El Ayuntamiento debe intervenir ante un gimnasio que funciona sin autorización municipal

Recomendamos al Ayuntamiento de Sevilla que si aún persiste la situación de ilegalidad de un gimnasio que lleva años en funcionamiento sin autorización municipal, con el conocimiento de los responsables municipales, proceda, previos los trámites legales y a la mayor brevedad, al cese de la actividad y, llegado el caso, se activen los mecanismos de ejecución subsidiaria, incoándose el preceptivo expediente sancionador.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la interesada nos exponía que en abril de 2014 había interpuesto denuncia en el Ayuntamiento de Sevilla contra un gimnasio situado justo bajo su vivienda por los elevados niveles de ruido que tenía que sufrir derivados de la disposición de música en dicho gimnasio, al no estar éste debidamente insonorizado.

Tras esa denuncia, en julio de 2014 le fue notificada la Resolución del Servicio de Protección Ambiental, con la se acordaba incoar expediente sancionador contra el dueño del gimnasio denunciado y se resolvía ordenar el cese inmediato del foco emisor, ordenando también que, en el plazo de un mes, se llevaran a cabo las medidas correctoras necesarias que evitasen la superación de los límites admisibles de ruidos al exterior. En caso de incumplimiento de estas órdenes, se advertía de la clausura del local hasta que se adoptaran esas medidas.

Posteriormente, le fue notificada a la interesada Resolución de enero de 2015, del Director General de Medio Ambiente, por la que se imponía una sanción de 6.010,12 euros por estimar que los hechos denunciados constituían infracción muy grave del artículo 58.1ª.2 del Decreto 6/2012, al superar en más de 6 decibelios los valores límite de emisión aplicables.

Pues bien, posteriormente a estos hechos se interpusieron varias denuncias más contra este gimnasio por no haber cesado el foco emisor de ruido (la utilización de música) y por no haber adoptado las medidas correctoras a las que se le obligaba en la Resolución de julio de 2014, lo que motivó que, finalmente, mediante Resolución de junio de 2016, se ordenara, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad con carácter inmediatamente ejecutivo, hasta que se llevara a cabo la legalización de la misma.

Sin embargo, la afectada denunciaba en su escrito de queja (que recibimos en mayo de 2017) que “la actividad contaminante, a día de hoy continúa. El local se cerró, pero se volvió a abrir en octubre 2016 con un nuevo arrendatario, ... y al parecer nuevo responsable del mismo gimnasio, denominado ahora ... Actualmente continúa sin haber cesado nunca y sin haberse corregido la contaminación por los ruidos de la actividad. No hay insonorización adecuada en la sala de baile para este tipo de actividad, siguen ruidos producidos por los saltos y vibraciones, las cuales provienen de dicha sala y afectan a todos los miembros de mi familia”.

Por ello, seguía la queja, “el pasado .. de diciembre de 2016, formulé nueva denuncia por la grave contaminación acústica que vengo sufriendo desde la apertura del mencionado local de actividad gimnasio, debido a la ubicación de mi vivienda, justo encima del local, provocando unas graves molestias y ruidos (música de zumba, zapatazos, voz de animadores, etc.) los cuales no tengo el deber de soportar, estimando igualmente que excede de los límites legales establecidos, como consta acreditado en los antecedentes, tanto en la normativa autonómica cuanto municipal, lo que vulnera mis derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española (arts. 15, 17 y 18) así como otros derechos igualmente recogidos en la Carta Magna (art. 43, 45) y que los poderes públicos deben tutelar y proteger su cumplimiento. Y máximo cuando existe una clara reincidencia, al no haber corregido la emisión de ruidos, objeto de contaminación acústica”.

Sin embargo, esta última denuncia no tuvo respuesta por el Ayuntamiento, pese a que “las molestias y el ruido, provenientes del gimnasio son los mismos, después de tres años transcurridos, desde que formulé la primera denuncia”.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y en mayo de 2017 se solicitó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Sevilla. Esta solicitud se ha reiterado posteriormente mediante escritos de agosto y octubre de 2017, mayo de 2018, así como mediante llamadas telefónicas realizadas en los meses de enero y septiembre de 2018.

El informe municipal lo hemos recibido en febrero de 2019, esto es, un año y nueve meses después de haberlo solicitado. En concreto, se nos remite oficio de Alcaldía, acompañado de informe del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, con registro de salida de diciembre de 2018.

De acuerdo con dicho informe resulta que el gimnasio objeto de la queja presentó solicitud de calificación ambiental para la actividad de gimnasio con música en septiembre de 2013 (que fue denegada en junio de 2016), y declaración responsable de abril de 2014 (que no surtió efecto según Resolución de octubre de 2014). Posteriormente el titular del gimnasio presentó declaración responsable de calificación ambiental (autocalificada) en noviembre de 2016, que tampoco surtió efecto según Resolución de junio de 2018, “con la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad solicitada”. Contra esta Resolución y con fecha de agosto se formuló recurso de reposición por el titular de la actividad (de cuya resolución expresa nada se dice en el informe, por lo que hemos de suponer que la Resolución recurrida ha adquirido firmeza en vía administrativa por desestimación presunta del recurso de reposición).

Consta también en el informe que tras la denuncia recibida en julio de 2018, se giró visita de inspección al gimnasio en agosto de 2018, en la que se comprobó que la actividad se encontraba abierta y funcionando como gimnasio con música con huecos de puertas y ventanas cerrados, contando la sala de “spinning” con un monitor de TV, seis altavoces exteriores, que en el momento de la visita no estaban funcionando; mientras que en la sala de “aerobic” contaba con instalación musical compuesta de equipo de reproducción compacto portátil, dos altavoces, ecualizador, amplificador y limitador acústico.

Además, se nos informaba que el local contaba con sistema de climatización tipo partido “cassette” compuesto por cinco máquinas, cuyas unidades exteriores (condensadoras) se encuentran vinculadas (en el interior de las hornacinas retranqueadas de fachada) a todo lo largo de la fachada de calle ...

Hemos dado traslado de este informe a la promotora de la queja, que recientemente nos comunica que la actividad se sigue desarrollando y que el ruido lo sigue sufriendo en el interior de su domicilio.

CONSIDERACIONES

Del informe emitido por el Director General se desprende que la actividad de gimnasio con música objeto de esta queja, a fecha de dicho informe, no cuenta con autorización para su funcionamiento, puesto que no ha obtenido la calificación ambiental, ni tampoco han surtido efecto las declaraciones responsables.

Sin embargo, sorpresivamente, en ese informe no se dice nada acerca de qué medidas disciplinarias se van a adoptar ante la constatación de que se desarrolla desde principios del año 2014 (la primera denuncia es de abril de ese año), sin cumplir las exigencias técnicas ni administrativas requeridas, una actividad con una gran incidencia acústica en la vivienda de la reclamante.

La ausencia de esa mención sorprende si cabe aún más si tenemos presente que ese Ayuntamiento ha tardado un año y nueve meses en enviarnos el informe requerido, de tal forma que resulta que durante más de cinco años (salvo un periodo de cierre) se ha estado permitiendo una actividad acústicamente muy contaminante, sin autorización, que la afectada ha denunciado insistentemente y contra la que nada se hace para que cese en su funcionamiento y para que se ponga fin a la flagrante invasión de derechos en el domicilio de la afectada, que denuncia cómo tiene que soportar la música, los impactos y vibraciones de una actividad de esta naturaleza.

La jurisprudencia recuerda, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, de 23 de noviembre de 2010, que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas.

De otra parte, recuerdan infinidad de Sentencias que el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia administrativa implican un acto tácito de otorgamiento de licencia, debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo.

El artículo 41 de la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I (entre las que se encuentra la actividad de gimnasio) y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.

Por su parte, el artículo 42 señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por otra parte, debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

Mientras no tenga estas autorizaciones, se tratará, sin duda, de una actividad ilegal y clandestina que debe ser clausurada.

Por su parte, la Ordenanza reguladora de Obras y Actividades (OROA) del Ayuntamiento de Sevilla establece en su artículo 89, sobre medidas provisionales, que:

«1. Podrán adoptarse medidas de carácter provisionales cuando sean necesarias para asegurar la eficacia de la resolución, las exigencias de los intereses generales, el buen fin del procedimiento o evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción.

2. Las medidas provisionales podrán consistir en la clausura de los establecimientos o instalaciones, suspensión de actividades y suspensión de autorizaciones, cuya efectividad se mantendrán hasta que se acredite fehacientemente el cumplimiento de las condiciones exigidas o la subsanación de las deficiencias detectadas.

3. Dentro del procedimiento se podrán establecer otras medidas provisionales o de restablecimiento y aseguramiento de la legalidad en los términos previstos en la normativa de aplicación.».

Creemos que tras varios años de funcionamiento irregular, procede ya adoptar alguna de las medidas provisionales que la propia OROA establece.

Esta situación supone una vulneración del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, y sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 38, 39, 98 y 102 de la LPACAP y 5, 6 y 21.1 r) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como de todo lo establecido en la OROA del Ayuntamiento de Sevilla.

RECOMENDACIÓN 1 para que, si aún existiera la situación de ilegalidad de la que se da cuenta en el informe emitido, previos los trámites legales que en Derecho procedan y a la mayor brevedad posible, se proceda al cese de la actividad de gimnasio objeto de este expediente de queja y, llegado el caso, se activen los mecanismos de ejecución subsidiaria en los términos previstos en la LPACAP, con advertencia formal de que si no se respeta la orden decretada se podría incurrir en el delito de desobediencia, tipificado en el artículo 556 del Código Penal.

RECOMENDACIÓN 2 al objeto de que, con carácter adicional, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la incoación del expediente sancionador que corresponda por la infracción administrativa que supone el desarrollo de una actividad sin licencias ni autorizaciones.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz