Improcedencia de establecer el empadronamiento como requisito y como mérito en procedimiento selectivo acceso al empleo público

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en relación con las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos.

En la comunicación recibida en este Comisionado se da cuenta de la aprobación de las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos en las que se establece como requisito para los aspirantes que opten a formar parte de la Bolsa, el de estar empadronado/a en el Municipio de Torrox.

Admitida a trámite la queja, solicitamos informe al Ayuntamiento de Torrox fue debidamente cumplimentado por la Alcaldía-Presidencia. Del contenido de dicho informe y documentación enviada, resulta que dichas Bases fueron aprobadas por Resolución de la Alcaldía, con fecha 2 de febrero de 2012, con destino a cubrir las necesidades de puestos de trabajo como consecuencia de bajas por incapacidad temporal, licencias y permisos, vacaciones, nuevos servicios, por acumulación de tareas y cualquier otro tipo de necesidad de carácter temporal que pudiera surgir mediante la realización de contratos laborales temporales.

Respecto al requisito cuestionado por el promotor de la queja, la Base 5ª. Requisitos de los aspirantes, señala:

“Se deberán reunir a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes los siguientes requisitos (entre otros):

Ser mayor de 18 años. (en el apartado a)

Estar empadronado/a en Torrox. (en el apartado e).”

Asimismo, dichas Bases establecen, como objeto de baremación en el apartado de méritos  el estar en empadronado en Torrox (aptdo 1.6).

Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox constituida -en este caso- a través de un concurso de méritos: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.

No consta que, por parte del promotor de la queja, se haya presentado impugnación alguna a las citadas bases, lo que supondría su aceptación tácita de las mismas,  por lo que no sería admisible aceptar impugnación alguna que no sea una incorrecta interpretación o aplicación de las bases por el Tribunal calificador, sin menoscabo de que podrían ser impugnadas posteriormente.

Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito objeto de baremación, podría ser contrario  a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la  actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución Española –CE-, es por lo que formulamos  las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que nuestra Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. 

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad,  publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

 El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en la selección del  personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo, su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal  -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- sea seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los anteriormente reseñados principios de mérito y capacidad y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

Segunda.-  Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante.  En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público temporal.

a) Sobre los requisitos para participar en la Bolsa.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los artículos 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 177.

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.

Poseer la titulación exigida”.

En el mismo artículo 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

b)      Los méritos a considerar.

En cuanto a la valoración de méritos, nos remitimos al artículo 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el artículo 177.1 del ya citado Real Decreto Legislativo 781/1986.

La confección de los méritos en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, méritos y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución de 1978; paralelamente, habrán de ser objetivos y comunes, también directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza y puesto de trabajo al que la misma se adscriba.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas.

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91”.

Por su parte, el artículo 177 del TERDLRL insiste, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para un escaso tiempo y con escaso plazo, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras ni procedimiento reglado a seguir por la Administración y, por tanto, el ciudadano no tiene garantía de que se actúe debidamente por cuanto no puede conocer si se cumple, o no, los trámites a seguir, por cuanto no existen. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Cuarta.- Los principios constitucionales de mérito y capacidad deben presidir la actuación de las Bolsas de Trabajo..

Si bien la selección de personal laboral de carácter de urgencia requiere un procedimiento más rápido y unas exigencias menores de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.

Por ello, un adecuado instrumento es la constitución de la Bolsa de Trabajo que garantice en todo momento el cumplimiento y la garantía de los reiterados principios constitucionales y legislativos de acceso al empleo público, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus  artículos 23.2 y 103.3 y la Ley 7/2007, y el EBEP en su artículo 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

El Tribunal  Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 de julio, afirma que «(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

Quinta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.

La residencia en el municipio de Torrox no prueba o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes de conformidad con la breve descripción del puesto de trabajo que se relacionan en el Anexo I, de la documentación remitida. Pero es que además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos ofertados (referenciados a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

El art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de procedimiento selectivo no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero).

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diversos para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

Añade el Alto Tribunal que, dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Carta Magna de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, en ningún caso puede darse un tratamiento diferenciado en el acceso al empleo público.

Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento de derecho tercero).

Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras.

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general

Sexta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de que las Bases de dicha convocatoria no han sido impugnadas en vía judicial, procedería incoar, por el propio Ayuntamiento, el procedimiento de revisión de las bases al estar –posiblemente- viciadas del supuesto de nulidad del art. 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 -(LRJPAC), por cuanto consideramos que la inclusión en las Bases de la Bolsa de Trabajo de un criterio como el estar o no empadronado (tanto como requisito como de mérito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 CEartículo.14 Constitución Española de 1978., y su desarrollo en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.artículo.91.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

Y, ello, dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 102 y siguientes artículo.102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.de la LRJPAC.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar y entre los criterios baremables que deben de evidenciar la aptitud y capacidad de los aspirantes en el desempeño de los puestos de trabajo que nos ocupan, al constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos convocados que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la localidad

Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torrox (Málaga)  la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en las  bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox, así como en cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público, se eliminen las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento).

Sin embargo, dada la naturaleza temporal de las contrataciones que se hubiesen realizado al amparo de la citada Bolsa de Trabajo, resultaría difícil adoptar alguna medida tendente a restablecer a los promotores de la queja –así como a otros posibles reclamantes- en sus derechos lesionados, lo que, pese a ello, no debe obstar a la necesidad de acomodar en el futuro la actuación administrativa a los principios constitucionales que resulten de aplicación

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz