Deben atender la situación de las personas con embarazo de riesgo o permiso por maternidad en la baremación de méritos

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular para el derecho a la igualdad.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de julio de 2022 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...).

La persona interesada se dirigía a esta Institución a fin de exponer que hasta la fecha no había recibido respuesta de la Administración sanitaria al escrito de petición presentado con fecha 24 de abril de 2022, en el que denunciaba vulneración de sus derechos ante la “no contabilización de los periodos de baja maternal y periodo de riesgo en el embarazo como servicios prestados, a efectos de concurso de oposición, ni antigüedad/trienios y alta en Seguridad Social, pues sólo es reconocido el tiempo como Experiencia SAS en la Bolsa Única del Servicio Andaluz de Salud”.

Ante ello solicitaba, en base a las razones que alegaba en dicho escrito “que se me reconozcan los derechos de las mujeres embarazadas, y con ello se me reconozcan mis derechos vulnerados”.

II. Una vez transcurrido el plazo legal para la resolución de la referida solicitud se procedió a admitir a trámite la queja, solicitando con fecha 27 de septiembre de 2022 a la Dirección General de Personal del SAS el preceptivo informe en relación con estos hechos, sin entrar en el fondo de la cuestión planteada, y a los efectos de que se diera cumplimiento a la obligación que establece el artículo 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 17.2, inciso final, de nuestra Ley reguladora.

III. Reiterada la petición de informe a la Dirección General de Personal el 2 de noviembre de 2022 y de nuevo el 29 de diciembre siguiente, con traslado a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, con fecha 7 de febrero de 2023 tiene entrada en esta Institución la respuesta elaborada por esa Dirección General a la solicitud de información cursada, cuyo contenido damos aquí por reproducido, y del que cabe reseñar lo siguiente:

«(…) La Bolsa de Empleo Temporal del Servicio Andaluz de Salud, se rige por la siguiente normativa:

-Resolución de 22 de septiembre de 2017 (BOJA número 192, de 5 de octubre), de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, (...).

En el título V de la Resolución de 22 de septiembre de 2017, referido a las Ofertas y selección de candidatos, y en su capítulo 2 sobre las Situaciones en Bolsa, se dedica el artículo 33 a las situaciones especiales, y concretamente en su apartado 5 se establece que “Las personas candidatas inscritas en bolsa de empleo temporal que se encuentren en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentren disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, les será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado por la persona candidata, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero la persona podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, si reúne los requisitos, el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para ello los centros deberán certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito, pero que la persona interesada no percibe retribuciones ni ejerce las funciones inherentes al mismo”.»

IV. Visto el informe de la administración, se estimó conveniente entrar en el fondo de la cuestión planteada y, a tal efecto, dar traslado del mismo a la persona promotora de la queja, quien nos traslada sus alegaciones el 15 de febrero de 2023, que damos aquí por reproducidas, destacando lo siguiente:

«En dicha normativa se crea una ficción jurídica denominada “contrato virtual” siendo los dos contratos anteriormente referenciados correspondiendo a los periodos de baja maternal y riesgo en el embarazo, los cuales no generan un vínculo jurídico entre el SAS y mi persona, al no contabilizárseme a efectos de antigüedad/trienios y alta en la Seguridad Social, solo contabilizados como experiencia SAS, y por tanto vulneran mis derechos.

Considero que dicha situación es una discriminación que vulnera el artículo 14 CE, puesto que no se me reconocen mis derechos al no realizárseme el contrato laboral formal por mi condición de mujer embarazada. Asimismo, dicho proceder, considero que podría contravenir lo preceptuado en las normas y doctrina jurisprudencial, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo. La circunstancia de embarazo no puede convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Este razonamiento, se refleja en diferentes Sentencias Judiciales que amparan a la mujer en su condición de embarazada, más concretamente la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

Asimismo, un reflejo de mis circunstancias es la reciente Sentencia Judicial 35/2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Huelva, cuyo fallo declara que no ajustada a derecho y condena al SAS reconocer a la recurrente los efectos de los contratos ofertados y aceptados durante el periodo de baja por riesgo en el embarazo y maternidad en cuanto a alta en la Seguridad Social y antigüedad, además de hacer saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Por todo ello, y como respuesta a lo contestado por el Servicio Andaluz Salud, nuevamente solicito que se reconozcan los derechos de las mujeres embarazadas, y no se me responda con la normativa la cual claramente no se ajusta a derecho como muy bien se fundamenta en mi queja y las diversas sentencias que así lo corroboran».

V. Con fecha 30 de octubre de 2023 se solicita a esa Dirección General nueva información actualizada y aclaratoria en base a las alegaciones de la persona promotora de la queja, así como de la resolución que finalmente se adopte por esa Administración sanitaria a las reclamaciones que ha formulado la persona afectada ante el problema denunciado, de forma que ello nos permita contar con todos los datos necesarios para poder realizar una correcta valoración del problema y emitir la correspondiente resolución, de acuerdo con lo establecido en el art. 18.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre.

VI. Reiterada la petición de informe el 31 de enero de 2024, se recibe el nuevo informe de la administración sanitaria el 7 de marzo de 2024, y en él se indica, entre otros extremos, lo siguiente:

“Como ya informamos a su Defensoría, para la efectiva formalización de un nombramiento, la persona seleccionada debe encontrarse en situación de comenzar a realizar el trabajo. En ese momento, una vez firmado el nombramiento e incorporada la persona al centro de trabajo, se da de alta la afiliación en la Seguridad Social con todas las consecuencias que de ello se derivan, pago de retribuciones y cotizaciones, cómputo del tiempo trabajado para trienios, Carrera y procesos selectivos; así como la obligación de prestar los servicios para los que haya sido contratada.

En el caso que nos trasladan, (...) no pudo formalizar el nombramiento temporal ofertado al encontrarse en situación de maternidad, tal como alega en su escrito, sin que conste que hubiera renunciado a dicha prestación.

La normativa de la Seguridad Social es clara en este punto, estableciendo en el artículo 180 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social lo siguiente: “El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso.”

Siendo una de las causas de extinción de la prestación de maternidad “la reincorporación voluntaria al trabajo del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del periodo solicitado. La incorporación voluntaria y prematura al trabajo supone la extinción del derecho a la prestación, no solo de la que se esté disfrutando en ese momento, sino también la que reste (o quede) por disfrutar.”

Reiteramos que se trata de una medida de carácter excepcional, y que no se aplica al resto de situaciones de baja por incapacidad para el trabajo (encontrarse en situación de Incapacidad Temporal acreditada está recogida en el artículo 32 del Pacto como situación de No Disponible, y no le podrá ser realizada ninguna oferta temporal), sino que se trata de una especial protección de la maternidad, teniendo efecto sólo de computo de experiencia SAS en procesos selectivos, ya que no es un periodo efectivamente trabajado por no reunir los requisitos necesarios para poder formalizar el nombramiento”.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre la doctrina jurisprudencial vigente en relación a la no formalización de contrato de trabajo a personal estatutario temporal con vulneración del principio de igualdad en supuestos de incapacidad temporal derivada de embarazo o permiso de maternidad

La persona promotora de la presente queja, inscrita en la bolsa temporal de empleo del Servicio Andaluz de Salud, solicita de su empleadora, la administración sanitaria, que los periodos en que se encontraba en situación de incapacidad transitoria por riesgo en el embarazo, tras ser llamada para la categoría de Fisioterapeuta, registrada por el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, del 16/12/2019 a 15/01/2020, y de permiso por maternidad, en la misma categoría, registrada por el A.G.S Nordeste -Hospital de Baza-, del 1/02/2020 a 14/09/2020, una vez aceptado por ella el nombramiento en ambos llamamientos, le sean tenidos en cuenta a efectos de antigüedad/trienios y alta en la Seguridad Social.

Al respecto, el Servicio Andaluz de Salud contrapone, en resumen, que para ello la persona interesada debería haber formalizado su nombramiento estando en disposición de incorporarse al puesto, ya que de otro modo, faltando la efectiva incorporación, solo cabe que, en base a los acuerdos con las Organizaciones Sindicales sobre la regulación de la Bolsa de empleo temporal, se beneficie del reconocimiento de la experiencia correspondiente a dichos periodos en los correspondientes procesos selectivos, difiriéndose la formalización de su contrato a su incorporación efectiva una vez concluyan tales periodos si no hubiese finalizado el correspondiente periodo ofertado.

Pues bien, al respecto procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo. Por todas, la Sentencia 1555/2022 de 23 noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, en la que la parte recurrida en apelación resulta ser el Servicio Andaluz de Salud, y en la que se dictamina lo siguiente:

«Cuarto. Con base en todo lo expuesto tenemos que concluir que no se compadece con el principio de igualdad la situación fáctica objeto del proceso y que no se realizó una interpretación y aplicación de las normas conforme a los principios del ordenamiento jurídico que proscriben el establecimiento de limitaciones por razón de sexo, debido a su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (artículos 10.1 y 14 de la CE), cuando los poderes públicos son, precisamente, los que deben promover no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva, impidiendo que la maternidad sitúe a la mujer en una situación de desventaja.

Y a ello no puede oponerse con éxito el contenido de la resolución de 20 de febrero de 2013 , de la Dirección General de Trabajo de las Junta de Extremadura, por la que se dispone la publicación del "Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud", suscrito el 17 de enero de 2013, que aparece publicada en el Diario Oficial de Extremadura (DOE) de 6 de marzo de 2013. Este pacto contempla en su cláusula 11, que es la que regula la gestión de las bolsas de trabajo, que: "8. El aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca [...].

A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca".

Efectivamente, como dijimos en la sentencia ya citada de 26 de febrero de 2018 , "cabe resaltar cómo el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, establece que "la igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". De este modo, deben ofrecerse las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora, por circunstancias derivadas de la maternidad, que impidan o neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 de la CE.". Este deber de garantizar la no discriminación y la necesidad de adoptar medidas tuitivas es también desarrollado en el fundamento de Derecho cuarto de la ya citada STC 108/2109 [sic], de 30 de septiembre .

Y, en contra de lo sostenido por las sentencias de instancia y apelación y de lo que afirma la Administración en su escrito de oposición, no puede aceptarse que la Administración haya garantizado, con fórmulas tuitivas y flexibles, la no discriminación de la mujer en conexión con el deber de garantizar la protección de la maternidad, como factor biológico tutelado. No es posible admitirlo con la mera aplicación de esa resolución de 20 de febrero de 2013, pues lo cierto es que la medida alternativa prevista nunca fue aplicada y, además, no permite el logro de esa finalidad en este caso puesto que, en realidad, es la que determina la no contratación por razón de embarazo ante la evidencia, reconocida por la Administración para no formalizar la contratación, de que no podría incorporarse a tiempo al puesto que debería desempeñar los meses de julio, agosto y septiembre de 2020.

Quinto. Trasladando a nuestro caso la anterior argumentación y la doctrina jurisprudencial, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que:resulta contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española no formalizar el contrato de trabajo a una mujer que no se incorpora al puesto de trabajo, ofertado y aceptado, por encontrarse en situación de baja por incapacidad temporal derivada de embarazo, sin que pueda diferirse su contratación al momento en que cause alta si persiste la necesidad que lo motivó cuando por razones temporales no podría llegar a concurrir esa situación."

Lo acabado de exponer respecto del Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal de los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud guarda similitudes (en uno se garantiza, en otro se garantizará) con el aquí concernido de la Administración Sanitaria Andaluza por lo que lo manifestado respecto al extremeño es extrapolable al andaluz».

Sentado lo anterior, y ya como cuestión menor en lo que se refiere a la pretendida colisión entre la formalización del contrato con lo previsto en la normativa en relación a la anulación del subsidio conferido por la Seguridad Social, es necesario traer a colación la sentencia 818/2019 de 18 marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, Sección 2ª, según la cual:

“(…) Entrando a examinar el segundo de los motivos alegados por la parte apelante - motivo que como se dijo se contrae a entender que en todo caso, lo interesado por ella (la formalización del contrato, con las consecuencias inherentes a ello ) en modo alguno colisiona con lo establecido en el art. 8.12 del Decreto 295/2009 , pues, según la mencionada parte, dicho precepto, en sus apartados b) y c), establece la extinción del derecho de subsidio por maternidad, por la reincorporación voluntaria al trabajo" del beneficiario del subsidio con anterioridad al cumplimiento del plazo máximo de duración del periodo de descanso, lo que hace que, aun cuando se formalice el nombramiento, no se produzca la reincorporación, reincorporación que es lo que produce la extinción de la prestación y no la mera formalización del contrato (...)”

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que por esa Administración se analicen y adopten todas las medidas que sean necesarias para atender, conforme a lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la situación de las personas que estando inscritas en la bolsa de empleo temporal se encuentren en situación de disponible y, en el momento de corresponderle un nombramiento o contratación temporal que acepten, estén en situación legal de incapacidad transitoria por riesgo en el embarazo o de permiso por maternidad, en relación a la formalización de su nombramiento o contratación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz