1.5.2.1.1 La externalización de servicios públicos en el ámbito de la Junta de Andalucía

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La externalización de la acción pública viene siendo cuestionada desde diversas instancias por entender que pudieran encubrir la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado. En otros casos, la crítica pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan un traslado de competencias al sector público instrumental en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

En los últimos años se han incrementado este tipo de quejas, fundamentalmente en el ámbito de los servicios de teleoperación de emergencias y de acceso a determinados servicios de salud, así como, en el ámbito educativo, en relación con los servicios de monitores de apoyo escolar. La preocupación por los efectos que pudieran derivarse de la extensión recurrente de la actividad externalizadora de la Administración a la gestión de los servicios públicos más diversos, ha dado lugar a que esta problemática se haya abordado por distintas instituciones de control, como es el caso del Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía o el Tribunal de Cuentas y, recientemente, también por el Parlamento de Andalucía en relación con la externalización del servicio de gestión telefónica en los servicios públicos de emergencias.

Estas circunstancias motivaron que esta Institución abordara globalmente esta problemática a través de la queja 15/5470 iniciada de oficio sobre la externalización de servicios públicos y sus consecuencias en materia de personal.

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1.5.2.1.2 Afectación de las condiciones laborales del personal de las empresas contratistas

Otras cuestiones más concretas que afectan a las condiciones de trabajo del personal encargado de la ejecución de estos servicios contratados, se analizan con ocasión de la tramitación de las quejas 17/2851 y 17/2853, relativas al cumplimiento de las condiciones de contratación por parte de las empresas adjudicatarias de los servicios de Cita Previa y Salud Responde presentadas por los representantes de la organización sindical CGT y de trabajadores de dichas empresas.

En estas quejas, las personas promotoras de las mismas nos trasladan la situación que, en su opinión, hace padecer la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a los trabajadores y trabajadoras de estas empresas, “(…) al tenerlos en manos de empresas contratistas privadas de tele-marketing manteniendo un servicio a costa de la explotación laboral de sus empleados/as, de ofrecer un mal servicio a la ciudadanía y de lucrarse económicamente con el dinero de los impuestos de los andaluces”.

Las quejas mencionadas plantean una serie de cuestiones que inciden en las condiciones de licitación y ejecución del servicio objeto de contratación que afectan los derechos laborales y sociales del personal de las empresas contratistas tales como: la subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria; la inclusión de cláusulas sociales en los pliegos que rigen la contratación; la inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato; la necesidad de determinar el dimensionamiento de las plantillas precisas para la ejecución del contrato en los pliegos; los incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria del contrato; y la externalización/internalización de la prestación de los servicios públicos.

En relación con estas cuestiones, tras analizar los pliegos rectores de estas contrataciones y las normas legales de aplicación, así como la doctrina jurisprudencial y de los órganos consultivos de contratación, se realizan una serie de consideracoiones a la la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), poniendo de manifiesto:

En cuanto a la subrogación empresarial planteada, decimos que más que en un supuesto de sucesión de empresa, previsto en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), nos encontramos ante un caso de subrogación convencional que se produce en aquellos casos en que el convenio sectorial de aplicación establece para la empresa contratante la obligación de subrogarse en los trabajadores adscritos a la anterior contrata, como así se contempla en el art. 18 del V y del VI Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center, de aplicación al personal de las empresas contratistas.

Respecto a la inclusión de cláusulas sociales, a tenor de lo previsto en la Directiva 2014/24/UE, la doctrina jurisprudencial y consultiva y, especialmente, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública en su ámbito, se señala que en los pliegos rectores de estas contrataciones, si bien se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía en el referido Acuerdo, adolecen de cláusulas socio-laborales que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa. Y que, teniendo en cuenta las frecuentes denuncias que se han producido en la ejecución de este servicio por anteriores contratas, consideramos que, para alcanzar esos objetivos sociales, hubiera sido deseable la inclusión de alguna cláusula social que promoviera la adopción de medidas concretas que aseguraran la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

En relación a la posibilidad de inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato, conforme a la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación, aún cuando se considere que los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración a la hora de establecer el precio de licitación, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el que nos ocupa, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Otro aspecto cuestionado por los promotores de esta queja es el del dimensionamiento de las plantillas, que no es exigible en los pliegos, si bien su determinación puede ser causa de resolución de estas contrataciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. f) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), y que debe redundar en una mejor eficiencia y calidad de la prestación del servicio y aportar una mayor eficiencia social al contrato.

Otra cuestión planteada se refiere a posibles incumplimientos de la normativa laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos contratos y que, según lo establecido en la estipulación 7ª de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, constituye una causa de resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23. h) de la LCSP. A este respecto, sin perjuicio de que la resolición del contrato por este tipo de incumplimientos sólo se pruducirá cuando se trate de “incumplimientos graves y afecten al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”, para la calificación de los mismos señalamos que deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral, así como la recaída en decisiones judiciales. Y, en cuanto la afección sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar si dichos incumplimientos inciden directamente en la prestación del servicio objeto del contrato que, dado que se enmarca en un ámbito tan singular como es el de la atención del derecho a la salud, podría terminar afectando al interés público general de la población.

En base a estas consideraciones, finalmente, se dirigieron a la Dirección Gerencia de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) recomendaciones para que, de acuerdo con las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, se haga un especial seguimiento del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos servicios, y se adopten, en su caso, las medidas procedentes de acuerdo con las normas reguladoras de la contratación administrativa en el sector público para asegurar su eficaz funcionamiento. Asimismo, se le sugiere que, en el caso de que los servicios objeto de las quejas tramitadas se vuelvan a licitar, se incluyan en los pliegos rectores de la contratación cláusulas sociales de índole laboral que permitan promover el cumplimiento de los objetivos perseguidos en este ámbito por las normas vigentes de aplicación en esta materia.