Concurso-oposición libre para cubrir plazas de personal laboral, Técnico Auxiliar de Hostelería

ANTECEDENTES

Tras la publicación insertada en el Boletín Oficial del Estado núm. 34, de fecha 9 de febrero de 2012, tuvimos conocimiento de la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Universidad de Granada, por la que se convocaba concurso-oposición libre para cubrir plazas de personal laboral, Técnico Auxiliar de Hostelería, Grupo IV, y ante el contenido de las Bases reguladoras del mismo, consideramos la oportunidad de promover una actuación de oficio, ante la Universidad de Granada, en relación con distintos aspectos previstos en las mismas.

De conformidad con el procedimiento establecido en nuestra Ley reguladora, dimos cuenta de la apertura de la queja de oficio al titular de la Gerencia de la Universidad de Granada, por cuanto el contenido de varias Bases reguladoras del proceso podrían ser contrarias a las disposiciones vigentes en materia de acceso a la función pública.

Interesa aquí destacar que las «Bases de Convocatoria» establecían que el sistema selectivo sería el concurso-oposición (base 1ª)  diferenciándose las siguientes Fases y contenidos (Anexo I):

a) Fase de oposición.

Ejercicio Teórico-práctico: La fase de oposición constará de un único ejercicio teórico- práctico, consistente en preguntas con respuesta alternativa y que versará sobre el contenido del programa que se acompaña como anexo II  a esta convocatoria.

El ejercicio será calificado sobre una puntuación máxima de 65 puntos.

Tendrá carácter eliminatorio y será necesario obtener 32,5 puntos para superarlo.

b) Fase de concurso.

Finalizada la fase de oposición tendrá lugar la fase de concurso. Tan sólo participarán en esta fase aquellos aspirantes que hayan superado la fase de oposición. La valoración de estos méritos se realizará de conformidad con el  baremo que se acompaña a continuación. En ningún caso los puntos obtenidos en esta fase podrán ser computados para superar el ejercicio de la fase de oposición.

Se disponía también (en Anexo I), que en el concurso se valoraría la antigüedad y la experiencia en la Universidad de Granada (exclusivamente)  y a formación de los solicitantes de acuerdo con el siguiente baremo:

1.  Antigüedad en la Universidad de Granada: Máximo 12,25 puntos. Se valorarán los servicios prestados en cualquier categoría profesional recogida en Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades Andaluzas y prestados en la Universidad de Granada: 2 puntos/365 días.

2.  Formación: Máximo 8,75 puntos.

A) Cursos de perfeccionamiento: Se valorarán los cursos impartidos y/u homologados por Organismos oficiales y Centrales Sindicales y relacionados con la plaza convocada: 0,015 puntos/hora. Máximo 6 puntos.

Aquellos cursos relacionados en los que no conste el número de horas se valorarán con 0,064 puntos/curso.

B)  Titulación académica relacionada con la plaza: Máximo 4 puntos.

C)  Por haber superado la fase de oposición en su totalidad, de otras convocatorias para promoción interna de plazas del mismo área funcional y categoría profesional: 0,5 puntos por convocatoria: Máximo 1 punto.

3.  Experiencia profesional: Máximo 14 puntos.

-Desempeñando idéntico puesto en la Universidad de Granada: 2   puntos/365 días.     

Grupos IV y V en la Universidad de Granada, con carácter fijo o mediante  contratos temporales derivados de bolsas de sustituciones: 1 punto/365 días. 

Máximo 6 puntos.

-Desempeñando cualquier puesto de similares funciones fuera de la   Universidad de Granada: 1 punto/365 días: Máximo 6 puntos.  

- Los puestos similares se podrán determinar en cada convocatoria.

Estos méritos se acreditarán mediante la correspondiente vida laboral  expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social y con contrato laboral, nóminas o certificado de empresa que especifique categoría profesional y relación laboral.

En respuesta a dicha petición, la Gerencia de la Universidad de Granada, remite puntualmente informe del que transcribimos, literalmente, lo siguiente:

“(...) 1º.- Fase de concurso.

La afirmación expresada en el requerimiento de informe es incorrecta,  pues la convocatoria fija en 35 puntos la puntuación máxima de la fase de concurso méritos y en 65 puntos la puntuación máxima de la fase de oposición,  por lo que, sobre un total 100 puntos posibles, la fase de concurso supone un 35% de la puntuación, no un 53,84% como se afirma en la solicitud de informe, y la fase de oposición supone un 65% de la puntuación.

Estos porcentajes de valoración se ajustan a la legalidad vigente y a lo   regulado en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas que establece en sus artículos 22.2 y 21.1. (...)

2º.- Antigüedad

(...) se valora la “antigüedad” en la administración  y no “experiencia profesional”, por tanto los servicios prestados para reconocer la antigüedad son en cualquier categoría profesional, de acuerdo con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos  en la Administración Pública.

3º.- Experiencia Profesional.

(...) Respecto de esta cuestión debemos poner de relieve que el Tribunal Supremo reconoce en su jurisprudencia que es legítimo valorar cualquier mérito objetivo susceptible de expresar mérito y capacidad, siempre que se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas.(...)

A mayor abundamiento, el baremo aplicable ha sido negociado y acordado con el Comité de Empresa, y en desarrollo del principio de autonomía de las partes, éstas estimaron conveniente valorar la experiencia profesional de cualquier categoría profesional del mismo grupo o inferior al de la plaza objeto de provisión.

En cuanto a la falta de concreción de los puestos de similares funciones,  fuera de la Universidad de Granada, el acuerdo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa, por el que se fijaba el baremo, establecía que la convocatoria podría determinar que los puestos se entienden similares,  no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador, de acuerdo con la base 5.6 de la convocatoria, resolver  estas incidencias.

4º.- Formación.

La falta de concreción de las titulaciones relacionadas con las plazas ofertadas, debe considerarse en el mismo sentido que lo indicado en el último párrafo del apartado anterior, es decir, que según el acuerdo de baremo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa la convocatoria podría determinar que titulaciones están relacionadas con las plazas ofertadas, no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.

5º.- Plazas reservadas a personas con discapacidad.

 La Universidad de Granada aprobó la oferta de empleo público para el año 2010, por resolución del Rectorado de 15 de abril de 2010, publicada en el BOJA nº 87, de 6 de mayo de 2010.  Esta oferta incluía en su apartado séptimo la reserva legal para las personas discapacitadas en el conjunto de la oferta de empleo Público de 2010.(...)

La convocatoria sobre la que se solicita informe, viene a desarrollar la previsión prevista por la Universidad de Granada en el Anexo II de la Oferta de Empleo Público sobre Técnicos Auxiliares de Hostelería, que tras no ser  cubiertas en el proceso de promoción interna fueron convocadas a acceso libre, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo y con la oferta de empleo de 2010.

Como puede observarse en los Anexos I y II de la oferta de empleo público de la Universidad de Granada para 2010 el número de plazas reservadas para el cupo de personas con discapacidad, en las distintas convocatorias, era de 18 plazas, de las 311 previstas, lo que supone una reserva del 5,79%, cumplimiento la Universidad de Granada con la previsión legal de reserva del cupo de discapacitados.

6º.- Resolución de empate con la calificación final.

(...). Efectivamente la convocatoria no regula como resolver en caso de empate en la puntuación final, pero de acuerdo con lo establecido con la base 5.6 de la convocatoria corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.”

CONSIDERACIONES

Primera.- El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

 La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los artículos 23.2 y 103 de la CE,  se basa en los siguientes criterios:

a)  El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 CE y referido a los requisitos que señalen las Leyes. Esto concede al legislador un amplio margen, si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Y no corresponde a los tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero sí procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva,  comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria.

b) La misma jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. Dicha doctrina ha reconocido la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; declarando que el  problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el  procedimiento de selección.

c)  Esa doctrina ha señalado que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas reclama el artículo 23.2 de la CE,  cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

Así, pues, los principios de mérito y capacidad se configuran en su naturaleza como instrumento necesario e imprescindible para poder dar un adecuado cumplimiento al principio de igualdad en el acceso a la función pública (art. 14 y 23.2 CE), en el sentido establecido por el Tribunal  Constitucional.

Este Comisionado considera que con las Bases aprobadas  dificultan, si  no impiden, el acceso a las plazas convocadas si previamente no se ha desempeñado servicios en la Universidad de Granada, siendo el baremo igualmente discriminatorio y contrario al artículo 23.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 103.2, al no respetarse para el acceso a la función publica los principios de igualdad, mérito y capacidad, al imposibilitar  el acceso a la función pública de quienes concurran desde fuera de la Administración convocante, de modo que la valoración de la antigüedad, de la experiencia y  de los cursos de formación se encuentran fuera de los límites constitucionalmente tolerables.

Segunda.- Los méritos objetos de valoración y su puntuación en la fase de concurso.

Compartiendo y respetando el criterio de no interferir en el margen de apreciación ni en la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir  sobre los requisitos a exigir en la convocatoria, si corresponde comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes.

El Tribunal Constitucional en sentencia 67/1989, de 18 de abril, declaró que la atribución de 0,60 puntos por cada mes de servicios prestados, hasta la publicación de la convocatoria y hasta un máximo de 45% de la puntuación alcanzable en la fase de oposición, podía parecer desproporcionada por superar lo que sería aceptable habitualmente en este género de pruebas,  puesto que si bien la suma de puntos que por esta vía podían obtenerse tenía topes máximos que impedían llegar a tener una ponderación mayoritaria, daba una sustancial ventaja a quienes podían beneficiarse de esta única valoración de méritos (servicios prestados en la Administración). Sin embargo, añade la sentencia, que ha de entenderse que esta valoración del mérito del tiempo de servicios, aunque esté en el límite de lo tolerable, no excluye, por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga, a los opositores “por libre” para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios, un nivel de conocimiento superior, pero sin que ello signifique el  establecimiento de un obstáculo que impida el acceso a la función pública de quien no prestaron servicios anteriormente en la Administración Autonómica.

En consecuencia, dice la sentencia, la valoración cuantitativa del tiempo de servicios (esto es, 0,60 puntos por mes) no ha llegado a sobrepasar los límites de disponibilidad de la Comunidad Autónoma (C.A Extremadura) al no poder considerarse por sí sola como violación del derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 de la Constitución.

En este punto conviene recordar que en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada, objeto de este expediente, la puntuación otorgada por servicios prestados en la propia Universidad de Granada,  podría alcanzar un máximo de hasta 26,25 puntos (12,25 puntos, por antigüedad y 14 puntos, por experiencia profesional).

Con dichas previsiones, los participantes que prestan o han prestado servicios en la Universidad de Granada estarían en disposición de obtener una considerable posición favorable de partida frente al resto de participantes. Se valora hasta en dos ocasiones el mérito de los servicios prestados:  en los apartados de antigüedad (aptdo. 1 del Baremo) y de experiencia. (aptdo. 3 del  Baremo) y, en todo caso, excluyendo los servicios prestados en otras Administraciones Públicas.

Además, los participantes que vienen ocupando puesto idéntico al  convocado, pueden obtener más del doble de puntuación en el apartado de experiencia que el resto de participante.

Debemos recordar que, en la fase de concurso, el participante ajeno a la Universidad de Granada, sólo puede alcanzar una puntuación máxima de 4 puntos, por el apartado de titulación académica relacionada con la plaza, ya que los cursos de perfeccionamientos se valorarán si están relacionados con la plaza convocada, lo que será difícil, si no imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado a la Universidad de Granada, por lo que se favorece nuevamente al personal vinculado a la misma.

Un baremo en el que se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión de trata no sería contrario a la igualdad aún cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en esta convocatoria no se trata propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en la Administración convocante (sentencia TC 281/1993), con exclusión del proceso selectivo de quienes no tengan una previa relación de servicios con la misma.

Si bien desde un punto de vista nominalista nos hallamos ante un concurso de libre acceso a la función pública, materialmente nos encontramos ante unas pruebas restringidas, porque hacen imposible el acceso a personas ajenas a la Universidad de Granada y favorecen sin causa objetiva a su personal respecto al resto de participantes.

Probablemente la Universidad de Granada acude a este procedimiento para solucionar el problema concreto de la amplia bolsa de personal que ha accedido en régimen de interinidad o temporalidad al empleo público (debemos recordar que, además de la convocatoria objeto de este expediente se efectuaron otros nueve proceso selectivos mediante el sistema de concurso-oposición libre), sin garantizar que los principios de mérito y capacidad hayan podido ser contrastados de manera objetiva. No debe olvidarse que los contratados temporales, o interinos, por el mero hecho de serlo, no tienen ningún derecho preferente para el acceso a la condición de personal laboral fijo o de funcionario de carrera y el hecho de que la convocatoria se ampare, como así justifica en el informe emitido, en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas y el acuerdo con el Comité de Empresa, no refuerza ni garantiza la legalidad de la convocatoria.

A este respecto, debemos recordar que dicho Convenio, que  tiene como objeto establecer y regular las relaciones de la prestación de servicios entre las Universidades Públicas de Andalucía y el personal laboral a su servicio (art.1) sólo resulta de aplicación al personal que se encuentre vinculado a alguna de las Universidades Públicas Andaluzas mediante relación jurídico laboral formalizada por el Rector o, en virtud de delegación de éste, por el Gerente y que perciba sus retribuciones con cargo a las correspondientes consignaciones del Capítulo I de los Presupuestos de las respectivas Universidades.

Tercera.- La valoración de servicios prestados se limita exclusivamente a la Universidad de Granada, excluyendo a otras Administraciones Públicas.

Ciertamente pudiera suponer una vulneración de los principios constitucionales para acceder a la función pública circunscribir el reconocimiento de la antigüedad y los servicios prestados como mérito solo cuando el servicio haya sido prestado en la Universidad de Granada, y ello sobre la base de sentencias del TC: la STC 67/89 y la STC 281/93, a cuyo amparo la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León, 93/2008 declara que deben estimarse discriminatorias la base que solo valoran la antigüedad en una Administración Pública concreta (la convocante), excluyendo a personas que pudieran tener servicios prestados en puestos similares de otras Administraciones Públicas.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de octubre de 2006 (TJCE/2006/314) que señala,

“12. Remitiéndose a las sentencias 15 de enero de 1998, de 12 de  marzo de 1998, de 30 de noviembre de 2000, y de 12 de mayo de 2005, la  Comisión alega que el principio de igualdad de trato de los trabajadores  comunitarios, derivado de los arts. 39 CE y 7 apartado 1 del Reglamento se  opone a que los periodos de empleo en un ámbito de actividad comparable,  realizados por uno de dichos trabajadores en un Estado miembro no sean  tomados en consideración por la administración de otro Estado miembro a la  hora de determinar las condiciones de ejercicio profesional, tales como la  retribución, el grado o la carrera, mientras que se tiene en cuenta la  experiencia adquirida en la función pública de este último Estado.

13. A luz de la Jurisprudencia la República Italiana ha infringido a su  juicio, en el presente asunto, las disposiciones controvertidas al no haber  tenido en cuenta la experiencia o la antigüedad adquiridas en otros Estados  miembros por trabajadores empleados en la función pública, en particular en  los sectores públicos de la educación y la sanidad.

(...)

22. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede que  declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le  incumben en virtud de los artículos 39 CE y 7, apartado 1 del Reglamento, al  no tener en cuenta la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en el  ejercicio de una actividad comparable en una administración pública de otro  Estado miembro por el trabajador comunitario empleado en la función pública  italiana.”

Cuarta.-  La puntuación máxima en la fase de concurso.

Sin perjuicio del posicionamiento mantenido por la Gerencia de la Universidad de Granada, sobre que la fase de concurso no debe superar el  máximo del 45% de la totalidad de la puntuación del proceso selectivo, y que viene a reproducir el contenido del propio Convenio, este Comisionado y así lo confirmar reiterada jurisprudencia, considera que la puntuación de esta fase (concurso) no puede superar el 45% de la puntuación máxima de la fase de oposición,  siguiendo la interpretación sostenida en la Sentencia del Tribunal  Constitucional 67/1989, FD4º, donde se consideró que la valoración de estos méritos hasta un 45% de la puntuación valorable en la oposición, es el límite de lo tolerable.

La sentencia reitera siguiendo la doctrina consolidada a este respecto, que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas (art. 23.2 CE ), cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

En cualquier caso, como se señala en la STC 548/2009, la concurrencia de una valoración superior al 45% de la fase de oposición no supone por sí  sola la vulneración del libre acceso a funciones y cargos públicos, salvo que –conforme al criterio sentado por TC- en el proceso de selección se produzca una exclusión (material) de los participantes que no hayan prestado servicios en la Administración, circunstancia ésta que sucede en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada

La jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. 

También trae a colación lo que esa misma jurisprudencia ha sentado sobre la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; y lo que ha declarado sobre que, en tales casos, el problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el procedimiento de selección.

Quinta.- Resolución de empate en la calificación final.

Ante la falta de previsión en las bases reguladoras, consideramos que debe prevalecer la puntuación de la fase de oposición y en el supuesto de que persistiera el mismo, la puntuación obtenida en la fase de concurso y en el  último lugar, de persistir el empate, realizar entre los candidatos empatados un nuevo ejercicio de la fase de oposición.

La Comisión Superior de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas, en Dictamen emitido con fecha 7 de marzo de 2003, núm. expediente SGORJRIFP-79/03, se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“Como norma general deberá procederse a celebrar una nueva prueba  objetiva, de características análogas a alguna de las ya celebradas y sobre las  mismas materias, en la que habrán de participar los aspirantes entre los que  existan empates.

En cualquier caso debe huirse de procedimientos que no se dirijan a la  valoración de aptitudes o méritos objetivos de los aspirantes como la edad o el  resultado de un sorteo aleatorio”.

En consecuencia con todo lo anterior, en el proceso convocado se pone de manifiesto un Baremo discriminatorio y contrario a los principios constitucionales que deben presidir el acceso al empleo público –igualdad,  mérito y capacidad-, con claro favorecimiento hacia el personal con vinculación laboral con la Universidad de Granada, respecto al resto de participantes a quienes dificulta,  si no impiden, el acceso a las plazas convocadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de cumplimiento de las disposiciones reseñadas que fundamenta esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1:  Adoptar las medidas oportunas para fijar la puntuación máxima de la fase de concurso en el 45% de la fase de oposición.

RECOMENDACIÓN 2: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de los servicios prestados, tanto para el apartado antigüedad como en el de experiencia profesional, en otras Administraciones Públicas, ya sea en un puesto similar y/o equivalente.

RECOMENDACIÓN 3: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de la experiencia profesional en el sector privado, en puesto equivalente.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para incorporar los criterios de resolver los empates, conforme al Dictamen del Ministerio de Administraciones Públicas.

SUGERENCIA 2: Instar al Sr. Rector que, previo los trámites y estudios oportunos, tome la iniciativa para plantear la revisión del IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas para incorporar las modificaciones que sean precisas para su adecuación a las resoluciones anteriores

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones