Arbitraje hipotecario. La frustrante realidad de un sistema idóneo para resolver conflictos

Lamentablemente no existe una adecuada protección de las personas consumidoras con menos recursos en los litigios relacionados con la ejecución de contratos hipotecarios

Las numerosas quejas tramitadas por esta Institución en relación a procesos de ejecución hipotecaria y el importante número de personas y familias afectadas, nos han permitido valorar la necesidad de desarrollar mecanismos alternativos a la vía judicial para dar respuesta a situaciones de dificultad en el pago de estos préstamos.

La habitual litigiosidad en materia de ejecución hipotecaria, se ha incrementado como consecuencia de las Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo que cuestionan la continuidad de estos procedimientos cuando son resultado de la ejecución de un contrato en el que pueden apreciarse cláusulas abusivas tales como los límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), el tipo de interés de demora excesivo, la comisión por impago de cuotas y el vencimiento anticipado por impago.

La posibilidad de esgrimir la existencia de estas cláusulas abusivas para oponerse a los procesos de ejecución hipotecaria ha incrementado, en teoría, las posibilidades de defensa de las personas afectadas por estos procedimientos. Sin embargo, la práctica demuestra que esa posibilidad es a veces ilusoria para las personas con menos recursos. Así, comprobamos cómo en muchas ocasiones las personas afectadas por estos procesos carecen de medios económicos para acceder a un asesoramiento legal especializado en la materia, que sea capaz de ofrecerle una defensa cualificada de sus derechos e intereses, que quedan mermados sustancialmente frente a la parte ejecutante.

Sin que esta defensa deficiente se vea suplida en todos los casos por la valoración de oficio que deberían realizar jueces y Tribunales acerca de la posible abusividad de cláusulas incorporadas el contrato de préstamo hipotecario.

Para evitar este problema, desde diversas instancias y en particular desde el Sistema andaluz de información y asesoramiento integral en materia de desahucios (SAID) se viene impulsando la personación del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecución hipotecaria para la defensa de consumidores hipotecarios, especialmente de los más vulnerables, mediante fórmulas de coordinación.

También pretende ofrecer una especial protección al consumidor hipotecario el Código de Buenas Prácticas (CBP), aprobado por el Gobierno de la Nación como mecanismo que permite ofrecer soluciones a personas que se sitúan bajo el denominado “umbral de exclusión” por parte de las entidades financieras que se adhieran voluntariamente al mismo.

Sin embargo, también en este ámbito es posible apreciar deficiencias en la aplicación de los mecanismos de protección que incluye el CBP, como puede ser el incumplimiento por las entidades financieras de las obligaciones de información y puesta a disposición del cliente de la posibilidad de acogerse al Código de Buenas Prácticas, lo que deja en la práctica a muchas personas sin posibilidad de beneficiarse de las ventajas de este Código.

“ El panorama en materia de ejecución hipotecaria, pese a los avances producidos, sigue ofreciendo situaciones de particular desventaja para las personas consumidoras con menos recursos”

Como puede observarse, el panorama en materia de ejecución hipotecaria, pese a los avances producidos, sigue ofreciendo situaciones de particular desventaja para las personas consumidoras con menos recursos, que siguen abocadas al riesgo de perder su vivienda incluso en supuestos en los que legalmente deberían poder mantener su titularidad.

Es en este marco de desprotección y riesgo para los consumidores mas desfavorecidos, que valoramos muy positivamente el importante papel que podrían ofrecer la mediación y el arbitraje como fórmulas para la búsqueda de soluciones que equilibren el papel de las partes en los litigios hipotecarios.

En este sentido, la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda despertó las esperanzas de muchos con la novedosa incorporación del mecanismo del arbitraje para la resolución de conflictos relacionados con la contratación hipotecaria y los desahucios.

La Ley crea una sección específica en la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, con la denominación de Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, con objeto de ofrecer soluciones extrajudiciales

Asimismo la Ley 3/2016 promueve la mediación extraprocesal al objeto de alcanzar una solución consensuada, encaminada a la búsqueda de acuerdos que hagan viable que la persona consumidora y usuaria conserve la propiedad de la vivienda y, subsidiariamente, la posibilidad de mantener el uso de esta. A tal objeto, prevé la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

Pues bien, transcurrido un tiempo prudencial desde su entrada en vigor, decidimos en el mes de mayo de 2017 iniciar una investigación de oficio (queja 17/2096) con objeto de conocer las actuaciones que hubiera desarrollado la Dirección General de Consumo para llevar a efecto estas nuevas líneas de intervención.

Lamentablemente dicho órgano directivo nos trasladó el rechazo generalizado de las entidades financieras a adherirse al sistema arbitral de consumo o a aceptar los arbitrajes individuales, pese a los esfuerzos realizados por explicarles sus ventajas. Tampoco habrían mostrado su voluntad de incorporarse a un órgano sectorial en materia financiera dependiente del Consejo Andaluz de Consumo.

A nuestro juicio, para proteger adecuadamente los derechos de las personas consumidoras deberían establecerse mecanismos obligatorios para las empresas y de carácter vinculante en cuanto a la decisión acerca del conflicto, adoptada por tercero independiente e imparcial.

A este respecto consultamos si se hubiera valorado la posibilidad de promover ante el Gobierno de la Nación alguna medida para establecer el sometimiento a arbitraje obligatorio de las entidades financieras en determinados supuestos.

Igualmente consideramos que habría que avanzar en cuanto a la regulación de mecanismos de mediación de carácter previo a la presentación de demanda de ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de personas consumidoras, en la línea que vienen desarrollando otras Comunidades Autónomas.

La Dirección General de Consumo nos ha informado que se ha trasladado esta petición al Gobierno español, sin que hasta el momento hubiesen obtenido resultado.

Confiamos en que se recojan previsiones en esta línea en la futura ley estatal por la que se regulen las entidades de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de la actividad financiera, a la que se remite la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo.