Derecho de acceso a expediente pruebas selectivas y a la resolución formal de recurso administrativo

ANTECEDENTES

Un opositor participante en el proceso selectivo convocado por el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz para cubrir 7 plazas de Bomberos (convocatoria publicada en BOE núm. 74, de 28/03/2011, OEP de 2008), compareció ante este Comisionado para denunciar la vulneración de sus derechos al no facilitarle el acceso a sus ejercicios y plantillas correctoras de las pruebas realizadas, así como el derecho a obtener una resolución expresa de los recursos de alzada presentado.

En el expediente referenciado –al que finalmente se han acumulado otros dos expedientes, queja núm. 12/2830 y queja núm. 12/4405-, se denunció la vulneración de derechos de un participante en el proceso selectivo convocado por el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, al no facilitarle el acceso a sus ejercicios, y plantillas correctoras, de las pruebas celebradas para cubrir plaza de Bomberos, así como el derecho a obtener una resolución expresa del recurso de alzada presentado contra la relación de aprobados.

El proceso selectivo en cuestión fue aprobado mediante  Resolución de 14 de Marzo de 2011. publicado en el BOE número 74 de 28 de Marzo de 2011.

En el desarrollo del proceso no se permitió al interesado obtener una copia del examen y plantilla de respuestas para asegurar el cotejo de sus respuestas y demás posibles efectos de forma o contenido del mencionado examen, como había solicitado al Presidente del Tribunal Calificador, por escrito de 23 de diciembre de 2011. Sí se permitió ver una fotocopia de la plantilla de sus respuestas y la lectura del ejercicio.

Con fecha 16 de enero de 2012, el interesado formuló recurso de alzada ante la Presidencia del Consorcio, dando lugar a la Resolución de la Presidencia de 30 de abril de 2012, en la que se ordena el traslado a los recurrentes, aspirantes aprobados y propuestos, solicitando dictamen del Tribunal, y acordando la suspensión del procedimiento del proceso selectivo. El objeto del recurso fue la impugnación de la valoración de las preguntas del examen teórico, con anulación de los resultados generales publicados tras la subsanación de las plantillas correctoras y la revisión del ejercicio del interesado.

Hasta el día de la fecha, no consta que el recurso de alzada haya sido resuelto de forma expresa y notificada su resolución al interesado.

En la tramitación del expediente hemos contado con la colaboración del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, mediante informe emitido por la Presidencia, con fecha 25 de julio de 2012, en el que se detallan las actuaciones realizadas hasta la fecha en el proceso selectivo, en el que se confirma que no se facilitó las copias solicitadas por el interesado y la resolución del recurso estaba pendiente de resolución definitiva, encontrándose (el proceso selectivo) en fase de nombramiento de los aspirantes seleccionados.

CONSIDERACIONES

Primera.- Interpretación y aplicación de las Bases reguladoras de la convocatoria.

No es nuestro propósito poner en cuestión las facultades que asisten a la Comisión de Selección para interpretar las Bases de la convocatoria gozando de discrecionalidad para ello, como así reconoce reiteradamente la jurisprudencia, pero si es necesario, y así lo entendemos desde esta Institución, reparar en que tales facultades sólo cobran sentido cuando la habilitación necesaria para su ejercicio no está totalmente predeterminada, esto es, cuando se produce un silencio en las Bases reguladoras del proceso selectivo, que hace necesaria su interpretación.

Es reiterada la Jurisprudencia existente que señala que las Bases publicadas para regir las pruebas selectivas constituyen la llamada " ley de la oposición o concurso", consagrada a nivel de doctrina de los Tribunales –sentencias TS de 28/11/1970, 11/10/1971 y 14/1/84, entre otras.

La importancia de tales Bases es fundamental, al punto de poder aludir a un verdadero «dogma» según la doctrina legal, y si no impugnadas por los interesados, adquieren «un valor y fuerza vinculante de ley» inhabilitando cualquier posibilidad ulterior de recurrir el resultado fundado en defectos formales o irregularidades no denunciadas ex ante. (Sentencias TS 2/4/1979, 13/10/1994, 10/9/1996).

Por otra parte, debemos recordar que los Tribunales están obligados a aplicar las formas de califica­ción estable­cidas en las respecti­vas Bases de las convocato­rias, que como ya hemos indicado anteriormente, constituyen según la normativa y doctrina jurisprudencial "la Ley de la oposi­ción".

Segunda.-  La revisión de ejercicios y el acceso al expediente administrativo.

La revisión de un ejercicio o el acceso a documen­tos elabora­dos por los administrados o que hacen referencia a ellos, constituye un derecho y no una concesión graciosa; por  tanto,  no  parece  que pueda la Administración  ni,   " a fortiori " un Tribunal Calificador negarse a mostrar un ejercicio o examen escrito, realizado por el aspirante a una prueba selectiva. Este acceso entendemos que contribuye a garantizar los requisitos de igualdad, mérito y capacidad que establece la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3.

Asimismo, es de recordar que los artículos 105.b) de la Constitución  y 35.h) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común garantizan el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo a los que afecta a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la integridad de las personas, lo que no parece ser el caso que nos ocupa.

Tercera.- La naturaleza y  el régimen jurídico de los Consorcios.

De conformidad con lo regulado por el artículo 78.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, el consorcio es una entidad pública de carácter voluntario y asociativo, dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad para crear y gestionar servicios y actividades de interés común, y sometida al Derecho Administrativo.

Con independencia de las Administraciones y entidades que los integran, han de ser considerados verdaderas Administraciones públicas que ejercen sus competencias; así, cuando ejerzan potestades públicas sus actos han de ser considerados verdaderos actos administrativos, con todas las consecuencias inherentes a dicha calificación,  conforme a lo establecido por el art. 2.2. de la Ley  30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común.

Los propios Estatutos del Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz, reconoce que el régimen jurídico de sus es el establecido por las disposiciones que regulan el  procedimiento administrativo de las Administraciones Locales (art. 6.3 y 5, de sus Estatutos); y, sus actos, acuerdos y resoluciones de los Órganos consorciales que se adopten en virtud de competencias propias –que agotan la vía administrativa, son susceptibles de  los recursos administrativos  previstos en la citada Ley  30/1992, y podrán ser recurridas ante la Jurisdicción  Contencioso Administrativa. 

Cuarta.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

Aunque la falta de resolución en plazo se le anudan unas consecuencias jurídicas a las que debe atender el interesado, como garantías de su derecho, el Consorcio de Bomberos de la Provincia de Cádiz debe ejercer  -sin dilaciones- sus funciones y resolver formalmente el recurso presentado, tal y como obliga el artículo 42  y ss., así como el artículo 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

El artículo 42 de la citada Ley 30/1992, establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Asimismo, el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Quinta.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008,  dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional,  que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que,   la Administración. frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber  legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por  parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del  silencio.

Por otra parte, la ausencia de una resolución expre­sa privaría al interesado del conocimiento de los motivos de desestimación de su recurso, por lo que, al acudir a la vía jurisdiccional,  no podría litigar en situación de igualdad pues ignoraría los motivos concretos que han llevado a la Admi­nistración, con certeza, a desestimar su pretensión y no podría, por tanto, argumentar contra los mismos.  Forma de actuar, que debería ser rectificada

Por tanto, el silencio administrativo es simplemente una garantía procesal, que no se debe considerar como una de las formas de terminación del procedimiento, ya que, por un lado, éstas no son sino las establecidas en el articulo 87 del anteriormente citado Texto Regulador del Procedimiento Adminis­trativo y, por otro, del propio artículo 43 se desprende una mera presunción que no excluye el deber, antes mencionado, de dictar una resolución expresa.

 Por otra parte, la ausencia de una resolución expre­sa privaría al interesado del conocimiento de los motivos de desestimación de su recurso, por lo que, al acudir a la vía jurisdiccional,  no podría litigar en situación de igualdad pues ignoraría los motivos concretos que han llevado a la Admi­nistración, con certeza, a desestimar su pretensión y no podría, por tanto, argumentar contra los mismos.  Forma de actuar, que debería ser rectificada.

Sexta.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia,  eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Entendemos que dando cumplimiento a la obliga­ción contemplada en los arts. 42 y ss. y 115.2. de la Ley 30/1992 citada y  105.b) del Texto Constitucional,   la actuación administrativa se adecuaría a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución

A la vista de lo todo ello, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los preceptos reseñados.

RECOMENDACIÓN 1: Facilitar copia de los ejercicios realizados por el interesado, con entrega de copia de la plantilla y/o respuestas correctas determinadas por el Tribunal y criterios sobre corrección de los ejercicios.

RECOMENDACIÓN 2: Resolver expresamente el recurso presentado, notificando la resolución al interesado.

La presente Resolución es extensible a los expedientes de queja números  12/2830 y 12/4405.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones