Disconformidad con el requisito de residencia por 5 años para acceder VPO

ANTECEDENTES

 El reclamante, entre otras cuestiones, mostraba su disconformidad con que la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía permita la incorporación de cláusulas de discriminación municipal, por parte de promotores privados, para solicitar una vivienda de protección oficial en el territorio de la Comunidad Autónoma, a su juicio a todas luces ilegales y claramente discriminatorias por exigir un determinado tiempo de residencia en el municipio respectivo. Siempre según las manifestaciones del propio interesado, suponía una infracción muy grave tipificada en el art. 20.h) de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo.

    Tras admitir a trámite y posterior petición de informe, la Dirección General de Arquitectura y Vivienda y la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de Sevilla consideraron que el promotor puede solicitar a la Delegación Provincial correspondiente que los adquirentes de las viviendas cumplan con algún requisito, como forma de selección previa, correspondiendo a los citados organismos el estudio de su objetividad, así como que la selección propuesta no impida el principio de libre concurrencia, de tal forma que no se autoricen requisitos que la restrinjan hasta el punto de impedir el sorteo como forma de adjudicación de las viviendas, evitando con ello la "adjudicación directa".

    Se basa este argumento en que ésta es la interpretación que vienen realizando todas las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, de lo previsto en el art. 31 del Decreto 149/2003, de 10 de Junio, por el que se aprueba el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007 y art. 25.e) de la Orden de 8 de Agosto de 2003, por la que se desarrollan determinadas actuaciones del citado Plan, vigente en el momento de los hechos.

    Según estos preceptos, el promotor es el que realizará la selección de los adquirentes de viviendas protegidas de acuerdo con la normativa de desarrollo, respetando los principios de publicidad y concurrencia, estableciéndose el sorteo como medio preferente de selección, para lo cual deberá comunicar el procedimiento o metodología prevista para el sorteo de selección de adquirentes, así como la forma de selección previa, si la hubiera. Procedimiento y metodología que se aceptará mediante la concesión de la Calificación definitiva.

CONSIDERACIONES

 1. En primer lugar, es preciso valorar si la inclusión del requisito de residencia respeta el principio de igualdad y no discriminación que recoge el artículo 14 de la Constitución, que es uno de los invocados por el compareciente.

    Ello por cuanto que, evidentemente, al autorizar los criterios de selección previos establecidos por los promotores, como el de la residencia por un determinado tiempo en el municipio, en el trámite de la Calificación Provisional surgen importantes factores de diferenciación entre los ciudadanos andaluces que quieran acceder al derecho a la vivienda, condicionándose el ejercicio del mismo según el municipio en el que se resida y según lo que haya decidido al respecto el Promotor de la actuación, por más que necesite una autorización administrativa.

    Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad impone a quienes aplican el ordenamiento jurídico la obligación de dispensar igual trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, permitiendo, no obstante, un trato desigual cuando, conforme a la finalidad de la norma cuestionada, se ofrezca una justificación objetiva y razonable (STC 39/2002, 27/1991, 128/1983, 75/1983, entre otras). De ello se desprende la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones que pretendan un trato diferente.

    En base a ello y aún cuando esa Dirección General alega que las Delegaciones estudian la objetividad de los requisitos de selección que proponen los promotores, a fin de que la selección no restrinja la concurrencia hasta el punto de impedir el sorteo, no creemos que sea suficiente para justificar que en un municipio se dé un trato desigual a los ciudadanos que residan en el mismo, según el tiempo que llevan residiendo, o se les dé preferencia respecto de quienes, por vivir en otro municipio, no cumplen con esa exigencia.

    En definitiva, esta forma de proceder sólo sería aceptable siempre y cuando se motivara adecuadamente la necesidad de establecer este criterio de selección y, en todo caso, siempre que la posibilidad del establecimiento del mismo tuviera la cobertura legal necesaria al contemplarla la norma autonómica pertinente. Extremo éste al que nos vamos a referir a continuación.

    2. Esta Institución estima que, a la hora de llevar a cabo procesos selectivos de beneficiarios de viviendas protegidas, ya sean promovidas por las Administraciones públicas y sus entidades instrumentales, o por promotores privados, al tratarse de un régimen jurídico fuertemente intervenido por el sector público deben observarse las prescripciones legales establecidas para hacer efectiva la tutela pública que se quiere ejercer en este sector. De acuerdo con esto, no pueden exigirse requisitos adicionales para participar en aquellos si no existe una habilitación legal para ello, ya que en nuestro derecho se aplica la denominada doctrina de la «positive bindung», o de la vinculación positiva de la Administración a la legalidad.

    En este sentido, no consideramos que el hecho de que las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Transportes autoricen requisitos establecidos por los promotores públicos o privados como forma de selección previa, mediante la concesión de la Calificación Provisional, que no están previstos en la normativa Estatal y/o Autonómica en materia de vivienda, pueda considerarse como la habilitación legal necesaria que exige lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 CE.

    De acuerdo con ello, entendemos que ni la normativa estatal, ni autonómica, ni los Planes Nacional y Andaluz de Vivienda y Suelo actualmente vigentes han establecido ningún requisito relativo a la necesidad de residir por un período determinado de tiempo en el municipio en el que se pretenda ejercitar el derecho a la vivienda por parte de los ciudadanos andaluces.

    El hecho de que la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 16 de Marzo de 2006, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de Vivienda y Suelo del Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007, prevea la posibilidad de incluir un sistema de cupos a la hora de llevar a cabo la selección de los posibles beneficiarios de estas viviendas, a nuestro juicio no da cobertura legal suficiente para incluir un cupo como el de residencia que ni está previsto en la misma, ni en otra norma reguladora de esta tipología de viviendas.

    Asimismo, estimamos que el que Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por el Decreto 149/2006, de 25 de Julio, prevea en su artículo 12, apartado 4 que esa Consejería pueda establecer criterios de preferencia para la selección de las personas destinatarias de sus promociones, siempre que cumplan con lo dispuesto en el mismo precepto (principios de publicidad, igualdad y concurrencia; preferencia de acceso a las viviendas protegidas de los colectivos citados en el precepto, etc) y que, del mismo modo, se puedan tener en cuenta otros criterios de preferencia que, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo, se acuerden entre los Ayuntamientos u otros promotores públicos o privados y esa Consejería para la selección de las personas destinatarias, en las promociones de aquellos, no cambia las consideraciones expuestas con anterioridad en orden a que el establecimiento de requisitos no exigidos por la normativa en materia de vivienda, necesita del oportuno amparo normativo y la correspondiente cobertura legal.

    Por otro lado, resulta llamativo que la mencionada Orden de 2006 haya suprimido de la documentación que tienen que presentar los promotores de viviendas protegidas al objeto de obtener la calificación definitiva la posibilidad de que establezcan, o propongan, criterios previos de selección, exigiéndoseles a raíz de la misma sólo documentación relativa al procedimiento o metodología prevista para el sorteo de selección de adquirentes o arrendatarios, salvo en los programas excluidos de esta obligación donde se incluyan los criterios objetivos de publicidad y el establecimiento de cupos de reserva, si la hubiera (art.19, e).

    De acuerdo con todo lo expuesto hasta ahora, compartimos con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja 459/2001, Sala de lo Contencioso Administrativo, que a los Ayuntamientos, de acuerdo con el art. 25, apartados 1 y 2 d), de la Ley de 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local, se les reconoce en el ámbito de sus competencias, la facultad de prestación de cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal y a ejercer competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras muchas, la promoción y gestión de viviendas.

    Sin embargo, ello no significa que puedan normar en materia de viviendas protegidas, pues no hay ninguna norma, ni Estatal, ni Autonómica, que habilite a los Ayuntamientos a instaurar un régimen propio, al margen de los ya legalmente prefigurados, de viviendas de "protección pública", ni tampoco para modificar los ya definidos como de "protección oficial" o de "protección autonómica", en la legislación sectorial del Estado o de las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia al amparo del artículo 148.1.3ª CE.

    3. Sin perjuicio de todo lo expuesto hasta ahora, esta Institución entiende que, en determinados supuestos, puede estar justificado incluir la exigencia del requisito de residencia como medida para conseguir algunos objetivos coherentes con las políticas publicas de vivienda que se desarrollan en aras a conseguir los fines del art. 47 CE.

    Así, la especial necesidad de vivienda de un municipio determinado; el esfuerzo singular que, con cargo a sus arcas, haya realizado algún Ayuntamiento para atender necesidades de vivienda de residente en su propio término municipal; la atención a un colectivo determinado; la necesidad de dar respuesta a una situación singular desde una perspectiva social u otros supuestos que se pudieran plantear, puede aconsejar, o incluso hacer necesario, el establecimiento de esa exigencia.

    Ahora bien, con independencia de que habrá que valorar y establecer expresamente esos supuestos normativamente, será necesario ponderar también el tiempo máximo de residencia exigible, para evitar efectos excesivamente excluyentes respecto de quienes no reúnan el requisito de residencia. Asimismo, será preciso que se valoren las consecuencias que la regulación de la opción de establecer ese requisito pueda tener, si se generaliza el mismo, para toda la ciudadanía necesitada de vivienda y residente en el territorio andaluz. Esto último, por exigencia de lo establecido en el art. 47 apdo. 1 CE en relación con los arts. 14 y 137 CE.

    Por lo demás, también creemos que se debe tener en cuenta, a estos efectos, la naturaleza jurídica del promotor, según sea público o privado, si la promoción se financia total o mayoritariamente por la Comunidad Autónoma, el esfuerzo que realice el municipio, si el problema de vivienda desde una perspectiva territorial, debe contemplarse desde una óptica meramente municipal o debe tratarse en clave supramunicipal, etc.


    A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

 RECOMENDACIÓN 1: Se comunique a las Delegaciones Provinciales de esa Consejería la imposibilidad de autorizar, si quiera tácitamente, en el trámite de la Calificación Provisional, requisitos o criterios de selección previa propuestos por los promotores de viviendas protegidas, no previstos legalmente y que, por tanto, no deben autorizar, la inclusión del requisito de residencia para acceder a una vivienda protegida, ni para concurrir a la selección previa.

    RECOMENDACIÓN 2: Se recuerde a todas las Administraciones (Ayuntamientos, Diputaciones y entes instrumentales adscritos a las mismas) y a todos los promotores privados que no pueden exigir legalmente, en la actualidad, el estar residiendo durante un determinado plazo de tiempo en un municipio como requisito excluyente o limitativo para participar en los procesos selectivos para adjudicar las viviendas protegidas. Esto, por cuanto cercena el derecho de los ciudadanos al acceso a una vivienda digna y adecuada respecto de aquellas promociones en las que, sin cobertura legal, se está imponiendo tal exigencia.

    RECOMENDACIÓN 3: Para el caso de que se considere que es aconsejable el que se permita el establecimiento de ese requisito, en algunos supuestos, por estimar que es una vía para resolver territorialmente problemas graves de necesidad de vivienda, entendemos que esa Consejería debe estudiar y proponer una regulación normativa de esta cuestión con objeto de garantizar:

1. El principio de igualdad (art. 14 CE), en cuanto a la posibilidad de que tal exigencia esté contemplada para todo el territorio andaluz y justificada en términos de discriminación positiva para atender las necesidades de vivienda de la población de los municipios que hagan uso de la opción de primar la residencia durante un determinado tiempo en el territorio municipal.
2. El principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) que permitirá a los ciudadanos conocer de antemano que existe esta opción a la que se pueden acoger los ayuntamientos y que, en el caso de que se exija, ese requisito, posee una clara cobertura legal amparada en una norma con efectos en toda la Comunidad Autónoma
3. El principio de legalidad por exigencia de los arts. 9, apdos. 1 y 3; 103, apdo. 1 y 53, apdos. 1 y 3, en relación con el 47, apdo. 1 CE.
4. El principio de proporcionalidad (art. 106, apdo. 1, CE) que demanda que el tiempo de residencia exigible no sea excesivo con la finalidad de limitar la discrecionalidad de los Ayuntamientos a la hora de establecer el mismo. Ello, evitará que su exigencia pueda resultar demasiado excluyente, incluso para gran parte de la población residente en el municipio.
5. rincipio de congruencia con los objetivos de las políticas públicas de vivienda que, necesariamente, tienen que ser consecuentes con los objetivos generales expresados en el art. 47 CE. Ello exige, el que tales políticas contemplen alternativas generalistas para todo el territorio andaluz, destinadas a facilitar las demandas de vivienda que generan la movilidad de la población por razones laborales, familiares, de enfermedad, etc. Todo ello, por cuanto si se generaliza la exigencia del requisito de residencia durante un tiempo en un determinado término municipal, se va a limitar ostensiblemente la posibilidad de acceder a una vivienda protegida a gran parte de la población que, reuniendo los requisitos exigidos para ser beneficiarios de las mismas, por parte de la normativa estatal y autonómica, quedan finalmente excluidos, al no poder cumplir con el tantas veces citado requisito de la residencia. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz