El personal docente interino debe poder disfrutar del permiso de paternidad dentro de los plazos aunque se produzca cese y nuevo nombramiento

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En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, ante la negativa de la Consejería de Educación y Deporte a diferir el disfrute del permiso de paternidad que se le había reconocido al haberse producido un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente tras el reconocimiento inicial del derecho al mismo.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, así como de la normativa legal que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a esa Administración Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 10 de febrero de 2020 tiene entrada en esta Institución la queja presentada por el interesado, en la que expone lo siguiente:

“Soy profesor interino, tuve un hijo el día 18 de septiembre de 2019 y disfruté de las dos semanas obligatorias de permiso, solicitando las 6 restantes para disfrutarlas cuando mi mujer terminase su periodo de baja.

Había solicitado el permiso a la administración para disfrutarlo desde el día 8 de enero de 2020, no habiendo recibido notificación de aprobación en ningún momento y, cese en mi puesto el día 7 de enero por incorporación de la profesora titular.

Con fecha 13 de enero vuelvo a incorporarme a otro instituto y desde la seguridad social me informan que tengo 1 año para disfrutar de las 6 semanas restantes, siempre que cumpla los requisitos de estar dado de alta o cobrando el desempleo, independientemente de haber cambiado de trabajo. En la Delegación de Educación me indican de forma verbal que he perdido todos mis derechos al cesar en el puesto y que debería de haber disfrutado todo seguido y no dejando nada por si me interrumpían el contrato.

Con fecha 22 de enero recibo notificación indicando que dejan sin efecto la resolución del 13/12/2019 donde me habían concedido el permiso, el cual nunca se me notificó, el motivo indicado es por haber cesado, hasta aquí es lógico ya que el día 7 no trabajaba para la administración, y por tanto no tienen que darme ningún permiso, pero me llaman y de forma telefónica me dicen que no puedo pedir nada más a día de hoy porque cesé en el puesto que tenía y que eso es independiente de estar trabajando actualmente para la administración al haber cambiado de contrato. Esta llamada es a raíz de mi escrito de fecha 16 de enero, el cual presenté solicitando el reconocimiento de las 6 semanas restantes al estar dentro del primer año de vida de mi hijo tal y como establece la ley.

De forma telefónica me indican que no obtendré respuesta diciendo que ya me lo indican en su resolución del día 16 de enero, que por la interrupción no me pertenece nada más, que entiendo no tiene nada que ver con mi nueva solicitud. En la tesorería de la seguridad social me indican que un trabajador puede cambiar de empleo y sigue teniendo derecho durante el primer año de vida del niño y sin embargo aquí siendo la misma empresa me indican que se pierden los derechos al cambiar de contrato, y por tanto queda a la suerte de cada interino en función de la duración del puesto que le den el tener más o menos tiempo para cuidar a sus hijos.”

II.- Con fecha 24 de marzo de 2020 acordamos la admisión a trámite de la queja y solicitamos formalmente la colaboración dela Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, mediante la remisión del preceptivo informe sobre la cuestión planteada.

Ante la demora en facilitar la documentación requerida, tras la formulación de los correspondientes reiteros -por escrito y telefónicos-, así como de una advertencia formal de las consecuencias de la falta de colaboración, con fecha 15 de abril de 2021 se recibe en esta Institución escrito de la referida Dirección General en el que se nos informa lo siguiente:

“En estos momentos se está tramitando el proyecto de ley de Función Pública en el marco de las competencias autonómicas. En ese contexto, esta Dirección General está trabajando para adecuar el permiso objeto de la queja de la persona interesada al contexto de la función pública docente. No debemos olvidar que la función pública docente tiene unas características muy particulares, como evidencia la remisión a la legislación específica que efectúa el propio Estatuto Básico del Empleado Público en su articulo 2.3) al determinar su ámbito de aplicación. Conciliar los derechos del personal docente con el correcto funcionamiento del sistema educativo ha de ser una de las funciones de esa legislación específica y, entre sus objetivos, cabe el de modular el disfrute de licencias y permisos del personal docente para minimizar la interferencia en el proceso de enseñanza y aprendizaje del alumnado y en la planificación de los centros educativos, evitando así el cambio continuo de profesorado en un mismo grupo clase a lo largo del año, propiciado por el disfrute interrumpido del permiso”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación,consideramos conveniente plantear a esa Administración las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Las medidas para garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Dicha Ley supuso un importante avance en el desarrollo legislativo de los derechos de igualdad de género en España, si bien, transcurrido más de una década, se valoró que estas medidas aún no eran suficientes para garantizar la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en diversos ámbitos,entre los que se incluye el del empleo, siendo necesario la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2y 14 de la Constitución Española.

Para dar respuesta a esta necesidad se aprobó el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, en cuya Exposición de Motivos se afirma que: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un derecho básico de las personas trabajadoras. El derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres debe suponer la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. El derecho a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres supone, asimismo, su equiparación en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones de tal forma que existan las condiciones necesarias para que su igualdad sea efectiva en el empleo y la ocupación”.

En nuestro país aún persisten desigualdades entre mujeres y hombres que se hacen más patentes en el ámbito laboral y que se ponen de manifiesto, además de en materia retributiva y de acceso a puestos de responsabilidad, en el escaso apoyo a la maternidad y paternidad que limita las tasas de empleo femenino y la mayor dedicación a las tareas del hogar por parte de las mujeres.

Para superar estas situaciones, que afectan a derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución, los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas para hacer efectiva estas condiciones de igualdad entre mujeres y hombres. Medidas que, como se indica en la exposición motivadora del citado Decreto-Ley, “habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”, y que, en el ámbito del empleo, tienen que posibilitar la efectividad del derecho a ejercer la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo e indirecto por razón de sexo.

El desarrollo de estas políticas positivas de igualdad en el conjunto del Estado español, viene impulsado y propiciado por los avances que en esta materia se han ido produciendo en Europa, con el objetivo de alcanzar una igualdad efectiva en el ejercicio de estos derechos. Entre estas iniciativas europeas cabe destacar el Acuerdo de 12 de mayo de 2009 del Comité de Ministros del Consejo de Europa que proclamó la llamada Declaración de Madrid con el título “Convirtiendo la igualdad de género en una realidad”, así como “El Compromiso estratégico para la igualdad entre mujeres y hombres 2016-2019”.

En el ámbito andaluz, el art. 10.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía establece que la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y dela mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquella en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural,económica, política o social. Asimismo, el art. 15 determina que se garantiza la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos. Finalmente,el art. 38 establece que la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y,dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad.

Para el impulso de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la vida política y social de Andalucía, se aprobó la Ley 12/2007, de 26 de noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que fue precedida de un amplio debate social y que concilió la unanimidad de las fuerzas políticas integrantes del arco parlamentario andaluz.

Para avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza,a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía, se han adoptado diversas iniciativas a nivel andaluz que han culminado en la evaluación realizada por el Grupo de Trabajo del Parlamento de Andalucía de los aspectos que constituyen fortalezas y debilidades en nuestra legislación autonómica en la materia, y que han dado lugar a la reforma de la Ley 12/2007 a través de la Ley 9/2018 de 8 de octubre.

En suma, como se reconoce en la Exposición de Motivos de dicha Ley, se trata de avanzar en el desarrollo de la normativa de igualdad de género andaluza a fin de conseguir profundizar en los instrumentos y las herramientas imprescindibles para que la igualdad legal se plasme en la realidad cotidiana de las mujeres y hombres de Andalucía.

Para ello, tanto la norma estatal como la autonómica, se profundiza en la aplicación en el ámbito del empleo público de medidas que posibiliten la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral.

Así, en el Real Decreto-Ley 6/2019 se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, para equiparar, en su ámbito de aplicación, la duración de los permisos por nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores.

Esta equiparación, según se indica en la propia norma, responde a la existencia de una clara voluntad y demanda social que, por otro lado, es una exigencia derivada de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución; de los artículos 2 y 3.2 del Tratado de la Unión Europea; y de los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por su parte, la Ley andaluza 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, en su Disposición Transitoria Segunda, establece los criterios para la efectiva implantación del permiso adicional al de paternidad, regulado en el artículo40.1 de la Ley 12/2007, calendarizando su entrada en vigor de forma progresiva entres anualidades.

Con ello, se persigue dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores,elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Segunda.- La regulación del permiso de paternidad para el personal de la Junta de Andalucía.

Tras la modificación introducida por el art. 3 del Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el permiso de paternidad queda regulado, con carácter general para todos los empleados públicos, en el art. 49.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante EBEP), con la siguiente redacción:

“c) Permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija: tendrá una duración de dieciséis semanas de las cuales las seis semanas inmediatas posteriores al hecho causante serán en todo caso de descanso obligatorio. (...)

Este permiso podrá distribuirse por el progenitor que vaya a disfrutar del mismo siempre que las seis primeras semanas sean ininterrumpidas e inmediatamente posteriores a la fecha del nacimiento, de la decisión judicial de guarda con fines de adopción o acogimiento o decisión judicial por la que se constituya la adopción.

En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas.

En el caso de que se optara por el disfrute del presente permiso con posterioridad a la semana dieciséis del permiso por nacimiento, si el progenitor que disfruta de este último permiso hubiere solicitado la acumulación del tiempo de lactancia de un hijo menor de doce meses en jornadas completas del apartado f) del artículo 48, será a la finalización de ese período cuando se dará inicio al cómputo de las diez semanas restantes del permiso del progenitor diferente de la madre biológica.

Este permiso podrá disfrutarse a jornada completa o a tiempo parcial, cuando las necesidades del servicio lo permitan, y en los términos que reglamentariamente se determinen, conforme a las reglas establecidas en el presente artículo.

(...)”.

La aplicación del contenido de este precepto se modula en función de los criterios que se establecen en la Disposición Transitoria Novena del EBEP, que introduce el Real Decreto Ley 6/2019, para la aplicación progresiva de dicho permiso durante los años 2019,2020 y 2021.

En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía esta regulación se complementa con la previsión que se contiene en el Acuerdo Marco de 13 de julio de 2018, de la Mesa General de Negociación Común del Personal Funcionario, Estatutario y Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, para la mejora de la calidad del empleo público y de las condiciones de trabajo del personal del sector público andaluz, en cuyo punto Octavo. 2º se acuerda la creación de un permiso adicional al de paternidad regulado en la legislación básica estatal, que consistirá en lo siguiente:

“una vez agotado el permiso de paternidad por el nacimiento, guarda con fines de adopción o acogimiento, o adopción de un hijo o hija, el personal del sector público andaluz dispondrá de un permiso adicional retribuido con una duración que, sumada a la del permiso de paternidad regulado en la legislación básica estatal, alcance un período de descanso total de veinte semanas, o de las que corresponda en caso de discapacidad del hijo o hija y por cada hijo o hija a partir del segundo en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Este permiso es intransferible al otro progenitor, y podrá disfrutarse de forma ininterrumpida o bien de modo fraccionado, en este último caso, dentro de los doce meses siguientes al nacimiento, adopción o acogimiento.

El permiso adicional es independiente del disfrute compartido del permiso por parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

El reconocimiento del permiso adicional por paternidad conlleva costes económicos, dado que, a causa de su duración, serán necesarias sustituciones. Por ello, para adecuar su implantación a la suficiencia financiera necesaria, se llevará a cabo, de forma progresiva, durante los años 2019,2020 y 2021”.

Con posterioridad, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2018, de 8 de octubre, de modificación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, completa la previsión del acuerdo transcrito, contemplando el calendario de aplicación progresiva del permiso adicional de paternidad, previsto en el art. 40 de la Ley 12/2007.

Tercera.- Las peculiaridades del personal docente en relación con el disfrute del permiso de paternidad.

Como hemos visto, la normativa reguladora del permiso de paternidad, tanto estatal como autonómica, es de aplicación a todo el personal de la Junta de Andalucía sin excepción y, por tanto, al personal docente que presta sus servicios en la Consejería de Educación y Deporte.

En efecto, sin perjuicio de las peculiaridades que la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, establece, en su art. 13.5, sobre el régimen jurídico de la función pública docente en Andalucía, en materia de derechos del personal docente, las leyes de educación, estatal y andaluza, así como el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente en Andalucía, no contienen una regulación propia, debiendo considerarse que esta regulación es la que se contiene en el EBEP que, según se establece en su art. 1.1, tiene como objeto “establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación”.

Por lo que se refiere a la aplicación del EBEP al personal docente, el art. 2.3 dispone que dicho personal se regirá “por la legislación específica dictada por el Estado y las Comunidades Autónoma en el ámbito de sus respectivas competencias y por lo previsto en el presente Estatuto, excepto el capítulo II del título III, salvo el artículo 20, y los artículos 22.3, 24 y 84”; es decir, resulta aplicable en ausencia de norma específica, con excepción de lo relativo a la carrera profesional, la promoción interna, las retribuciones complementarias y de movilidad voluntaria entre Administraciones Públicas.

En consecuencia, al no estar incluido en dichas excepciones, al personal docente le resulta de aplicación el régimen general de derechos previstos en el EBEP, respetando, en su caso, la normativa específica aplicable a este personal y teniendo en cuenta para su aplicación las características propias del servicio público educativo,que podrán tener su reflejo en los criterios a aplicar para modular su disfrute en función de las necesidades acreditadas del servicio, pero no para establecer exclusiones o restricciones a su disfrute en relación con el resto de empleados públicos de la Administración de la Junta de Andalucía.

Bien es verdad que el asunto objeto de la presente queja plantea alguna cuestión interpretable, como es el hecho de que una vez reconocido el permiso de paternidad al solicitante, al cumplir con todos los requisitos legales exigidos para ello,se produce un cese y un nuevo nombramiento como funcionario interino docente en el ámbito de esa Consejería. Sin embargo, consideramos que, en todo caso, dicha interpretación no puede contravenir el marco legal de aplicación y, menos aún, producir efectos desfavorables a los empleados públicos a los que se les ha aplicado.

Por tanto, si bien se produce una interrupción de la relación funcionarial entre el interesado y esa Consejería, cuando se restablece consideramos que, al encontrarse dentro del plazo legal que posibilita el disfrute del permiso de paternidad que se había reconocido por esa misma Administración, no puede denegarse a este funcionario el disfrute del derecho de paternidad reconocido. Para ello, debe tenerse en cuenta que dicha situación es consecuencia de las peculiaridades propias de la función pública docente como consecuencia del funcionamiento del servicio público educativo, y de la que no puede colegirse la exclusión del disfrute de un derecho a un empleado público que ya lo tenía reconocido por esa misma entidad pública, con la que seis días después reanuda su relación funcionarial y que debe considerarse vinculada por sus propios actos.

En este sentido, para que no existan dudas sobre el alcance de la situación protegida con esta situación, y dada la integración de estos funcionarios en el Régimen General de la Seguridad Social, debe tenerse en cuenta a este respecto que el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece expresamente en su art. 284.1, que: “cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad o de paternidad y durante las mismas se extinga su contrato por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1, seguirá percibiendo la prestación por maternidad o por paternidad hasta que se extingan dichas situaciones”.

Dicha regulación pone de manifiesto el sentido y alcance de la situación protegida a través del establecimiento de las correspondientes prestaciones y permisos, y que no es otro que el de facilitar el cuidado del menor durante sus primeros doce meses de vida posibilitando la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Regulación que resulta más clara aún con respecto a las prestaciones y permisos en razón de maternidad previstos en el EBEP y cuyo disfrute se sigue respetando, también en el ámbito de esa Consejería, en supuestos de hecho similares al de la presente queja.

En definitiva, en supuestos como el analizado, ante las dudas interpretativas que pudieran surgir, consideramos que debe procederse a realizar una interpretación sistemática de las normas que resultan de aplicación que permitan dar cumplimiento a la finalidad que se persigue en las mismas con la regulación de esta situación protegida. Y que, como ya hemos indicado, no es otra que “dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art.29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz,se formula a la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

SUGERENCIA 1: Para que, por parte de la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deportes, se promueva la adopción de las medidas que procedan para que se pueda disfrutar el permiso del progenitor diferente de la madre biológica por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción de un hijo o hija, previsto en el art. 49.c) del Estatuto Básico del Empleado Público, que se hubiera reconocido al personal docente interino de esa Consejería por los órganos competentes para ello, en los casos en que se produzca cese y posterior nombramiento del mismo dentro del plazo establecido para disfrutar de dicho permiso, y siempre que se sigan cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.

SUGERENCIA 2: Para que por parte de esa Dirección General, en el caso planteado por la persona promotora de la presente queja, se valore la posibilidad de compensar la parte del permiso que no ha podido disfrutar, a pesar de haberlo solicitado y cumplir los requisitos legales establecidos para ello, en el marco de las normas generales que resultan de aplicación, así como de las especiales que afectan a la función pública docente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz