Discriminación directa por razón de género en el acceso al empleo público

ANTECEDENTES

El asunto que motivó la admisión a trámite el escrito de queja de la interesada fue los posibles perjuicios causados por la Administración, consecuencia de no habilitar la forma de compatibilizar la baja por maternidad y la realización del curso teórico-práctico correspondiente a las pruebas selectivas del Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, convocadas en el ámbito de Andalucía por Orden JUS/1653/2010, de 31 de Mayo.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, el IAAP mediante escrito de 7 de Marzo de 2011, ofreció a la interesada la posibilidad de realizar el curso teórico-práctico en fecha posterior al parto y tras haber disfrutado todos los permisos por maternidad, incluso el permiso por lactancia acumulada en jornadas.

Dicho curso se llevó a cabo durante el periodo comprendido entre el 4 al 15 de Abril de 2011, pudiendo asistir parcialmente la interesada a la parte teórica (desarrollada durante la primera semana), toda vez que al dar a luz el día 9 de Abril, con alta médica del día 11, se le impidió incorporarse al resto de las prácticas por así haberlo dispuesto el IAAP –a través de la coordinadora del curso, y por teléfono- por encontrarse en baja por maternidad y considerar obligatorio el disfrute de las seis semanas pos-parto.

Concluido el permiso maternal y el de lactancia acumulada en jornadas, la interesada reanuda el curso selectivo en su fase práctica, el día 29 de Agosto de 2011, en la Fiscalía de Menores de Algeciras.

Por Orden de 19 de Septiembre de 2011, el Ministerio de Justicia, resolvió su nombramiento como funcionaria del Cuerpo de Auxilio Judicial, procediendo la Dirección General de Oficina Judicial y Cooperación, de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, órgano competente para otorgar los destinos, mediante Resolución de 23 de Septiembre de 2011, a dar publicidad a la referida Orden y mediante Resolución de 26 de Septiembre de 2011, le otorgó destino de carácter definitivo en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Moguer Sevilla (Huelva), tomando posesión con fecha 31 de Octubre de 2011.

Consecuencia de impedir a la interesada realizar la parte práctica en el periodo establecido, resultó perjudicada en la adjudicación de su destino definitivo, junto con el resto de sus compañeros, ya que en la relación de aprobados del proceso selectivo, en el ámbito de Andalucía, obtuvo el número de orden 25, y en el curso selectivo se calificaba de “apto” o “no apto”, lo que posibilitaba la obtención de destino en Algeciras, localidad en la que estaba interesada y el número de vacantes lo hubiese permitido

CONSIDERACIONES

Primera.- El art. 49 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, determina, en cuanto al permiso de maternidad, que las primeras seis semanas inmediatas posteriores al parto han de ser de obligado descanso para la madre. En las pruebas de acceso al Cuerpo de Auxilio Judicial, a las que se refiere la queja, el período de realización de las prácticas tuteladas en el órgano judicial (parte práctica del curso selectivo), de una semana de duración, coincidió con la primera semana de descanso obligatorio tras el parto de la interesada.

No obstante, en el mencionado art. 49 EBEP se establece que durante el permiso por parto se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

En el caso de las prácticas en órgano judicial para los procesos selectivos de acceso a los Cuerpos de la Administración de Justicia, su realización implica el alta en la Seguridad Social, con la consiguiente percepción de retribuciones como funcionarios en prácticas. Así,  en el inicio de las prácticas la interesada debió ser dada de alta (4 de Abril de 2011) y, llegado el momento del parto tramitar la baja maternal ante la Seguridad Social y la solicitud de la prestación por maternidad –a la que tenía derecho-, y optar por la percepción de la prestación por maternidad ó las retribuciones como funcionaria en prácticas.

Lo cierto fue que lo anterior no se produjo, como se acredita con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de Junio de 2011, que desestimó la prestación por maternidad por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación (art. 133 bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio).

No obstante, una vez que la interesada se reincorporó a la fase práctica del curso selectivo, fueron restablecidas las retribuciones como funcionaria en prácticas, devengando al mismo tiempo, todo el periodo de la baja maternal (20 semanas) y la acumulación de la lactancia en jornadas completas (máximo cuatro semanas).

Como funcionaria en prácticas, la interesada tenía derecho a percibir las retribuciones -en la forma y cuantía- , establecidas en el art. 25 del  Real Decreto 1451/2005, de 7 de Diciembre, BOE del 27, Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al servicio de la Administración de Justicia. En este caso, y al haber iniciado la baja maternal, debería haber optado a la percepción de la prestación de maternidad o por las retribuciones que les correspondían como funcionaria en prácticas.

Segunda.- De conformidad con el art. 7.3 de la Orden JUS/1653/2010, de 31 de Mayo, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso por el  sistema general de acceso libre en el Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia (publicada en el BOE nº. 151, de 22 de Junio), si alguno de los aspirantes no puede completar el proceso selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, debidamente acreditado, su situación quedará condicionada a la finalización del mismo y a la superación de las fases que hayan quedado aplazadas, no pudiendo demorarse éstas de manera que se menoscabe el derecho del resto de los aspirantes a una resolución del proceso ajustada a tiempos razonables.

Tercera.- Por Resolución de fecha 28 de Marzo de 2011, de la Dirección General de la Oficina Judicial y Cooperación (publicada en el BOE nº 87, de 12 de Abril) se oferta la relación de plazas a los aspirantes que superaron todo el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Auxilio Judicial,  (es decir, se ofertan las vacantes antes de haber finalizado el curso selectivo) entre los que no se encuentra la interesada ya que el IAAP obligó a la interesada a disfrutar las seis semanas post-parto (del permiso maternal), pese a la voluntad manifestada por la misma en ejercicio de su derecho.

En ese sentido, la Administración realizó una interpretación convirtiendo un derecho de las funcionarias embarazadas en una obligación que carece de sentido: la obligatoriedad de su disfrute por parte de  la madre es respecto a que no pueda ser disfrutada por el padre, en garantía de la madre.

A este respecto, la licencia por maternidad tiene como objeto la conciliación de la vida familiar y profesional. Así, el Manual de Normas, Procedimientos y Criterios en materia de Vacaciones, Permisos y Licencias del  Personal al Servicio de la Administración de Justicia en Andalucía –aprobado por Resolución de 8 de Junio de 2006, de la Dirección General de Recursos Humanos y Medicina Legal, establece (Capitulo III) dispone al regular el permiso de maternidad, que el empleado público podrá recibir y participar en cursos de formación.

Cuarta.- Cuando se produce el parto (9 de Abril de 2011) la interesada había finalizado la parte teórica del curso selectivo, restando tan sólo la semana de la fase práctica que pudo realizar –de no habérsele impedido indebidamente- no sólo simultáneamente con el resto de aprobados, sino incluso hasta los primeros días de Mayo de 2011, en los que el Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Administración de Justicia de la Consejería de Gobernación y Justicia, debía proceder a la adjudicación de destinos, ya que conforme a las instrucciones del Ministerio de Justicia, las resoluciones de adjudicación debían publicarse en el BOE del día 23 de Mayo de 2011.

 Quinta.-  Con ocasión de la tramitación de otros expedientes de quejas, hemos tenido acceso al informe emitido por el Instituto de la Mujer, en fecha 18 de Marzo de 2009, dependiente del entonces Ministerio de Igualdad, resolviendo un caso de similares características al que constituye el objeto de la presente queja.

Pues bien, dada la relevancia y trascendencia que encierra dicho informe, que constituye un paso adelante en la lucha por la igualdad plena y real entre hombres y mujeres en el acceso al empleo público, procede incorporar a este expediente –mediante transcripción literal- algunas de sus valoraciones:

- La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su artículo 8 establece que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

- El artículo 24.6 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, ofrece como solución para las funcionarias y funcionarios en prácticas que no puedan realizar o concluir el  curso selectivo o prácticas por causa de fuerza mayor, el realizarlo en el curso inmediatamente posterior que se convoque de la misma clase, conservando la puntuación que hayan obtenido en la fase previa de la oposición.

- En parecidos términos se expresa para las funcionarias y funcionarios de la Administración General del Estado, el artículo 42.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo), cuando señala que si no pudieran realizar el curso selectivo o las prácticas por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán realizarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente según la puntuación obtenida.

- No obstante, tales soluciones, aún siendo eficaces en otras causas de fuerza mayor que impiden la realización de las prácticas como la enfermedad o el accidente, no son predicables para el caso de la maternidad, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

- Los artículos 3 y 8 declaran que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Sexta.- La propia Orden JUS/1294/2010, de 5 de Mayo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, establece que las convocatorias tendrán en cuenta el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, por lo que se refiere al acceso al empleo público, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley 3/2007,de 22 de Marzo y lo previsto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de Marzo de 2005, por el que se aprueba el Plan para la Igualdad de Género en la Administración General del Estado.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al artículo 14 de la Constitución Española.

De manera más específica, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia de 16 de Febrero de 2006, Caso Sarkatzis Herrero concluye que el derecho comunitario “se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión hasta el término del permiso por maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos de cómputo de antigüedad”.

Séptima.- Por todo ello, decía el citado informe,  la maternidad no puede ser un obstáculo que impida o dificulte el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesionales de las mujeres, ni puede producirles desventaja alguna si queremos lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres, por lo que sería conveniente establecer otras medidas o fórmulas más flexibles que sirvan para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades en el acceso a la función pública de las funcionarias en prácticas que se encuentran de permiso por maternidad.

De este modo, tales medidas han de permitir al colectivo de mujeres que no pueden temporalmente realizar el curso selectivo o de prácticas por causa de la maternidad, lo puedan terminar en la convocatoria que han aprobado, pues lo contrario daría lugar a ser excluidas del proceso selectivo o verse obligadas, innecesariamente, a incorporarse a la realización del siguiente curso que se convoque de la misma clase, cuando la maternidad no les puede suponer ningún obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de condiciones que el resto de los opositores.

Pueden servir como soluciones alternativas, la sustitución o adaptación de las prácticas por la realización de otros cursos alternativos on line o la presentación de los trabajos, incluso retrasar las prácticas o cursos a otro momento sin que por ello se produzca la pérdida de los derechos administrativos y económicos inherentes a su condición de funcionarias en prácticas, entre otras.

Octava.- A la vista de cuanto se manifiesta en dicho informe, cuyo texto es compartido íntegramente por esta Institución, consideramos que la respuesta dada por el Instituto Andaluz de Administración Pública a la interesada en su respuesta de 7 de Marzo de 2011, no resulta admisible al considerar, en idénticos términos al pronunciamiento que se contiene en el informe emitido por el Instituto de la Mujer, que la regulación contenida en los artículos 24.6 del Real Decreto 1451/2005 de 7 de Diciembre y art.24.2 del Real Decreto 364/1995 de 10 de Marzo, no resulta de aplicación al caso concreto de la interesada, por cuanto que el  hecho de no haber podido completar la fase de practica al coincidir esta con el parto de su hija, no es asimilable a una situación de fuerza mayor o accidente, sino antes al contrario es una situación devenida de su condición de mujer, de la maternidad.

Es aquí donde tiene cabida la cita de los artículos 3 y 8 de la cita  Ley Orgánica 3/2007, que califica de discriminación directa todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad.

En conclusión, la posición y decisión adoptada por la  Administración en relación con el caso de la interesada constituye una clara vulneración del artículo 14 de nuestro Texto Constitucional, de los artículos 3 y 8 de la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, así como del derecho comunitario sobre la materia (S.16 de Febrero de 2006),

A la vista de todo ello y de conformidad cono lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983,  de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que a la mayor celeridad posible, se adopten las medidas de  discriminación positiva que procedan en el ámbito de la legalidad vigente, en aras a reparar los derechos lesionados a la interesada.

RECOMENDACIÓN 2: Posibilitar a la interesada a obtener destino en algún puesto de trabajo de su preferencia, para lo que se debe ofertar destino en algunas de las plazas vacantes de las sedes judiciales de la  Administración de Justicia en Andalucía y de oficio, mediante resolución individual, se adjudique destino a la interesada, con carácter definitivo.

RECOMENDACIÓN 3: Adoptar las medidas oportunas para evitar que, en próximas  convocatorias, se produzcan situaciones como las que han sido objeto de este  expediente y, en su caso, las aspirantes que no puedan completar el proceso  selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, puedan concluir el mismo sin menoscabo del derecho del resto de los aspirantes y sin ver afectado sus  propios derechos, tanto profesionales como por la situación devenida de su condición de mujer: la maternidad.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones