Improcedencia de establecer el empadronamiento como requisito para acceder a Bolsa de Trabajo para Personal Laboral Temporal

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de varios interesados, contra la inclusión, como requisito para participar en la Bolsa de Trabajo de la Entidad Local Autónoma –E.L.A.- de Encinarejo, de Córdoba, encontrarse empadronado en la demarcación territorial de la entidad local autónoma.

En la comunicación recibida en este Comisionado varios interesados manifestaban su disconformidad con la inclusión del requisito de empadronamiento para los aspirantes a la Bolsa de Trabajo de la Entidad Local.

 Admitida a trámite la queja, solicitamos informe al Presidente de la E.L.A., que fue debidamente cumplimentado y nos confirmar que, efectivamente, que el requisito de empadronamiento se encuentra recogido en el artículo 6.f) del Reglamento de la Bolsa de Trabajo para Personal Laboral Temporal de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo.

Asimismo, del contenido del informe recibido merece la siguiente transcripción:

“ - El art. 65 del Estatuto Básico del Empleado Público, fija los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos, estableciendo en su apartado 3 lo siguiente: “Podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar”. Entendemos que el criterio de empadronamiento como requisito es un elemento objetivo de proximidad, localización y disponibilidad, a la hora de desempeñar las funciones de los puestos de trabajo, requisito imprescindible al tratarse de un pueblo muy pequeño, con poco personal y escasos recursos económicos. 

- Los contratos a cubrir son contratos laborales de corta duración, en ningún caso corresponden a puestos de plantilla de laborales de esta ELA ni a interinidades que cubran los mismos. Por tanto son contratos que pueden ser cubiertos incluso acudiendo a preselección del Servicio Andaluz de Empleo, que obviamente no permite la concurrencia de la pluralidad de los ciudadanos en igualdad de condiciones, circunstancia que, dando por valida la presunción de inconstitucionalidad (cosa que no compartimos), convertiría también en inconstitucional este procedimiento de preselección por SAE, utilizando en numerosas ocasiones por muchas administraciones públicas.

- Por otra parte la ELA no dispone del personal para resolver administrativamente bolsas masivas y, insistimos en que el procedimiento alternativo de selección por Servicio andaluz de Empleo es aún más restrictivo, en cuanto a concurrencia expresa de aspirantes, entre otros muchos elementos, que el procedimiento propuesto.

- El requisito de empadronamiento establecido para los aspirantes a la bolsa se incluyó recogiendo lo establecido en otras bolsas de trabajo, publicadas en Boletín Oficial de la Provincia, correspondientes a Ayuntamientos de otros pueblos de la provincia de Córdoba, que esta ELA usó como referencia, como son los Ayuntamientos de Montoro, La Victoria, Cañete de las Torres y Cardeña.   

- Entendemos que las bolsas de los Ayuntamientos antes mencionadas tienen presunción de validez, legalidad y eficacia.

- El criterio aplicado por la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus funciones, es no haber considerado que el requisito en cuestión vulnerara precepto constitucional alguno en los casos de los pueblos de Montoso, Cardeña, La Victoria y Cañete de las Torres.

- Estas bolsas publicadas durante 2011 y 2012, están en vigor, han sido y están siendo aplicadas sin haber existidos requerimiento alguno, ni impugnación del acto o acuerdo ante la jurisdicción contencioso-administrativa por parte de la Junta de Andalucía, conforme lo establecido en el artículo 65 de la Ley 7/1985, y el artículo 37 e) de la Ley 9/2007 de la Administración de la Junta de Andalucía.”

No consta que, por parte de los promotores de la queja, se haya presentado impugnación alguna a las citadas bases, lo que supondría su aceptación tácita de las mismas, por lo que no sería admisible aceptar impugnación alguna que no sea una incorrecta interpretación o aplicación de las bases por el Tribunal  calificador, sin menoscabo de que podrían ser impugnadas posteriormente.

Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Trabajo podría ser contrario a las disposiciones vigentes en materia de acceso al  empleo público local y, por tanto, la actuación administrativa de la Entidad Local Autónoma debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en el art. 103 de la Constitución Española –CE-, es por lo que formulamos las siguientes:

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que nuestra Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, consagrado en el  artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los de méritos y capacidad en el acceso a los empleos públicos del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. 

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad,  publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

 El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en la selección del  personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo,  su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- ea seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los anteriormente reseñados principios de mérito y capacidad y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

Segunda.- Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986,  de 18 de abril, por el que se aprueba el  Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRDLRL), en el artículo 177.

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participas en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“- Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

- Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

- Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad  máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad  máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo  público.

- No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio  de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos  constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en  inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por  resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para  ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal  laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser  nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni  haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su  Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.

-  Poseer la titulación exigida”.

En el mismo art. 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el  cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del  Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo, es decir, inciden en un momento inicial y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas .

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por  la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo  91”.

Por su parte, el artículo 177 del TRDLRL insiste, en su apartado primero,  que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de  duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la  legislación laboral”.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para un escaso tiempo y con escaso plazo, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el  artículo  55 del EBEP.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que, en primer lugar,  para la selección de personal laboral temporal o no permanente  no existen normas reguladoras ni procedimiento reglado a seguir por la Administración y,  por tanto, el ciudadano no tiene garantía de que se actúe debidamente por cuanto no puede conocer si se cumple, o no, los trámites a seguir, por cuanto no existen. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Cuarta.- Los principios constitucionales de mérito y capacidad deben presidir la actuación de las Bolsas de Trabajo.

Si bien la selección de personal laboral de carácter de urgencia requiere un procedimiento más rápido y unas exigencias menores de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los méritos. Por  ello, un adecuado instrumento es la constitución de la Bolsa de Empleo Temporal que garantice en todo momento el cumplimiento y la garantía de los reiterados principios constitucionales y legislativos de acceso al empleo público, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía,  vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus  artículos 23.2 y 103.3 y el EBEP en su artículo 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al  exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

El Tribunal  Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 de julio, afirma que “(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración  Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución  Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal  carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación  relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art.  23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las  exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el  ingreso como personal al servicio de la Administración”.

Quinta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes.

La residencia en la Entidad Local Autónoma de Encinarejo no prueba  o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta la entidad local, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento de su territorio o de sus residentes.  Pero es que además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos de trabajo (referenciados en general a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

El art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de procedimiento selectivo no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero)

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del  Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diversos para situaciones  distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando  la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general.

Sexta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de que dicho Reglamento no ha sido impugnado en vía judicial, procedería incoar, por el propio Ayuntamiento el  procedimiento de revisión del mismo al estar –posiblemente- viciado del  supuesto de nulidad del artículo 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 -LRJPAC, por cuanto consideramos que la inclusión en el mismo de un criterio como el estar o no empadronado (como requisito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 CE, y su desarrollo en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

Y, ello, dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 102 y siguientes de la LRJPAC.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar en la Bolsa de Empleo que nos ocupan, al  constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la entidad local.

Así pues, no apreciamos que dicho Reglamento sea respetuoso con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Presidente de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en el Reglamento de la Bolsa de Trabajo para Personal Laboral Temporal de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo, así como en cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público local, se eliminen las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento).

No obstante, dada la naturaleza temporal de las contrataciones que se hubiesen realizado al amparo del citado Reglamento, resultaría difícil  adoptar alguna medida tendente a restablecer a los promotores de la queja –así como a otros posibles reclamantes- en sus derechos lesionados, lo que, pese a ello, no debe obstar a la necesidad de acomodar en el futuro la actuación administrativa a los principios constitucionales que aquí destacamos. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones