Instamos al Ayuntamiento a que compruebe el nivel de ruido de un gimnasio ubicado en los bajos de una vivienda

Recordamos al Ayuntamiento de Conil de la Frontera su obligación legal e irrenunciable de ejercitar las competencias legales en materia de protección contra el ruido y le instamos a practicar un ensayo acústico con objeto de comprobar si el local que alberga un gimnasio bajo la vivienda del reclamante, cumple o no los estándares de aislamiento acústico para la actividad autorizada, adoptándose en caso de obtenerse un resultado desfavorable, las medidas correctoras que procedan en Derecho.

ANTECEDENTES

El promotor de esta queja nos trasladó en su momento que llevaba algún tiempo denunciando en ese Ayuntamiento el ruido que sufría en el interior de su vivienda por la actividad de un gimnasio (de nombre comercial “...”) sito en el local comercial que está justo debajo, posiblemente por una deficiente insonorización del mismo y, adicionalmente, por desarrollar las actividades con las ventanas abiertas, agravando así el ruido. A tal efecto, además de haber expuesto verbalmente este problema ante un técnico del Ayuntamiento y ante la Concejala de Urbanismo, había presentado varias denuncias por escrito, según pudimos comprobar, concretamente en fechas 20 de enero de 2020 (registro de entrada ...), 5 de diciembre de 2019 (registro de entrada ...) y 18 de septiembre de 2019 (registro de entrada ...).

Por esta razón, además de la denuncia por estas circunstancias, había pedido el reclamante que se le mostrase la licencia de actividad del gimnasio, sin que hasta el momento de presentar queja en esta Institución lo hubiese logrado.

Admitimos a trámite la queja y solicitamos de ese Ayuntamiento el preceptivo informe, recibiendo en respuesta informe remitido por el Concejal de Urbanismo y Obras Públicas con registro de salida 2020S09871, de 16 de octubre, ref. L.83/90, junto con una serie de documentos anexos, de los que se desprendía, en esencia:

1.- Que el gimnasio denunciado obtuvo licencia de apertura mediante acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 20 de agosto de 1990, “condicionada a la instalación en el local de extintor de incendios de 6 kg de polvo polivalente, no constando en el expediente resolución de calificación ambiental alguna”.

2.- Que se había realizado visita/inspección al local referido, accediéndose previamente a la vivienda de la persona denunciante, para verificar los perjuicios que sufría. Dicha visita se realizó a las 10.30 AM, no apreciándose en la misma ruidos y molestias dignas de mención, sin perjuicio de que tal como manifestaba el denunciante, existía la posibilidad de que durante el transcurso de la jornada pudieran producirse ruidos y molestias.

3.- Que se había verificado que en el local se estaban desarrollando las actividades con las ventanas abiertas, tanto las que daban a la calle como a un patio interior, indicando el titular de la actividad que ello se debía a las recomendaciones para mejorar la renovación del aire del local dada la problemática del COVID-19.

En vista de esta información, solicitamos nuevo informe a ese Ayuntamiento mediante escrito en el que hacíamos una serie de consideraciones -que más adelante se plasman- y requiriendo que se activase el mecanismo de inspección acústica con la realización de un ensayo que permitiera obtener la medida del aislamiento del local que alberga la actividad denunciada, por si, como parecía, fuesen necesarias medidas correctoras, con objeto de lograr la adaptación al RPCAA de dicha actividad, informándonos al respecto.

Este nuevo informe lo hemos solicitado mediante escritos enviados a ese Ayuntamiento en fechas 30 de octubre (se adjunta copia) y 14 de diciembre de 2020, 26 de enero y 12 de julio de 2021, así como mediante llamada telefónica al gabinete de Alcaldía de fecha 11 de marzo de 2021, sin que hasta el momento hayamos recibido respuesta.

Por su parte, el promotor de la queja nos trasladó en escrito del 12 de julio de 2021, y en conversación telefónica del 15 de noviembre de 2021, que la situación seguía igual y que había presentado nuevos escritos en el Ayuntamiento (el 10 de mayo de 2021) y en la policía local (el 9 de junio de 2021). En este último volvía a insistir en el deficiente aislamiento del local que alberga el gimnasio objeto de su queja.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Conil de la Frontera, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja tras su reapertura, a pesar de haberlo requerido en varias ocasiones por escrito y telefónicamente, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, la falta de respuesta de ese Ayuntamiento y el último escrito del afectado determinan que, en principio, no nos quede más alternativa que otorgar la presunción de veracidad a los hechos denunciados, esto es, al más que probable incumplimiento de la normativa de protección contra el ruido en el desarrollo de la actividad objeto de queja.

En cuanto a las consideraciones, en nuestra petición de segundo informe, hacíamos las siguientes, que siguen plenamente vigentes ante la falta de respuesta al mismo:

1.- En primer lugar, recordábamos que el afectado, residente en la vivienda que se encuentra justo encima de este gimnasio y por tanto colindante, había denunciado a esta actividad por ruidos; y que en los casos de denuncia por ruidos, debía procederse tal como indica el artículo 55.1 del Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía (RPCAA), según el cual:

«Artículo 55. Denuncias.

1. Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

2.- En segundo lugar, decíamos que a pesar de la denuncia formulada y de la claridad del artículo 55.1 del RPCAA, no había constancia de que ese Ayuntamiento hubiera procedido en este caso tal como indica el precepto, esto es, realizando una inspección medioambiental (ensayo acústico), a cuyo efecto también se citaba que, si no se disponía de medios propios y suficientes, cabía la posibilidad de solicitar bien la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Cádiz, bien la actuación subsidiaria de la Consejería competente en materia de medio ambiente, o en última instancia proceder a contratar la medición externamente a un técnico homologado.

3.- En tercer lugar, defendíamos que la necesidad de realizar en este caso ese ensayo acústico, se demostraba aún más necesaria por el hecho de tratarse de una actividad autorizada sin trámite ambiental en el año 1990, es decir, parece que sin haberse comprobado la afección acústica que tenía y si el local disponía del debido aislamiento acústico. Y también referíamos que en la actualidad, los gimnasios están sujetos, según su capacidad y superficie, al trámite de Calificación Ambiental (CA) o al de Calificación Ambiental mediante Declaración Responsable (CA-DR), según lo que establece el Anexo de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA).

4.- En cuarto lugar, citábamos también la disposición transitoria primera del RPCAA, del siguiente tenor:

«Disposición transitoria primera. Actividades no industriales en funcionamiento o en tramitación.

1. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria quinta, las actividades no industriales que, a la entrada en vigor del presente Decreto, se hallen en funcionamiento y autorizadas, o respecto de las que se haya iniciado el procedimiento para otorgar alguna de las autorizaciones exigibles por la normativa aplicable, siempre que se pongan en funcionamiento como máximo doce meses después de dicha fecha, deberán adaptarse a las normas establecidas por el Reglamento en el plazo de tres años a contar desde la fecha de entrada en vigor del mismo.

2. Los requisitos mínimos de aislamiento acústico de estas actividades serán los establecidos por la normativa anterior, si bien el aislamiento acústico será el necesario que permita asegurar el cumplimiento de los valores límite de transmisión al interior de las edificaciones y de los valores límite de inmisión al área de sensibilidad acústica correspondiente establecidos en el artículo 29 del Reglamento que se aprueba mediante el este Decreto. No obstante, en el caso de haberse presentado denuncia y comprobado fehacientemente el incumplimiento, deberán adoptar las medidas inmediatas y necesarias para su cumplimiento».

5.- En quinto lugar, visto lo anterior, decíamos que por lo tanto, debía adaptarse esta actividad de gimnasio a la normativa del RPCAA, y garantizar con ello que el nivel de aislamiento del local es el fijado por la normativa, más aún teniendo presente que se han presentado varias denuncias, en cuyo caso exige el precepto que «deberán adoptar las medidas inmediatas y necesarias para su cumplimiento».

6.- En sexto lugar, referíamos que el desarrollo de la actividad con todas las ventanas abiertas, exteriores e interiores, contribuía aún más a elevar el nivel acústico que precisamente se denunciaba por el residente en la vivienda que está justo encima. Al respecto, decíamos que la aplicación de una recomendación, no debía ir en perjuicio de terceras personas, como parecía acontecer en este caso.

7. Finalmente, significábamos que pese a todo lo anterior, más allá de la información que se nos había dado, parecía que se daba por hecho que al tratarse de una actividad autorizada en 1990, nada se podía hacer, cuando no es así, como demostraban las normas citadas. Por ello concluíamos que, en base a todas esas consideraciones, debía ese Ayuntamiento activar el mecanismo de inspección acústica y de adaptación de esta actividad a las exigencias del RPCAA, tal como exigían las normas comentadas, y de ahí que en nuestra petición de informe lo pidiéramos expresamente, no habiendo obtenido respuesta alguna, sin que tampoco se haya adoptado medida alguna en el sentido solicitado, tal como se desprende de la última comunicación del afectado, y de la conversación telefónica que mantuvimos con él en fecha 15 de noviembre de 2021.

Abundando en estas consideraciones, debe remarcarse que es precisamente la antigüedad de una licencia y la existencia de una denuncia por ruidos, lo que debe motivar si cabe aún más un mayor celo en el control e inspección de la actividad, pues desde el año 1990 (año de la concesión de licencia al gimnasio objeto de queja) se han sucedido en Andalucía diversas normas con incidencia directa e indirecta en la autorización de actividades potencialmente ruidosas o molestas, como es la de gimnasio. Entre esas normas se encuentran la Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental (que fue derogada por la vigente LGICA), así como el aún vigente Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Calificación Ambiental y el también vigente, y ya referido, RPCAA, que derogó al anterior Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

Tomando como punto de partida la falta de respuesta y la presunción de que no se ha instado la realización de un ensayo acústico, no puede descartarse que el afectado y su familia estén sufriendo niveles de ruido por encima de los máximos establecidos en el RPCAA, a pesar de que ese Ayuntamiento de Conil de la Frontera tiene la obligación de activar el mecanismo de inspección y, en su caso, proteger los derechos afectados, pues ha recepcionado varias denuncias del afectado y, por si ello no fuera poco, también esta Institución está interviniendo en este asunto sin que se haya logrado hasta el momento una actuación municipal decidida y eficaz.

Ante las circunstancias expuestas, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), atribuye a los municipios, entre otras competencias (art. 25), las de policía local y protección contra la contaminación acústica.

Por su parte, la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA) atribuye a los municipios (art. 9), entre otras, competencias en materia de ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, permanentes u ocasionales.

Constatamos en esta situación el incumplimiento por parte de ese Ayuntamiento del derecho a buena administración de que se habla en el Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, artículo 31:

«Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable».

Constatamos también el incumplimiento por parte de ese Ayuntamiento de algunos de los principios básicos a los que queda sujeta la actividad de toda Administración Pública y que se citan en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución (sujeción al principio de legalidad, seguridad jurídica, eficacia, y responsabilidad de los poderes públicos) y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (además de los anteriores, el de confianza legítima o el de servicio efectivo a los ciudadanos).

Por otra parte, en un asunto de contaminación acústica no queremos dejar de recordar que han sido muchos los pronunciamientos jurisprudenciales (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia) en los que se considera que el ruido, cuando es evitable o insoportable, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio; y que esos ruidos son causantes de daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal.

Y puede citarse, a título de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 119/2001, de 29 de mayo, del Pleno, según la cual “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida” y que “cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE)”.

Igualmente, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección séptima, de 2 de junio de 2008 (recurso de casación número 10130/2003 sobre derechos fundamentales): “la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación”.

Finalmente, no queremos dejar de mencionar la posibilidad de que surjan responsabilidades municipales ante una hipotética reclamación de responsabilidad patrimonial del afectado, por los daños sufridos, en caso de que se acredite la vulneración de sus derechos del afectado con una medición acústica desfavorable, por el tiempo transcurrido desde la denuncia hasta la efectiva intervención municipal, y dependiendo del nivel acústico soportado. Dichos daños, dadas las circunstancias, podrían ser calificables como “evitables”, si se ejercitaran debidamente las competencias municipales que se han referido a lo largo de este escrito.

Y en ese sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencias de 10 abril 2003 y 23 febrero y 27 abril 2004), declara que el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno y puede ser una fuente de permanente perturbación en la calidad de vida, que puede atentar o poner en peligro la salud de las personas y la inviolabilidad del domicilio, pero siempre que los ruidos sean evitables e insoportables. Esos ruidos son los causantes del daño susceptible de indemnización y están representados por la imposibilidad de utilizar el domicilio habitual y la correlativa necesidad de buscar otro distinto para evitar las molestias; o, cuando se continúe en el propio, por la incomodidad o sufrimiento moral y físico experimentado en la vida personal. De tal forma que no es necesario, para que surja la obligación de indemnizar por parte de la administración, la acreditación de la existencia de cualquier tipo de enfermedad producida por el ruido, lo cual serviría para incrementar en dicho caso el importe de la indemnización a fijar, dependiendo de la enfermedad sufrida y tiempo de curación, siendo suficiente la acreditación de un ruido continuado y la incomodidad o sufrimiento experimentado.

Ello, al margen de otro tipo de responsabilidades que puedan surgir en otros ámbitos de quienes, teniendo la obligación de ejercitar las competencias legales, no lo hacen, o lo hacen de forma meramente aparente.

A la vista de cuanto se ha dicho en este escrito y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - de que la actividad administrativa del Ayuntamiento de Conil de la Frontera debe regirse por los principios de coordinación, eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, confianza legítima, seguridad jurídica y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Ello, conforme a lo establecido en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución y 3 de la LRJSP.

RECORDATORIO 2. -  de la obligación legal e irrenunciable de ejercitar las competencias legales que tanto la LBRL, como la LAULA atribuyen a los municipios en relación con la vigilancia, inspección, control y disciplina de actividades y, en especial, en relación con la protección contra la contaminación acústica, y el ejercicio de la potestad sancionadora, ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades.

RECORDATORIO 3. - de lo establecido en el artículo 55.1 del RPCAA, que establece la obligación, ante una denuncia por contaminación acústica, de realizar las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental.

RECOMENDACIÓN. - para que sin más demoras se practique un ensayo acústico con objeto de comprobar si el local que alberga el establecimiento objeto de esta queja cumple o no los estándares de aislamiento acústico para la actividad autorizada, según los límites del RPCAA, adoptándose en caso de obtenerse un resultado desfavorable, las medidas correctoras que procedan en Derecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz