El Ayuntamiento debe cumplir una orden de clausura de un bar con música generando ruido

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Sevilla el derecho a una buena administración y los principios a los que queda sujeto toda Administración Pública, así como que los municipios ostentan competencias irrenunciables en materia de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a calificación ambiental. Asimismo, le ha recordado la posibilidad de imponer alguna de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23.1 de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas. Además de ello, ha recomendado que el establecimiento objeto de la queja sea inspeccionado suficientemente por parte de la policía local, a fin de que desarrolle su actividad sujetándose estrictamente a lo que tenga autorizado y a la normativa de aplicación en vigor, y con objeto de que no genere ruido ni otras incidencias ambientales a los residentes en su entorno, dictándose cuantas medidas sean precisas, incluidas las accesorias, previos trámites legales oportunos. Finalmente, ha recomendado que se refuerce la vigilancia sobre dicho establecimiento de tal forma que se le impida, a salvo de las excepciones previstas en la normativa y en todo caso previo cumplimiento de los requisitos exigidos, que disponga de elementos de reproducción musical y/o celebración de música en directo no autorizados.

ANTECEDENTES

La interesada nos exponía que, tras varios años denunciando en el Ayuntamiento de Sevilla las irregularidades cometidas por el titular de un establecimiento hostelero, en marzo de 2016 le fue notificada la Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ..., Sección de Disciplina Ambiental, por la que se resolvía iniciar procedimiento sancionador contra el titular del citado bar, así como:

“SEGUNDO.- Ordenar el cese inmediato del foco emisor y en el plazo de un mes, a contar desde la fecha de notificación de la presente Resolución, reponer las instalaciones y el local conforme a la legalización concedida (expediente de la Sección de Licencias nº ...), o legalizados los elementos no legalizados mediante la modificación de la legalización concedida (art. 43.1 e) de la Ordenanza contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Sevilla, art. 31.1 LEPARA). En el mismo plazo y ante este Servicio deberá aportarse compromiso por escrito del titular de la actividad, de ejercer la misma conforme a las condiciones de la legalización de la actividad.

TERCERO.- Caso de no cumplirse lo anterior, ordenar, como medida provisional, la clausura de la actividad hasta que se repongan las instalaciones y el local conforme a la legalización concedida (expediente de la Sección de Licencias nº ...), o se legalicen los elementos no legalizados mediante la modificación concedida (art. 43.1 e) de la Ordenanza contra la Contaminación Acústica, Ruidos y Vibraciones del Ayuntamiento de Sevilla, art. 31.1 LEPARA). La clausura es inmediatamente ejecutiva desde el transcurso del plazo arriba concedido y que, de no cumplirse voluntariamente, se procederá a su ejecución forzosa mediante precinto”.

Los hechos que en su momento motivaron la apertura de ese expediente sancionador fueron, según constaba en la propia Resolución de acuerdo de inicio, que el establecimiento estaba “funcionando con música y puertas abiertas”, así como que “incumple el horario específico establecido en la licencia de establecimiento”.

Pues bien, al parecer, este local denominado Bar ..., pese a esta Resolución de inicio de expediente sancionador y pese a la advertencia de la clausura, seguía incurriendo en las mismas irregularidades, que fueron nuevamente denunciadas por la interesada en escritos presentados en el registro general del Ayuntamiento de Sevilla en abril del año 2016, en los que se ponía en conocimiento de ese Ayuntamiento que el local seguía disponiendo de música y se solicitaba la clausura mediante ejecución municipal.

Cabe recordar que por la misma problemática del Bar ... e igualmente a instancia de la interesada, se tramitó en su momento el expediente de queja 14/1302, en el que recayó Resolución de 9 de abril de 2015 que, lamentablemente, pese a los intentos realizados, no fue respondida por ese Ayuntamiento, lo que determinó su inclusión en el correspondiente Informe Anual al Parlamento de Andalucía y el cierre de actuaciones. Aquella Resolución tenía el siguiente contenido:

“RECORDATORIO de lo establecido en los artículos el artículo 9.3 y 103.1 de la Constitución, 3 de la LRJPAC, 2 y 6 de la LBRL y 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que establecen las garantías del principio de legalidad y del de seguridad jurídica, de servir con objetividad los intereses generales y de actuación de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe, de confianza legítima y buena administración.

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 56 y 94 de la LRJPAC, sobre la ejecutividad de los actos administrativos.

RECOMENDACIÓN para que, con urgencia, se proceda a inspeccionar por parte de la Policía Local el bar ... y, en caso de que persista en el desarrollo de actividades no autorizadas –música, disposición de veladores y/o tener huecos abiertos al exterior- se proceda sin más demora a su clausura por su titular, ejecutándola en caso de incumplimiento mediante precinto de la Policía Local, dando traslado de dicha circunstancia, si hubiera lugar, al Ministerio Fiscal para que estudie la posible existencia de delito o falta.

RECOMENDACIÓN para que, si aún no se hubiera dictado resolución en el expediente sancionador incoado al bar “...”, se proceda con la mayor diligencia y celeridad en el mismo, y se nos informe del estado de tramitación en que se encuentra y, en su caso, de la fecha en que se hubiere dictado y notificado resolución.

RECOMENDACIÓN para que, visto el historial de incumplimientos reiterados del bar “...”, sea objeto de un seguimiento especial por parte de la Policía Local, adoptándose por la Dirección General de Medio Ambiente, de forma diligencia, con rapidez y ejecutándose, las medidas que en Derecho procedan, a fin de garantizar que ajusta su actividad a lo autorizado.

RECOMENDACIÓN para que, tal y como se ha indicado en otras ocasiones, se ordene una investigación a fin de determinar la causa de las extraordinarias e injustificadas disfuncionalidades y retrasos que se observan en la tramitación de los expedientes sancionadores ante las denuncias presentadas por particulares y/o formuladas por la Policía Local contra titulares de establecimientos públicos, y que tienen como consecuencia el que, finalmente, o no se adopten las oportunas resoluciones o, una vez dictadas, no se ejecuten, tal y como hemos tenido ocasión de verificar en diversas ocasiones.”

Es decir, en el asunto objeto de esta queja, y de la anterior, eran evidentes tanto las irregularidades del establecimiento en sí, como la absoluta ineficacia de ese Ayuntamiento, al menos hasta aquel momento, y así lo demostraban los informes obrantes en aquel expediente de queja 14/1302, ya citado.

En cualquier caso, ante las nuevas circunstancias que nos planteaba la denunciante y ante el más que probable incumplimiento por el titular del establecimiento de una orden municipal, sin que se ejecutara por parte de ese Ayuntamiento, retomamos el asunto con el nuevo expediente de queja 16/2280, y pedimos ser informados sobre si se había comprobado que el titular del Bar “...” hubiese dado cumplimiento a la Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ... Sección de Disciplina Ambiental.

En respuesta, recibimos de esa Alcaldía oficio de noviembre de 2016 acompañado de informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, de noviembre.

Sin embargo, la única novedad que aportaba este informe sobre la tramitación del expediente sancionador del Bar “...”, era el siguiente: que estaba “...acreditado que se intentó realizar la notificación al titular de la actividad, sin que fuera posible practicarla, por lo que de acuerdo con el artículo 59 de la ley 30/92 de 26 de noviembre LRJAPAC, se notificó mediante su publicación en el B.O.E. De fecha 1/3/2016. A la vista de nuevas denuncias de la Sra. ..., se procede a incluir este expediente en la próxima reunión de Línea Verde el jueves .. noviembre de 2016”.

Esta información venía a confirmar la percepción de absoluta ineficacia de ese Ayuntamiento, dado que no se había clausurado el establecimiento en ningún momento, circunstancia que asimismo venía a corroborar la denunciante en escrito posterior al informe y en el que, en esencia, se decía:

1.- Que la clausura no se había llegado a practicar y que el bar seguía disponiendo de música, que no se habían retirado los elementos musicales ni se había repuesto el local conforme a la legalización concedida.

2.- Que “era mucha casualidad” que no se hubiese podido practicar la notificación al titular del establecimiento, lo que había permitido que siguiera disponiendo de música, y que ya eran tres años los que llevaba denunciando estas irregularidades, sin apreciar actuación alguna verdaderamente eficaz o ejecutiva.

A la vista de lo anterior, y dado que en aquel momento ya había transcurrido casi el año en el que, como plazo máximo, debía resolverse el expediente sancionador, interesamos nuevamente la colaboración de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines a fin de que nos informase del estado de tramitación del expediente administrativo sancionador ... de la Sección de Disciplina del Servicio de Protección Ambiental, así como del resultado que la visita de la línea verde hubiere practicado en noviembre de 2016; y para que nos informase si se había cumplido o ejecutado la medida provisional de clausura que, a fecha de la Resolución ... era inmediatamente ejecutiva. También pedíamos ser informados sobre si a la vista de la reiteración de incumplimientos que presentaba este establecimiento, se iba a adoptar alguna medida accesoria prevista en la normativa.

En la petición de informe que, con esas pretensiones, enviamos al Ayuntamiento, hacíamos una reflexión en torno a este asunto. Decíamos, en este sentido, que nos parecía, en línea con las manifestaciones de la denunciante, que tres años con este asunto sin que se hubiese apreciado de verdad una actuación eficaz por parte de ese Ayuntamiento, era demasiado tiempo más aún cuando eran evidentes las irregularidades cometidas y se venían denunciando de forma continuada y reiterada por la afectada.

Pues bien, esta petición de informe la hemos realizado mediante escritos enviados en fechas de febrero, abril y mayo de 2017, además de mediante conversación telefónica con el gabinete de Alcaldía en octubre de 2017 y febrero de 2018, sin que hasta el momento, lamentablemente, hayamos recibido la respuesta.

Asimismo, la promotora de la queja nos ha seguido enviando escritos:

- En febrero de 2018 nos comunicó que había recibido notificación de la Resolución .. de febrero de 2018, expediente ..., del Servicio de Protección Ambiental, por la que se declaraba la caducidad del procedimiento sancionador iniciado mediante Resolución número .. del Director General de Medio Ambiente, dictada en el expediente del Servicio de Protección Ambiental ..., Sección de Disciplina Ambiental; y por la que se acordaba incoar nuevo expediente sancionador, al no haber prescrito los hechos imputados, contra el Bar ...

- En mayo de 2018 nos comunicó que el problema seguía igual.

- En septiembre de 2018 nos comunicó que en julio de ese mismo año le fue notificada Resolución número ..., de julio, expediente ..., por la que se imponen dos multas de 3.000 y 1.000 euros respectivamente por sendas infracciones a los artículos 20.1 y 20.12 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA).

Sin embargo, a pesar de esta última notificación, la interesada insiste en que el problema de ruidos sigue sin zanjarse, lo cual, unido a la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a nuestra petición de informe, impide que demos por terminada la tramitación de la queja, habida cuenta que las dudas sobre el estado de la problemática están más que fundadas, por experiencias en casos similares a éste con ese Ayuntamiento.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otros dos por vía telefónica, ha incumplido en este concreto expediente el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, partiendo de la información que la propia interesada nos ha enviado y desde la premisa de que el Ayuntamiento no ha respondido nuestra petición de segundo informe, se desprende que hay una actividad disciplinaria insuficiente por parte de ese Ayuntamiento, puesto que, primero, da lugar a que se produzca la caducidad de un expediente administrativo sancionador; y segundo, pese a dictar resolución sancionadora por disponer de música sin legalización y por incumplimiento de horarios, no impone sanción accesoria alguna aún cuando este establecimiento tiene detrás un largo historial de denuncias por parte de la afectada.

De hecho, en nuestra Resolución de la queja 14/1302 se dice en los Antecedentes, entre otras cosas, que “... dándonos cuenta de todas las actuaciones llevadas a cabo por los agentes en los años 2013 y 2014 respecto de este establecimiento, de las que cabía destacar denuncias por carecer de licencia de apertura y por ejercer la actividad con huecos abiertos al exterior (el .. de marzo de 2013), nuevamente por tener huecos abiertos al exterior, por ocupación de la vía pública sin autorización para ello y por no disponer del seguro de responsabilidad civil obligatorio de la Ley 13/1999 (el .. de mayo de 2013), y por tener instalados veladores careciendo de licencia para ello y disponer de elementos musicales no autorizados (el .. de febrero de 2014)”.

Posteriormente se han seguido formulando denuncias por nuevas irregularidades, pese a lo cual no consta en la última resolución municipal de la que tenemos constancia por la interesada (resolución número ..., de julio, expediente ..., referida al final de los Antecedentes), la adopción de ninguna de las medidas accesorias previstas en el artículo 23.1 de la LEPARA, esto es:

«Artículo 23. Sanciones accesorias.

1. Sin perjuicio de las sanciones pecuniarias previstas en el artículo anterior, la corrección de las infracciones tipificadas en la presente Ley podrá llevar aparejada las siguientes sanciones accesorias:

a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.

b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.

c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.

d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.

e) Revocación de las autorizaciones».

Además de lo expuesto, hay que decir que esta Institución no es desconocedora de que, tras dictarse esa resolución municipal última de la que tenemos constancia por la interesada, ha cambiado la normativa, de tal forma que ha sido derogado el anterior Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el vigente Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre.

Aunque no es objeto de esta queja, pero sí podría tener efectos en la actividad, el nuevo Decreto 155/2018 introduce en la normativa una serie de elementos antes no previstos en el Decreto 78/2002, cuya evolución no obstante deberá ir viéndose con el paso del tiempo y la adaptación que los Ayuntamiento vayan realizando en sus Ordenanzas.

En cualquier caso, se hace necesario, por tanto, un mayor celo y compromiso municipal en el ejercicio de las competencias disciplinarias respecto de este establecimiento de tal forma que no quede la sensación de que al hostelero incumplidor le resulta más rentable incumplir la normativa al ser, en apariencia, mucho mayor el beneficio que obtiene que el castigo que soporta con la sanción impuesta; y por otro lado, para evitar la apariencia de intervención mínima, obviando la posibilidad de imponer medidas accesorias con las que, dicho sea de paso, podría evitarse la persistente y constante actitud incumplidora, precisamente por lo comentado antes, esto es, que puede ser rentable incumplir si se ejercitan de manera laxa las competencias disciplinarias.

Ello, al margen de ser más que necesaria una mayor labor de vigilancia sobre establecimientos como el que nos ocupan, y que sin perjuicio de aportar valor al turismo y al ocio de la ciudad, deben ajustarse en su actividad a la legalidad vigente para no vulnerar derechos de la ciudadanía, como el descanso.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA. Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse que las actividades hosteleras (restaurantes, cafeterías, pubs y bares) están sujetas a Calificación Ambiental (CA), según establece el Anexo de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (LGICA).

Según el artículo 43 de la LGICA, corresponde a los Ayuntamientos, además de la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, la vigilancia, el control y el ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por tanto, es competencia de ese Ayuntamiento la vigilancia, el control y, en su caso, el ejercicio de la potestad sancionadora sobre este establecimiento hostelero, a fin de verificar si las circunstancias que presenta suponen nuevos incumplimientos a la luz de la normativa que resulte de aplicación, teniendo en cuenta las circunstancias de la autorización concedida en su momento y del Decreto 155/2018 vigente.

Ante la falta de respuesta del Ayuntamiento, hemos de suponer, salvo que se nos informe en sentido contrario, que la problemática aún no ha sido resuelta de forma satisfactoria para los denunciantes, lo que quedaría corroborado, en principio, con los últimos escritos de la interesada.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la LDPA.

A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, para el supuesto de que el problema objeto de esta queja no haya sido aún resuelto de forma satisfactoria para la promotora de la queja, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2 de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3 de que los municipios, conforme al artículo 43 de la LGICA, ostentan competencias en materia de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a calificación ambiental.

RECORDATORIO 4 de la posibilidad de imponer alguna de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23.1 de la LEPARA.

RECOMENDACIÓN 1 para que el establecimiento objeto de esta queja sea objeto de una inspección suficiente por parte de la policía local, a fin de que desarrolle su actividad sujetándose estrictamente a lo que tenga autorizado y a la normativa de aplicación en vigor, y con objeto de que no genere ruido ni otras incidencias ambientales a los residentes en su entorno, dictándose cuantas medidas sean precisas, incluidas las accesorias, previos trámites legales oportunos.

RECOMENDACIÓN 2 para que se refuerce la vigilancia que impida que este establecimiento, a salvo de las excepciones previstas en la normativa y en todo caso previo cumplimiento de los requisitos exigidos, disponga de elementos de reproducción musical y/o celebración de música en directo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz