Es importante que la persona afectada conozca toda la información sobre su dictamen para poder reclamar si fuera necesario

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución por la que recomienda a la Delegación Territorial de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad en Almería que, sin más dilación, se permita dar a conocer al interesado todos los hechos en los que se ha basado su dictamen para que tenga el conocimiento completo y pueda apreciar que la Administración está actuando dentro de los límites impuestos por la ley; o, en su defecto, se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se dictó el acto, para que el órgano competente proceda a emitir un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 8 de junio de 2022 se recibió en esta Institución escrito de queja en el que el compareciente nos trasladó que desde el 31 de marzo de 1981, tiene reconocido un grado de discapacidad del 45% debido a secuelas neurológicas que en febrero de 1978 le originó una hemorragia cerebral causada por un angioma.

A este respecto, el interesado nos exponía que consideraba que reunía los requisitos para acogerse a la anticipación del periodo de jubilación, en enero del presente año, solicitando al CVO de Almería un certificado que requiere el Instituto Nacional de la Seguridad Social para conceder la modalidad de “jubilación ordinaria bonificada”.

No obstante, nos hacía partícipes igualmente, de que le habían entregado un documento distinto al solicitado. Específicamente, describía haber recibido tan sólo “el dictamen técnico facultativo relativo a su grado de discapacidad” que adolecía de los aspectos básicos para cursar su legítima pretensión frente al INSS y que entendía son imprescindibles para que le fuese reconocida la jubilación anticipada.

Si bien, había cursado distintas peticiones a la Administración competente en aras de alcanzar un informe en consonancia con el artículo 2 del Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, los resultados habían sido ineficaces, en todas las ocasiones, solicitando la intervención de esta Institución en lo que entendía una lesión en su esfera de derechos constitucionalmente reconocidos.

2. Admitida a trámite la queja, esta Institución acordó requerir la emisión del preceptivo informe a la Delegación Territorial en Almería, de la entonces denominada Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación que, en extracto y por lo que en este momento resulta relevante, solicitó conocer los motivos que obstaculizaban la petición que realizaba el compareciente en relación al 45% de discapacidad que tenía reconocido. En concreto, en relación con los porcentajes de discapacidad alcanzados en las diferentes dolencias, para que en el caso de que se cumplieran los requisitos fijados en la normativa de referencia pudiera ser beneficiario de la anticipación de su jubilación por ser un trabajador con discapacidad en grado igual o superior al 45%.

3. El 23 de septiembre de 2022, tuvo entrada el informe de la citada Delegación Territorial, donde, en síntesis, se informaba de lo siguiente: “(…) Si la causa origen del reconocimiento de la discapacidad en la persona fueron las secuelas producidas por la malformación arteriovenosa (especificada como angioma con posterioridad) y este era de etiología congénita (presente en el momento del nacimiento y que las consecuencias de su padecimiento se desarrollaron en el tiempo) no sería motivo de inclusión en este apartado. En caso contrario, se desarrolló en el tiempo (circunstancia no conocida para realizar un pronunciamiento efectivo y veraz) podría considerarse incluida.

Por todo esto, se emitió un informe el 8 de abril de 2022, conforme a la solicitud de 10 de febrero de 2022 por el que se comunica al interesado que la discapacidad tiene su origen en patologías diferentes a las descritas en el RD 1851/2009 de 4 de diciembre”.

4. Puesto dicho informe en conocimiento del promotor de la queja, además de reiterar su pretensión y los perjuicios que esta indeterminación le estaba provocando, el interesado dejó constancia de su incomprensión ante la indeterminación del informe que se le remitía; concretamente en alusión a: “que si el origen de la patología fuera congénito quedaría excluido de las casuísticas recogidas en la normativa vigente al no poder encuadrarse como daño “cerebral adquirido”, pero a su vez se asume que se desconoce si se desarrolló con el tiempo lo cual impide un pronunciamiento efectivo y veraz”. Emitiendo ante esta disyuntiva un certificado que concluye que la discapacidad tiene su origen en patologías distintas a las recoge el Real Decreto 1851/2009, a pesar de hay reconocimiento expreso de que no puede asegurarse.

CONSIDERACIONES

La jubilación anticipada es una figura que cuenta con fuerte arraigo en el ordenamiento jurídico español. A modo de ejemplo, basta señalar que desde 1919 se instauró la figura del retiro obrero, y que en la época de la República, se planteó un anteproyecto de ley en la que se permitía la anticipación de la edad para cobrar un seguro sobre los riesgos de la vejez a la edad de 60 años, siempre que tuviera las cotizaciones y los años de afiliación necesarios.

La natural evolución de esta figura jurídica ha propiciado que se dote de cobertura a las personas con discapacidad. En concreto, con la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas de Seguridad Social, surgida bajo la renovación del Pacto de Toledo en el 2003, es la que bajo su redacción determina dos límites para las personas con discapacidad, con respecto al grado para poder acogerse a la jubilación anticipada.

En el caso de nuestro compareciente, cumple que el requisito exigido de tener un 45%, tal y como fija el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, que desarrolla el artículo 161 bis de la Ley 40/2007, y ha pedido a la Administración andaluza que emita el certificado que le exige el Instituto Nacional de la Seguridad Social para que relacione el hecho de que la discapacidad que sufre es debida a alguna de las enfermedades que especifica la norma en cuestión.

Y he aquí la cuestión, en donde se aloja el nudo del asunto que se ha sometido a la consideración de esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, que consciente de sus competencias, y con el máximo respeto a las potestades discrecionales que faculta a toda Administración, considera necesaria la reflexión en algunos aspectos de esta cuestión por si pudieran estar afectando a la esfera de derechos de este ciudadano.

Tal y cómo se ha adelantado en los antecedentes, el afectado versa su litigio con la Administración en lo que entiende una carencia notoria de elementos técnicos en el dictamen que pide a la Administración andaluza para poder acceder a un derecho que entiende, le ampara. Por tomar como referencia las palabras del afectado; “Sin embargo, tanto los modelos y redacción de la citada resolución como del certificado se presta a creer, erróneamente, que había sido valorado recientemente por facultativos. Nada de nada.

Al poder acreditar la falta de rigor y ausencia de un protocolo de valoración inicié un peregrinaje de escritos dirigidos a los servicios indicados. La única respuesta recibida fue por parte de la Unidad de Transparencia que concluyó con un dictamen totalmente ajeno al objeto de mi solicitud y un párrafo ambiguo sobre el que pedí concreción. No tuve respuesta...”

La controversia que nos mantiene está centrada en la la falta de concreción sobre el informe que ha emitido el Centro de Valoración y Orientación de Almería en determinar, la inclusión o no, dentro del catálogo de discapacidades que pueden dar lugar a la reducción de la edad de jubilación que recoge expresamente el artículo 2 del citado Real Decreto 1851/2009, pero que concluye con una respuesta negativa para lo pedido por el interesado, sin que encuentre una motivación que sostenga el no acceso, a lo que entiende le corresponde en derecho, como es acogerse a la jubilación anticipada por causa de su discapacidad.

Y es que no es competencia de esta Defensoría emitir dictámenes técnicos facultativos sobre las patologías que tiene el compareciente, ni el impacto de las secuelas que ha mantenido en el tiempo, relatando episodios de intervenciones diferentes de los servicios de Neurocirugía del Hospital Ruiz de Alda de Granada en 1978, así como otro posterior, del Hospital Virgen de las Nieves de Granada de 1992, que no sólo coincide con lo reflejado en el primero, sino que constata la reproducción del angioma cerebral en la fecha indicada, sin hacer referencia alguna al origen del mismo, teniendo reflejo en los traumatismos descritos en el reconocimiento del 45% del grado de discapacidad.

Pero insistimos, no es labor de esta Institución profundizar en cuestiones de índole técnica sobre la valoración de las patologías que afectan a los grados de la discapacidad de una persona, ni determinar si la causa de la misma estaba presente desde el momento del nacimiento, o han sido las consecuencias del padecimiento desarrollado en el tiempo. La acreditación de la discapacidad, según el artículo 5 del citado Real Decreto 1851/2009, es competencia del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél.

Sin embargo, si es competencia de esta Defensoría proyectar su actuación en todos los espacios de la actividad administrativa que considere perjudiciales para la ciudadanía, identificando deficiencias que pudieran generar situaciones injustas; en este caso, de la mano del testimonio que ha compartido con esta Institución el afectado.

No es baladí la cuestión a la que nos enfrentemos, ya que el administrado ha tomado contacto continúo con esta Institución, al no encontrar amparo en la administración andaluza cuando ha pedido conocer qué motivos sustentaban la negativa a su petición. En su última comparecencia ante esta Defensoría apeló al derecho que le asiste a conocer los fundamentos, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que “debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa” con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa”, tal y como recoge reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, tales como la del 12 de mayo de 1999 y 25 de junio de 1999.

De lo relatado por el interesado, tampoco parece que podamos deducir el que pudiéramos encontrarnos ante una “motivación in alliunde”, que sustente la respuesta emitida por el Centro de Valoración y Orientación de Almería, en su escrito de 8 de febrero de 2022, cuando marca que “la discapacidad tiene su origen en patologías distintas de las anteriores”, sin la amplitud necesaria para el debido conocimiento, que en derecho le corresponde al interesado.

La Administración tiene la obligación de precisar los hechos en los que basa su conclusión en todos los casos; y si bien existe la posibilidad de realizar una “motivación” mediante la remisión a informes o documentos obrantes en los expediente en cuestión, y en los que puedan encontrar las razones de la decisiones que se adoptan; en el presente caso, la Administración ha remitido un lacónico informe que no contiene ningún dato o especificación sobre los hechos o razones que permitan conocer al afectado los motivos por los que no puede acogerse a la reducción de la edad de jubilación, que recoge expresamente el artículo 2 del citado Real Decreto 1851/2009

Es un principio básico de cualquier Estado de derecho que la Administración dé siempre y en todo caso, razón de sus actos, incluso en el ámbito de su potestad discrecional. Resulta crucial, poder dar a conocer a la persona afectada las razones que han llevado al órgano gestor competente a tomar una decisión, permitiendo al administrado el ejercicio de sus recursos, para que tenga el conocimiento necesario y poder apreciar si por parte de la Administración se está actuando dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.

No obstante, el Centro de Valoración y Orientación de Almería parece haberse enfrentado ante una “duda objetiva”, sobre el asunto que fue sometido a su dictamen técnico, que no puede pasarse por alto, ya que en los casos de “dudas razonables”, el ordenamiento jurídico cuenta con instrumentos informadores, como son los “principios generales del derecho” que permiten resolver estas controversias, y determinan la forma en que han de ser entendidas y aplicadas las normas, como contempla el artículo 1.4 del Código Civil.

Y es que, si como puede deducirse del contenido del informe cuando se afirma que “(…) En caso contrario, se desarrolló en el tiempo (circunstancia no conocida para realizar un pronunciamiento efectivo y veraz) podría considerarse incluida…” ha existido una “dubia objetiva” para concluir en un resultado concreto; existe otro aforismo o principio general tal como; “semper in dubiis benigniora praeferenda sunt” con el que viene a reflejarse una de las principales facetas del principio de proporcionalidad: en la duda (dubio) debe aplicarse el efecto menos lesivo para el particular (así se reconoce, entre otras, en la STS, de 28 de junio de 1999, recurso nº 3247/1995).

Si por el contrario, el Centro de Valoración y Orientación de Almería tenía un claro criterio sobre la valoración de la patología del interesado, y podía establecer sin género de duda, la causa de la misma; y determinar el momento de su aparición como fija la normativa de referencia, no parece razonable que se proporcione este informe al administrado, que lo hace desconocer el nexo causal que ha llevado a la Administración a tomar la referida decisión y que afecta tan directamente a su esfera de derechos.

Y es que, no es desconocido para esta Defensoría el saber que estos principios inspiradores no son utilizados con la frecuencia que debieran; pero esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no puede obviar que constituyen herramientas indispensables para la defensa de los derechos de la ciudadanía frente a los privilegios de la Administración y las zonas de inmunidad de los poderes públicos; máxime en un momento como el actual, donde se trabaja de manera intensa para conseguir una Administración de asistencia, que sirva de soporte a las personas para realizar un completo ejercicio de sus derechos.

Por todo lo anteriormente expuesto, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladarle

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos citados en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - para que, sin más dilación, se permita dar a conocer al interesado todos los hechos en los que se ha basado su dictamen para que tenga el conocimiento completo y pueda apreciar que la Administración está actuando dentro de los límites impuestos por la ley; o en su defecto se retrotraigan las actuaciones al momento en el que se dictó el acto, para que el órgano competente proceda a emitir un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz