Inaplicación ley conciliación vida familiar y laboral

ANTECEDENTES

Los hechos que dieron lugar a la admisión a  trámite se debieron a  que un Sindicado de Enfermería, de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Andalucía, Hospital Costa del Sol (APES COSTA DEL SOL), se dirigió a nosotros para denunciar la vulneración de derechos que estaban sufriendo las mujeres/hombres, madres/padres y Trabajadoras/es, por, parte de la APES COSTA DEl SOL, Empresa Pública dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, en lo que atañe al derecho de las personas trabajadoras con hijos a reducir su jornada laboral, en cuanto que la concreción horaria de la reducción de la jornada laboral es un derecho individual de las mismas.

Añadía que desde la entrada en vigor de la Ley de Conciliación de la vida familiar y laboral, las trabajadoras de APES COSTA DEL SOL, venían disfrutando de este derecho, sin que existiesen problemas organizativos ni de gestión. Pudiendo la mujer trabajadora modificar la concreción horaria de su reducción realizada con anterioridad, mediante preaviso a la empresa con 15 días de antelación.

Continuaba diciéndonos que, sin embargo, en noviembre de 2009, la Dirección de Recursos Humanos de APES LA COSTA DEL SOL, de forma unilateral y sin consultarlo con los  representantes de los trabajadores, ni alegar motivo alguno, exigió que antes del 30 de noviembre de 2009, se entregase la solicitud de reducción de jornada para el año 2010, acompañándola con la concreción horaria efectiva de dicha reducción.

Esta concreción horaria de la reducción se debió realizar desconociendo la fecha del período vacacional de las trabajadoras, así como los calendarios escolares de guarderías del curso escolar 2010/20111. A pesar de ello, la APES COSTA DEL SOL, posteriormente había negado sistemáticamente cualquier modificación de la reducción de la jornada de las trabajadoras, lo que entendían era una interpretación restrictiva del derecho de las mujeres trabajadoras, cuando no, una vulneración de dicho derecho.

En un escrito posterior nos trasladaban que nuevamente, en el año 2010, la posición de la empresa respecto a este asunto estaba siendo igual de inflexible e incluso más estricta, adelantando los plazos de solicitud, indicando a las personas trabajadoras que debían entregar su reducción de jornada para el año 2011 antes del 31 de octubre de 2010, de lo contrario insinuaban que no le iban a conceder el disfrute de la reducción.

A ello se añadía, según el mencionado sindicato el agravio comparativo, existente entre categorías profesionales, por cuanto que a determinados colectivos, como por ejemplo los facultativos, sí se les permitía realizar modificaciones en su período de reducción de jornada, teniendo máxima flexibilidad.

    Solicitado informe a la Agencia Pública Sanitaria Hospital Costa del Sol, por su Dirección Gerencia, se nos decía que:
 
“Conciliación de la vida familiar y laboral de la APES Costa del Sol, me complace comunicarle que la reducción de jornada por guarda legal es un DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJADOR, expresado de forma literal en el artículo 37.5 ET.

Además, el apartado 6 del citado precepto, añadido por la Ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral, es el que determina  a quién corresponde la elección de este horario reducido de la jornada, disponiendo que la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute dela reducción de jornada corresponderla trabajador dentro de su jornada ordinaria.

A la regulación estatuaria del derecho a la reducción de jornada, en el supuesto de la APES Costa del Sol ha de añadirse lo previsto en el artículo 23 del Convenio Colectivo de Empresa, que establece una serie de mejoras a lo previsto en la norma estatuaria, que puede concretarse en lo siguiente:

1) Ampliación hasta 10 años de la edad del sujeto causante del derecho.

2) Establecimiento de procedimiento de solicitud (documentación a presentar, plazos, etc.).

3) Duración de la reducción de jornada de un año prorrogable por años naturales hasta la edad límite fijada en el convenio.

4) Posibilidad de mejora del 10% en las retribuciones durante el tiempo de la reducción de jornada siempre que realice una dedicación exclusiva al cuidado del menor o familiar.

Adicionalmente a ello, y aún cuando no está previsto en dicho Convenio, se facilita al trabajador la posibilidad de reducir la jornada en franja horaria o en turnos completos.

Analizando el caso concreto que nos ocupa y partiendo de los preceptos citados anteriormente, cabe indicar:

1º.- Si concurren los requisitos de los artículos 37.5 ET y 23.2 del convenio colectivo, la empresa Nunca negado al trabajador una  reducción de jornada, ni la posibilidad de adaptar el horario laboral según sus necesidades particulares para hacer compatible su vida laboral y sus necesidades familiares. En este caso, el trabajador siempre ha tenido:

a.- La facultad de elegir la concreción horaria y el período de disfrute dentro de su jornada ordinaria. En la mayoría de los casos, por voluntad del trabajador, dicha concreción se ha llevado a cabo en turnos completos.

b.- La facultad de elegir el porcentaje de reducción de jornada, sin que la Empresa haya limitado o impuesto el mismo, siempre que se haya realizado dentro de los términos previstos legal y convencionalmente.

2º.-  Si bien es cierto, que el artículo 23.2 del convenio colectivo de aplicación recoge que la solicitud de la reducción de jornada deberá hacerse con 15 días de antelación a la fecha de disfrute, en los años 2009 y 2010 se han concedido 346 y 392 reducciones de jornadas respectivamente, lo que significa que un 21,8% de la plantilla total de la empresa está disfrutando de este derecho. Este volumen imposibilita que la empresa pueda gestionar en 15 días la recepción de documentación, organización de turnos y gestión de la sustitución de profesionales asegurando que el día uno de enero todos vayan a poder disfrutar de este derecho, y a la vez, que no se vea afectada la actividad, la seguridad y la calidad del servicio. Por todo esto, un año antes, en la resolución de las reducciones de 2008, se notificó a los interesados que en caso de solicitar la renovación de la reducción lo hiciera antes del 30 de noviembre.

3º.- En referencia a las modificaciones de la concreción horaria que, respecto de la solicitud inicial, pueden hacerse por la plantilla de la Empresa, debemos manifestar que:

          a.- El trabajador antes de finalizar el año solicita el porcentaje de reducción de jornada que estima para el año siguiente de acuerdo a su situación familiar y sus turnos de trabajo. En la elección individual de los días de concreción, la empresa no intervine, siendo el trabajador quien los elige libremente.

          b.- Con dicha solicitud presenta un cuadrante con los turnos de reducción correspondientes al porcentaje de jornada solicitado. En esta fecha el trabajador conoce el calendario escolar de sus hijos ya que el curso escolar ha comenzado. Como en esa fecha no conoce su período vacacional, en el caso de que no coincida con el solicitado y especificado en la concreción horaria, al trabajador se le da la posibilidad de modificar sus turnos de reducción en los períodos afectados. Asimismo, si hubiese circunstancias familiares sobrevenidas que requiriesen una modificación de su reducción, previa justificación, la dirección de la empresa NUNCA se ha negado a realizar las modificaciones necesarias para poder conciliar la vida laboral y familiar.

           c.- En cualquier momento el trabajador con una antelación 15 días puede solicitar la modificación de su porcentaje de jornada y por consiguiente deberá presentar una nueva concreción horaria. Concedida la reducción de jornada, la Empresa NUNCA se ha negado a que el trabajador modifique el porcentaje de reducción de jornada inicialmente concedido. En este sentido, dicha modificación del porcentaje tan sólo tendrá los límites cuantitativos establecidos en la ley (entre 1/8 y 1/2 de la jornada).

4º.- Con respecto al agravio comparativo existente entre categorías profesionales, por cuanto que determinados colectivos, como por ejemplo facultativos, sí se les permite realizar modificaciones. Tenemos que precisar que de acuerdo con el artículo 22 del Convenio Colectivo, los facultativos, a diferencias del resto de categorías profesionales de la organización que tienen su programación anual, se les da a conocer su planning de trabajo (jornada ordinaria, jornada complementaria de presencia física y localización, salientes, etc.) con dos meses de antelación. Por ello, es imposible que puedan solicitar los turnos de reducción de todo el año en la fecha de la solicitud.

Aclarada todas estas cuestiones, podemos afirmar que es incierta la referencia de que la Empresa está vulnerando los derechos de las mujeres/padres y trabajadoras/es de la organización, sino más bien todo lo contrario, se está cumpliendo con la legalidad vigente y se está ampliando el derecho de los trabajadores mejorado por nuestro Convenio Colectivo.

Esta Agencia está especialmente sensibilizada por dar una protección eficaz a todos nuestros profesionales que son padre/madres y facilitarles dentro de nuestra posibilidades la conciliación de su vida familiar y laboral.”

Una vez dado traslado del mismo para oír alegaciones, se formularon las que se estimaron procedentes concretándose en varias cuestiones que ya nos había hecho llegar también mediante otros escritos enviados a esta Institución y que podrían resumirse en lo siguiente:

1.- La APES Costa del Sol, deniega sistemáticamente la posibilidad de reducir jornada por hijos mayores de 10 años y menores de 12, al no tomar en consideración el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, ya que aplica el art. 23 del Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital Costa del Sol, de 20 de julio de 2006, que solo alude a razones de guarda legal teniendo a su cuidado directo alguna persona menor de 10 años.

2.- Ante la razón esgrimida por la APES en orden a que el gran número de solicitudes de reducción de jornada recibidas, hace imposible que se gestionen en plazo si se efectúan con una antelación de 15 días respecto de la fecha del disfrute, tal como establece el Convenio Colectivo, alegan que la organización de turnos y gestión de la sustitución de los profesionales, es competencia de los responsables de unidad, los cuales son casi medio centenar, por lo que, grosso modo, cada responsable de unidad, en el 2010, debió de gestionar 20 solicitudes de reducción de jornada durante 15 días.
 
A mayor abundamiento, en el transcurso de las negociaciones del nuevo convenio colectivo en ningún momento los representantes de la empresa han manifestado la necesidad de modificar los plazos establecidos para la solicitud de reducción de jornada. Para el 2011, APES estableció la fecha de solicitud en el 31 de octubre.

3.-Respecto a la argumentación de APES de que en octubre o noviembre del año en curso, los trabajadores conocen el calendario escolar de sus hijos, manifiestan que este calendario es sólo hasta junio, ya que cada año escolar comienza en septiembre y, sin embargo, la empresa requiere a los trabajadores sus turnos hasta el 31 de diciembre. Ello se agrava para los trabajadores y trabajadoras cuyos hijos van a acceder por primera vez a la escolarización, pues en la fecha en la que han de solicitar la reducción, con casi un año de antelación, dado que en dicha fecha desconocen el colegio al que asistirán y menos aún su calendario escolar.

4.- Finalmente, tanto en el escrito de alegaciones, como en otros remitidos a esta Oficina, el Sindicato promovente, pone ejemplos de personas trabajadoras a las que se les ha denegado la reducción de jornada para el cuidado de hijo menor de 12 años, en base al art. 23.2 del Convenio Colectivo (en un caso acreditado documentalmente), o el cambio del porcentaje de reducción, la modificación de la concreción horaria, o a las que se les ha modificado unilateralmente la concreción horaria de la reducción de jornada previamente reconocida, algunos de los cuales tuvieron que recurrir a la Jurisdicción Social, allanándose la Agencia Pública a las pretensiones de las personas trabajadoras, en el Acto de Conciliación. 

CONSIDERACIONES

1.- En primer lugar, ocupándonos ahora de la normativa aplicable al caso, la disposición adicional decimonovena de la Ley 4/1992, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 1993, creó la Empresa Pública Hospital de la Costa del Sol, transformándose en Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, en virtud del art. 9 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de Reordenación del Sector Público de Andalucía.

Por el Decreto 98/2011, de 19 de abril, se aprobaron los Estatutos de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria que nos ocupa, en adelante APES, en cuyo artículo 30, respecto al Régimen del personal, se establece que el personal de la Agencia se rige en todo caso por el derecho laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
 
2.- Por otra parte, una de las cuestiones que plantea el Sindicato promovente de la queja, la relativa a la reducción de jornada por guarda legal para cuidado directo de alguna persona menor de ocho años, es un derecho individual de las personas trabajadoras, expresado en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

El mismo precepto en su apartado 6, añadido por la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral, determina que la concreción horaria y la reducción de jornada del periodo de disfrute de ésta corresponde a la persona trabajadora, dentro de su jornada ordinaria.

3.- A esta regulación ha de añadirse lo previsto en el Convenio Colectivo de la Agencia, que establece una serie de mejoras a lo previsto en el Estatuto, que pueden concretarse, en cuanto a las cuestiones que nos ocupan, en lo siguiente:

·    Ampliación hasta los 10 años de la edad de las personas menores al cuidado directo del trabajador/trabajadora, por razones de guarda legal.
·    Establecimiento del procedimiento de solicitud, la cual ha de hacerse con 15 días de antelación a la fecha de disfrute.
·    
4.- Por otra parte el Manual de Normas y Procedimiento en materia de Vacaciones, Permisos y Licencias del personal de Centros e Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, aprobado con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (Disposición Adicional Decimonovena) y aplicable tanto al personal estatutario como al personal funcionario o laboral que desempeñe su función en los centros e instituciones sanitarias dependientes del SAS, aprobado por la Resolución 2851/2007, de 3 de octubre, contempla entre los supuestos del ejercicio del derecho de reducción de jornada por razón de guarda legal, para el cuidado directo de una persona menor de 12 años, siendo  los efectos del silencio ante la falta de resolución expresa de las solicitudes, de carácter estimatorio.

5.-Finalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007, de 29 de abril, en su artículo 7, establece que la Normativa aplicable al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del mismo que así lo dispongan.

A este respecto, el art. 48.1, en cuanto a los permisos de los funcionarios públicos, establece que las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, la siguientes:
Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.
Asimismo, en cuanto a la aplicación del régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones al personal laboral, el artículo 51 del EBEP dispone que se estará a lo establecido en el propio Capítulo y en la legislación laboral correspondiente.
De la interpretación de esta norma, se infiere que los preceptos reseñados del EBEP aplicables al caso que nos ocupa y al personal laboral, tienen el carácter de disposición legal de derecho necesario o, en su caso, de norma mínima.
6.- A mayor abundamiento, la Instrucción 3/2007, de la Secretaría General para la Administración Pública sobre la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía, por la que se concreta la normativa aplicable hasta que se promulgue la Ley de Función Pública de la Administración de la Junta de Andalucía, incluye el derecho reconocido en el artículo 48.1.h) del EBEP, relativo a la reducción de jornada por razones de guarda legal, para el cuidado directo de alguna persona menor de 12 años, con la reducción retributiva que corresponda, como novedad que se aplica de forma directa, además de lo que al respecto está previsto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.
Procede ahora llevar a cabo la valoración de las cuestiones que se han puesto de manifiesto con ocasión de la tramitación del presente expediente de queja
1.- A la vista de cuanto antecede, no podemos sino llegar a la conclusión de que, a pesar de que el Convenio Colectivo aplicable al personal laboral de la APES Costa del Sol, estable la edad límite de las personas menores sometidas a su cuidado directo por razones de guarda legal, en 10 año, ha de aplicarse el artículo 48.1.h) del EBEP, aprobado por la Ley 7/2007 de 12 de abril, que la establece en 12 años, al ser un precepto con carácter de derecho necesario y de contenido mínimo, de aplicación directa al personal aludido.

2.- En cuanto al plazo para formular y gestionar las solicitudes de reducción de jornada del personal al servicio de la APES que nos ocupa, si bien, según se nos informa por ambas partes, el Convenio Colectivo establece que han de efectuarse con una antelación de 15 días respecto de la fecha del disfrute, tal como establece el Convenio Colectivo, la compleja organización del trabajo a turnos, parece ser que requiere que se efectúen con una antelación suficiente para poder gestionar eficazmente la sustitución de los profesionales, cuya finalidad última, a nuestro juicio, debe ser garantizar la calidad asistencial, además de que al prever la normativa de aplicación que el silencio administrativo es de carácter positivo, entendemos que ha de haber también un plazo suficiente para la valoración de las mismas, por cuanto que su denegación, ha de ser expresa y notificada en tiempo y forma.

3.- Por otra parte, en lo que atañe a que el personal deba efectuar su solicitud de reducción de jornada para el año siguiente en el que ha de entrar en vigor, conlleva también el que se especifique la concreción horaria en la que la reducción de jornada va a efectuarse y/o en su caso, los turnos en los que va a aplicarse la misma, a fin de que se pueda, como ya se ha dicho anteriormente, gestionar el régimen de turnos y las sustituciones pertinentes.

A este respecto, a pesar de que el Sindicato promovente de la queja manifiesta su disconformidad con que cada año por parte de la APES no se respete el plazo de los 15 días de antelación a su vigencia y con que los plazos se haya acortado para que el personal formule sus solicitudes de reducción de jornada, solo se sostiene a medias el argumento de que. a la fecha de solicitud, normalmente no se conoce el calendario escolar de los hijos e hijas para cuyo cuidado se solicita la reducción de jornada, por cuanto que si bien es cierto que en el año siguiente hay conclusión e inicio de curso (normalmente en junio y septiembre, respectivamente), también lo es que, a tales efectos, en el año en el que se solicita se conoce el calendario escolar del curso vigente, al haber comenzado ya éste, por lo que en este concreto supuesto sería indiferente el que se formule la solicitud el 15 de diciembre (15 días antes a la entrada de su vigencia), que el 31 de octubre o el 15 de noviembre.

No obstante, en lo que atañe a que la Empresa requiera a su personal, la concreción de jornadas y turnos del año completo, hasta el 31 de diciembre del año siguiente, es cierto que a este respecto, los trabajadores y trabajadoras solo conocen el calendario escolar de sus hijos e hijas, hasta junio del año siguiente, sin que se pueda conocer el calendario del próximo nuevo curso que, normalmente comienza en septiembre del mismo año; ello, especialmente se agrava para los trabajadores y trabajadoras cuyos hijos e hijas van a acceder por primera vez a la escolarización, pues en la fecha en la que han de solicitar la reducción, con casi un año de antelación, desconocen el colegio al que asistirán y menos aún su calendario escolar.

Parece razonable que sin perjuicio de que el personal especifique la concreción horaria de su reducción de jornada y de sus turnos, para todo el año en el que ha de tener vigencia, de 1 de enero a 31 de diciembre, tal como requiere la Empresa, se les permita la posibilidad de que, con la antelación de 15 días que marca el Convenio, puedan solicitar, antes del comienzo del nuevo curso escolar, que se produce transcurrido ya la mayor parte del año en el que se está disfrutando de la misma, la modificación de la reducción de jornada inicialmente autorizada, de su porcentaje y/o de su concreción horaria, en función del nuevo calendario escolar, con la finalidad de poder conciliar su vida laboral y familiar, adaptada a las nuevas circunstancias.

A la vista de cuanto antecede, al amparo del artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz