Disconformidad con PGOU en tramitación por no regularizar edificios

Se dirigieron a esta Institución 38 ciudadanos de Marbella, Málaga, exponiéndonos la, a su juicio, injusticia que se estaba produciendo con el edificio Banana Beach de esta ciudad. Como ejemplo, podemos destacar el caso de la queja 09/4237, en la que la interesada relataba textualmente lo siguiente:

“En 2004, compramos un piso en este edificio. Mi marido, que es abogado en Inglaterra, insistió que todo fuera súper legal a través de un abogado de la zona para evitar problemas. En el registro de la propiedad no había nada que indicara su ilegalidad. La compra se efectuó ante notario, y nos dieron licencia de primera ocupación, así como todos los servicios, y hasta este momento, estamos al día con los pagos de IBI, basura, etc.

Al año siguiente este edificio fue declarado ilegal por la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella. Ahora hablan de demoler el edificio y no ha sido incluido en el Plan General de Ordenación Urbana.

La razón por esta exclusión, de acuerdo con la Junta de Andalucía, es que no cumplimos la Ley de Costas. La Junta y el Ayuntamiento saben muy bien que esto no es verdad, y de hecho, en sus documentos está escrito que se cumple con dicha ley.

También deseo mencionar que la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Marbella nunca se dirigieron a nosotros durante la compra para mencionar que este edificio tuviera alguna irregularidad, pero cobraron todos los impuestos de compra, en nuestro caso, tres veces, pues somos terceros compradores de buena fe. Esto, en mi opinión, les hace cómplices.

En este edificio, habitado por compradores de buena fe, viven personas mayores que necesitan ir a una residencia y no pueden vender el piso para sufragar los gastos. También hay muchas familias jóvenes con hipotecas que tendrán que seguir pagando sin tener donde vivir.

En nuestro caso, invertimos nuestros ahorros para comprar el piso y, después de nuestra jubilación, vivir en Andalucía. Nuestros sueños ahora son una pesadilla, yo soy diabética y todo esto me está afectando la salud de forma alarmante. Hay otras muchas personas con depresión que han tenido que ser internadas en hospitales.”

A todos estos expedientes, podemos unir la queja 09/4796 que presentó el presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio Río Real, en el que mostraba también su disconformidad con el proceso de revisión del planeamiento general de Marbella, en situación de fuera de ordenación a cinco de los bloques de la citada urbanización, acto que consideraba una injusticia a la vista de los documentos que obraban en poder de los propietarios.

Consideraban que todo ello iba a suponer un acto de absoluta indefensión, agravio comparativo y atropello respecto de los propietarios afectados, ya que ambas Administraciones ignoraban, siempre a juicio del presidente de la citada urbanización, las soluciones técnicas alternativas y compensaciones que aportaban y que, en su día, no fueron exigidas a la empresa promotora. Por ello, pedían una reconsideración y cambio de postura dejando todos los bloques de la urbanización en la situación de suelo urbano, por las razones que, a continuación, se transcriben:

“El Ayuntamiento de Marbella, en sesión plenaria celebrada el pasado día 29 de julio de 2009, procedió a la aprobación provisional del nuevo Plan de Ordenación Urbana de esa Capital, documento que deja fuera de ordenación, a la Urbanización Río Real Playa.

Los propietarios de la Urbanización Río Real Playa, tiene en su poder la siguiente documentación:

-Nota simple registral mostrando la ausencia de anotación alguna que pudiera influir en la decisión de compra de las viviendas.

-Copia de las Licencias de Construcción, otorgadas al promotor por el Ayuntamiento de Marbella.

-Escritura pública otorgada por un Notario de esta localidad.

-Documentos mostrando los impuestos abonados a la Junta de Andalucía en concepto de Actos Jurídicos Documentados.

-Licencias de Primera ocupación.

-Todos los impuestos abonados a la Junta de Andalucía, Diputación Provincial de Málaga y Ayuntamiento de Marbella desde 1998.

Además y al respecto de algunas informaciones aparecidas y referidas a la situación de la Urbanización de Río Real Playa en relación a la distancia al mar y también a las ruinas fenicias existentes en el lugar, debo manifestar:

-Río Real Playa, está perfectamente y legalmente ubicada en relación con el deslinde efectuado por la Demarcación de Costas de Andalucía Oriental, dato este confirmado en documentación aportada.

-El departamento de Cultura de la Junta de Andalucía en Málaga, actuó de oficio en la inspección, documentación, catalogación y puesta en valor del yacimiento fenicio, tal como también está aprobado por la documentación que se aporta.

-Río Real Playa, ha presentado soluciones técnicas para compensar al Ayuntamiento, con la cesión de importantes zonas verdes de su propiedad y que no han sido tenidas en cuenta. Ello en el caso de que el Promotor no aporte sus compensaciones para la regularización.

-El Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, aportó a esta Comunidad un listado de ejemplos de legalización de promociones en Marbella (27), en la misma situación que Río Real Playa, en frente marítimo y que van a ser legalizadas en el nuevo Plan General de Ordenación Urbana. El Grupo Socialista aseguró no tener oposición alguna a que Río Real Playa fuera igualmente incluido en el nuevo PGOU.

Por todo ello, rogamos intercedan ante la Junta de Andalucía para que Río Real Playa, sea asimismo incluida dentro del nuevo Plan General y que sus residentes dejen de sufrir ante la situación que se presenta en caso de dejar a esta Urbanización fuera de Ordenación y con la amenaza de demolición.

También queremos hacer notar los siguientes datos:

-Se ha producido una total indefensión por parte de los propietarios de viviendas en Río Real Playa. Ninguno de ellos ha estado presente en el procedimiento. Ninguna administración, ni Ayuntamiento, Junta de Andalucía, Tribunal, etc., se ha puesto en contacto, ni se ha producido comunicación alguna al respecto del problema que ha desembocado en la situación actual.

-La Junta de Andalucía o el Grupo Socialista en el Ayuntamiento de Marbella, en el año 1998, al instar la anulación de la Licencia de obras de construcción de Río Real Playa, debió de proceder a la anotación preventiva de este hecho en el correspondiente Registro de la Propiedad, evitando de esa manera la compra de los apartamentos por parte de sus actuales propietarios.

Creemos que también debemos de resaltar el siguiente dato:

Para muchos de los propietarios de Río Real Playa, esta residencia es la única que poseen, tras haber elegido vivir en España y dejado atrás y vendido sus casas en sus países de origen.”< /span>

Tras admitir a trámite las quejas y una vez que recibimos el informe que habíamos interesado al Ayuntamiento de Marbella, esta Institución trasladó a éste su postura en base a las siguientes

En relación con las consideraciones que nos transmite, hemos de expresarle, en primer lugar, que esta Institución, como no puede ser de otra forma, respeta plenamente el contenido de la sentencia judicial por la que fue declarada la nulidad de pleno derecho de la licencia urbanística concedida, en su día, por ese Ayuntamiento para construir sobre esta parcela que, según el PGOU de 1986, estaba calificada como Sistema General de Espacios Libres. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley reguladora de esta Institución, no procede efectuar valoración alguna por nuestra parte en relación con el contenido de dicha sentencia.

En lo que concierne a la decisión de que, finalmente, la parcela siga calificada como Sistema General de Espacios Libres de acuerdo con el nuevo Plan General, no podemos apreciar irregularidad alguna por cuanto tanto la ordenación territorial como la urbanística son funciones públicas destinadas a definir el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, correspondiendo a la Administración, en el ejercicio de sus competencias, adoptar la decisión que estime más acorde con dicho interés general. Por tanto, la decisión adoptada no puede ser objeto de un posicionamiento favorable o no de esta Institución por exceder igualmente de nuestras competencias de supervisión.

En resumen, la situación es la siguiente: nos encontramos con que, por un lado, se ha construido un edificio, amparado en una licencia declarada judicialmente nula de pleno derecho y, por otra parte, se ha aprobado el nuevo PGOU que mantiene la calificación de esta parcela como Sistema General de Espacios Libres vinculados al litoral.

La consecuencia de ello, a nuestro juicio, sería la de que, si la sentencia finalmente se ejecuta, se causaría una efectiva lesión patrimonial a los adquirentes de buena fe de viviendas en este inmueble, lesión que derivaría del otorgamiento irregular de una licencia de obras y otra de primera ocupación por parte municipal. Ello, en principio, debería dar lugar a la correspondiente indemnización a tenor de lo establecido en el artículo 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y en el art. 16.3 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales de 17 de Junio de 1955. Indemnización que, a la hora de determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, se deberá fijar en los términos que establece la aludida normativa procedimental y el art. 223 y ss. del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (en adelante, ROFCL).

En el supuesto de que, en el trámite procesal de ejecución de sentencia, no resultará obligada la demolición del inmueble por considerarlo así el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, nos encontraríamos ante un inmueble que vendría a encontrarse en situación fáctica de fuera de ordenación, al destinarse la parcela donde se ubica aquél a un uso residencial no ajustado a las previsiones del planeamiento municipal. En este sentido, por ese Ayuntamiento se nos informa que la RPGOU asigna un aprovechamiento urbanístico (a satisfacer mediante prestación económica sustitutoria en base a la aplicación del artículo 103 de la Ley 7/2002, de 17 de Noviembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, LOUA) a los propietarios de los terrenos, y por tanto de los inmuebles en ellos construidos, del conjunto Banana Beach, al estar incluidos en un área de reparto de suelo urbano no consolidado. En cualquier caso, desconocemos la valoración concreta del aprovechamiento patrimonializable de los propietarios de las viviendas y si el mismo puede resultar suficiente para compensar por la lesión patrimonial que pueda ser causada.

Por otro lado, debe reseñarse que, entre los supuestos indemnizatorios recogidos por la legislación urbanística, no se encuentran las situaciones de fuera de ordenación.

Ahora bien, llegados a este punto es preciso tener en consideración que, de acuerdo con una continuada línea doctrinal y jurisprudencial, la situación administrativa de fuera de ordenación es aquella en la que pasan a encontrarse las edificaciones y usos que, como consecuencia del legítimo ejercicio al «ius variandi» en la potestad de planeamiento urbanístico por parte municipal, no se ajustan a las determinaciones del nuevo planeamiento. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, se trataría de una situación singular toda vez que el edificio Banana Beach fue construido contando con la preceptiva licencia (aunque posteriormente se haya anulado la misma), concedida irregularmente por la misma persona jurídica (ese Ayuntamiento) que, en un breve plazo posterior, considera la edificación incompatible con el planeamiento urbanístico que el propio Ayuntamiento aprobó provisionalmente y que, al parecer, ha sido aprobado definitivamente por la Consejería de Vivienda y Ordenación del  Territorio. Honradamente, creemos que la voluntad del legislador al incluir estas previsiones era dar respuesta a problemas que surgen al ejercer la potestad de planeamiento cuando su ejecución viene dificultada por la realidad de la ciudad heredada, pero no eludir una posible responsabilidad patrimonial derivada de una reciente actuación ilegal administrativa.

Esta situación preocupa seriamente a la Institución, toda vez que, al aprobarse, en estos términos, definitivamente el PGOU y sin perjuicio de que insistamos en que respetamos, lógicamente, la decisión que se adopte, pueden resultar lesionados los derechos de los propietarios de este inmueble, sin que conozcamos si se les ofrece una compensación totalmente resarcitoria de la posible lesión patrimonial sufrida como consecuencia de las ilegales licencias de obra y de primera ocupación otorgadas por el Ayuntamiento de Marbella y declaradas nulas por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Debe reseñarse que nos encontramos con ciudadanos que adquirieron sus viviendas, comprometiendo sus ahorros y patrimonio, en la confianza de que la Administración Municipal, a la que corresponde velar y tutelar la observancia de la legalidad urbanística, había dado su autorización para construir y ocupar el inmueble.

Adquisición que, además, parece ser que se inscribió en el Registro de la Propiedad sin que, según los afectados, constara ninguna salvedad acerca de la posible irregularidad en cuanto a la concesión de las licencias aludidas y, en consecuencia, sin ninguna advertencia sobre la irregularidad en que, como judicialmente se ha dictaminado, se incurrió por el Ayuntamiento.

Por otro lado, es motivo de preocupación que se nos manifieste, por parte de esa Alcaldía-Presidencia, que “ las circunstancias que concurren en este caso resultarían, sino idénticas, al menos similares a otras que sí han sido tenidas en cuenta para propiciar la normalización de ilícitos cometidos con anterioridad a la Revisión del Plan en trámite ”.

Sobre esta segunda cuestión, y sin perjuicio de, una vez más, mostrar nuestro respeto por el ejercicio de la potestad urbanística, entendemos que dicho ejercicio, en todo caso, siempre debe estar condicionado, en un Estado de Derecho, por la racionalidad técnica de la decisión que se adopte y por el respeto al principio de igualdad ante situaciones iguales, por lo que el trato diferencial a la hora de normalizar los ilícitos cometidos con anterioridad al Plan que se tramita, debe estar plenamente justificado en aras al respeto pleno al contenido de los ya mencionados arts. 9.1 y 2, 14 y 103.1 CE.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

SUGERENCIA : en el sentido de que, tanto en el supuesto de demolición, como en el de que el inmueble quede en situación de fuera de ordenación, se adopten las medidas oportunas para dejar a salvo el principio de indemnidad que, como garantía compensatoria, de toda lesión patrimonial que se produzca en los bienes y derechos de la ciudadanía, debe garantizar ese Ayuntamiento. A elloentendemos que obliga la observancia de los arts. 9.3, 33.3, 103.1 y 106 CE, y los principios generales del derecho que deben presidir las relaciones jurídicas entre las Administraciones y los particulares, tales como el de equidad, buena fe y confianza legítima, recogidos en los art. 9.3 CE y 3.1 LRJPAC, en el marco del Estado de Derecho contemplado constitucionalmente (art. 1.1 CE).

Y es que no se puede decir que el Ayuntamiento haya hecho un uso adecuado del «iuris variandi», por cuanto el Pleno ha modificado, en tres ocasiones y en un corto lapso de tiempo, el uso de la parcela en cuestión para destinarla, primero a espacios libres, después a uso residencial (en este caso sin la aprobación de la Administración autonómica) y posteriormente de nuevo a espacios libres en la revisión actual, e incluso se permite otorgar licencias con base a un plan no aprobado y, posteriormente, propone –aunque su intención sea otra, según se desprende del escrito de la Alcaldía-Presidencia- que se mantenga el mismo destino que ya el PGOU de 1986 daba a la parcela. Todo ello parece que no encaja con la idea un uso racional y ponderado del «ius variandi» en el ámbito urbanístico.

Por tanto, cualquiera que sea la decisión que finalmente se adopte sobre el inmueble, ya sea en vía judicial o administrativa, si de ello se deriva una lesión patrimonial, como consecuencia del otorgamiento irregular de la licencia de obras por parte de ese Ayuntamiento, se deberá proceder, previos los trámites legales oportunos, a adoptar las medidas que procedan para compensar adecuadamente a los afectados, garantizando la estricta observancia del mencionado principio constitucional de indemnidad.

Ello, sin perjuicio de que, en tal caso, se valore a su vez si se dan las circunstancias y requisitos necesarios para que para que, en los términos establecidos en el art. 145 LRJPAC y art. 225 ROFCL, se exija la responsabilidad de las autoridades y demás personal al servicio de ese Ayuntamiento que procedieron al otorgamiento irregular de dicha licencia, causando tantos y tantos perjuicios a los intereses públicos y privados que convergen en la ordenación urbanística del suelo y de la edificación.