Instamos al Ayuntamiento de Albolote a que restablezca la legalidad urbanística denunciada y sancione la misma

Instamos al Ayuntamiento de Albolote para que se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador en respuesta a los hechos denunciados por la promotora de la queja.

ANTECEDENTES

Primero.- El 20 de octubre de 2020, Doña … , vecina del municipio nos trasladó queja a esta Institución, ante la presunta lesión a su derecho de la propiedad y a la legalidad urbanística, dado que su vecino estaba ejecutando una obra sin licencia que afectaba a sus linderos. Por todo ello, instó al Ayuntamiento de Albolote a la incoación del expediente de restablecimiento de legalidad urbanística y sancionador, así como en su condición de interesada a recibir la información de la tramitación del oportuno expediente.

Segundo.- Admitida a trámite la queja, con fecha 3 de noviembre de 2020 solicitamos de este Ayuntamiento informe sobre las actuaciones y trámites del procedimiento de disciplina urbanística, así como nos informara y diera traslado sobre el acceso al expediente urbanístico que solicitó la interesada.

Tercero.- Tras varios requerimientos formulados durante el año 2020 y 2021, recibimos escrito del Alcalde de Albolote, con fecha 28 de abril de 2021, en el cual nos informa, entre otros puntos:

" ...que la vivienda ubicada en el número 40 ya se encuentra adosada a la vivienda sita en el número 42, por lo que está última, no requiere de compromiso notarial para el adosamiento.

La única forma de que se pudiese limitar o impedir el adosamiento sería si existiese alguna carga en escritura pública limitando este aspecto. Por otro lado, las obras llevadas a cabo en la vivienda sita en el número 42 de la C/ (...) se han ejecutado sin la licencia de obra mayor necesaria y preceptiva para las obras de ampliación de las edificaciones. En este caso, la ampliación llevada a cabo, podría ser legalizable, siempre y cuando se presente un proyecto técnico que justifique el cumplimiento de todos los parámetros urbanísticos, tales como edificabilidad, ocupación, alturas, etc....recogidas en el artículo 144 Vivienda unifamiliar extensiva de las Ordenanzas de Edificación del PGOU, así como todas las determinaciones contenidas en el PGOU que le sean de aplicación y en el CTE.

Hasta el momento, todas las obras llevadas a cabo en la vivienda sita en C/ (...), 42, son obras que no tienen solicitada ni concedida licencia municipal.

2.- Recibida dicha notificación el presunto infractor, con fecha 22/06/2020 presenta comunicación de encargo del proyecto técnico para la legalización de las obras de la vivienda, situada en Calle (......), de forma que quede constancia que están desarrollando dicho proyecto, el cual procederán a entregar en este ayuntamiento en cuanto quede finalizado y visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada.

3.-Con fecha 21/12/2020 se abre expt 3773/2020 en el que presentan en este ayuntamiento proyecto de legalización de reforma en vivienda unifamiliar en C/ (...), procediendo antes de su aprobación a dar tramite de audiencia con fecha 22/04/2021 a Dª … , concediéndole un plazo de 10 DÍAS, contados a partir del día siguiente de la recepción de la presente notificación, para que pueda formular alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes".

Cuarto.- Durante los meses de junio y julio de 2021 recibimos varios escritos de la interesada en los cuales nos manifestaba que, no se le ha proporcionado información respecto al expediente administrativo que debía haber incoado el Ayuntamiento ni del proyecto de legalización presuntamente presentado por su vecino tras varias solicitudes, e igualmente nos expresaba que derivada de la obra del colindante está sufriendo daños en su propiedad.

Quinto.- Así, desde la Defensoría se vuelve a solicitar una petición de informe con fecha 12 de enero de 2022, ante los hechos que nos reflejaba Doña … . El Alcalde de Albolote con fecha 30 de marzo del citado año nos comunica que se le ha dado acceso a la información pública solicitada, remitiendo copia de los certificados de acceso a la misma, como de la notificación de la Resolución en la que se estiman parcialmente sus alegaciones, como se le informa de la aprobación de la licencia de obra para la demolición de un aseo y de la legalización de la ampliación de la vivienda y aislamiento de la medianera de la calle (...) de Albolote.

Sexto.- Tras recibir contestación por parte del Ente Local, se le dio traslado de alegaciones a la parte afectada, la cual manifestó mediante escrito de fecha 2 de junio de 2022, que había presentado Recurso Potestativo de Reposición contra dicha Resolución, del cual no se ha emitido resolución expresa alguna hasta la fecha. La interesada igualmente manifiesta la ausencia de respuesta a diferentes documentos que ha presentado con fecha de Registro de Entrada 10 y 18 de octubre de 2022, en los cuales insta a su Administración Local a iniciar un expediente de restablecimiento de legalidad urbanística y sancionador, dado que el vecino colindante no ha dado cumplimiento a la demolición.

A la vista de los antecedentes expuestos, de la Resolución emitida por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Albolote; debemos hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la obligación de colaborar con el Defensor del Pueblo Andaluz.

El silencio de esta Administración supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, lo que ha provocado un retraso innecesario y perjudicial en la tramitación del expediente a lo que se suma la dificultad para evaluar con mayor detalle los motivos de la queja.

Segunda.- Potestades administrativas y competencias municipales.

Atendiendo a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en su artículo 4 dispone como potestades propias de los municipios, entre otras:

"f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora".

Así, el artículo 21.1.s) de la norma legal arriba indicada, establece como competencia del Alcalde, las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.

El artículo 2 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía dispone:

"Las competencias en materia de urbanismo, que en esta Ley se otorgan a los Municipios, se desarrollarán en el marco de la ordenación territorial y sin perjuicio de las competencias que en materia de urbanismo corresponden a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con la Constitución y el artículo 56.3 del Estatuto de Autonomía".

Así, el artículo 147 en relación con el artículo 148.2 y 158 de la citada Ley prevé que :

"Las Administraciones Públicas asegurarán el cumplimiento de la legislación y ordenación territorial y urbanística mediante el ejercicio de las siguientes potestades:

a) La intervención administrativa sobre la actividad urbanística de ejecución y edificación, en las formas dispuestas en esta Ley.

b) La inspección de la ejecución de los actos y usos sujetos a intervención administrativa.

c) El restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística.

d) La sanción de las infracciones territoriales y urbanísticas.

e) El ejercicio de acciones administrativas y judiciales frente a actos o acuerdos administrativos que infrinjan el ordenamiento jurídico.

La disciplina territorial y urbanística comporta el ejercicio, de forma inexcusable, de todas las potestades anteriores cuando concurran los presupuestos legales, con arreglo a los principios de legalidad, competencia, planificación y programación, proporcionalidad, seguridad jurídica y oficialidad.

Las medidas de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad territorial o urbanística.

Los municipios y la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo deben desarrollar las funciones inspectoras, sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y programación, y de conformidad con los principios de cooperación y colaboración interadministrativas.

El municipio ostenta competencia para el restablecimiento de la legalidad ante actuaciones que vulneren la ordenación urbanística.

La competencia municipal para resolver los procedimientos de restablecimiento de la legalidad será la determinada en la legislación sobre régimen local".

Por tanto queda legalmente definida en la figura del Alcalde de un municipio (órgano unipersonal) la competencia para el restablecimiento de la legalidad urbanística, así como el titular de la potestad sancionadora en esta materia, salvo delegación expresa.

Atendiendo a la documentación que nos ha remitido su Administración, no queda acreditada la incoación de ambos procedimientos, que deben iniciarse mediante una Resolución dictada por el titular de la Alcaldía.

Por un lado y de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley 7/2021, debe dictarse un acto administrativo donde se ordene al presunto infractor el restablecimiento de la legalidad urbanística vigente (demolición si es incompatible con la ordenación urbanística o la legalización en caso de ser conforme), con el apercibimiento de las multas coercitivas y ejecución subsidiaria si resultase procedente, y por otro de conformidad con el artículo 170 y siguientes de la citada ley una Resolución que inicia el procedimiento sancionador en materia urbanística, con determinación de la posible sanción y las reducciones posibles en caso de ejecutar la orden de restablecimiento.

Tercera.- La obligación de resolver de las Administraciones Públicas.

Si bien, los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recoge la obligación de dictar resolución expresa y a notificarla (artículo 21.1) a todas las Administraciones Públicas (incluida en esta obligación la administración municipal en el ejercicio de sus potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística vigente, sancionadora y de revisión de sus actos en vía administrativa).

Desde un punto de vista genérico y sin ánimo de exhaustividad, la demora administrativa vulnera la siguiente normativa estatal y autonómica de aplicación: el derecho a una buena administración, que comprende el de resolución de los asuntos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y artículo 5.1.d) de la 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía), en relación con los artículos 20, 21 y 29 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, alusivos a la obligación de resolver expresamente y en plazo, a la obligatoriedad de términos y plazos y a la responsabilidad de la tramitación.

Pues bien, sobre estos fundamentos normativos, y sin perjuicio de que deban resolver en plazo los procedimientos en materia urbanística que deban iniciar, Doña Silvia Granados Sánchez tras presentar su recurso potestativo de reposición contra la Resolución notificada que resolvía sus alegaciones, debió haber dado lugar al dictado y notificación de una resolución expresa, al mes desde su presentación, computado desde la fecha en que la solicitud tuvo entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación (artículo 21.3.b) en relación con el artículo 124.2 de la Ley 39/2015).

Aunque si bien señala la citada norma legal en su artículo 24.1, los efectos del silencio administrativo negativo en materia de recursos administrativos, no podemos olvidar recordar a esta administración, que dicho silencio es una herramienta de carácter excepcional y que no exonera ni libera a la administración de dictar y emitir una resolución expresa y motivada.

Por ello, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 21.1.s) en relación con el 52.2 de la Ley 7/1985 establece que ponen fin a la vía administrativa los actos dictados del Alcalde, siendo por tanto competencia de dicho órgano la resolución del mismo.

Cuarta.- La acción pública urbanística y la condición de interesada en el procedimiento como premisas de acceso al expediente.

El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su artículo 5 lo siguiente:

"Todos los ciudadanos tienen derecho a:

(…)

c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".

Por su parte, el artículo 62 establece:

1. "Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".

La Ley 39/2015, en su artículo 4 recoge quienes se consideran interesados en un determinado procedimiento administrativo:

"a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.

3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento".

Siendo el artículo 53.1 de la misma, el que señala dentro de los derechos del interesado en el procedimiento administrativo:

"a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos.

Quienes se relacionen con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, tendrán derecho a consultar la información a la que se refiere el párrafo anterior, en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración que funcionará como un portal de acceso. Se entenderá cumplida la obligación de la Administración de facilitar copias de los documentos contenidos en los procedimientos mediante la puesta a disposición de las mismas en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración competente o en las sedes electrónicas que correspondan".

La Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, en su Disposición adicional cuarta prevé las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública, estableciendo:

"1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización".

Por tanto, tanto bajo las premisas del ejercicio de la acción pública urbanística como ciudadana, para acceder a cierta información respecto de los procedimientos en curso no impide ni excluye la posibilidad de solicitar información pública obrante en la Administración respecto de procedimientos que pudieran estar concluidos ni, por lo tanto, limita ni condiciona la posibilidad de acceder a la información pública por la vía prevista en la Ley 1/2014, dado que esta última rige con carácter supletorio complementando la escasa regulación en materia urbanística. Así lo ha señalado igualmente la Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª del Tribunal Supremo mediante sentencia de 1575/2022, de 28 de noviembre de 2022.

De acuerdo con todas estas consideraciones, entendemos que el Ayuntamiento de Albolote, debe proceder a la incoación de los dos expedientes urbanísticos reseñados en la consideración primera, ejerciendo así las potestades y competencias legalmente atribuidas como garantía de una ordenación urbanística adecuada a las normas previstas en su planeamiento municipal. Adoptar las medidas oportunas que permitan observar el plazo legal en la resolución de los expedientes, así como del mecanismo de impugnación empleado por la ciudadana, para paliar estos retrasos tan llamativos, que deben ser puestos de relieve por la persona responsable de esta Alcaldía, a los efectos oportunos. Por último garantizar el derecho de acceso e información pública a los expedientes y documentos solicitados tanto como interesada en el procedimiento como en la condición de ciudadana en el ejercicio de la acción pública.

En vista de todo lo anterior, y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma está obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2 de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1. - para que, a los efectos de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, dándole traslado de dicha información a la interesada, en el ejercicio de su derecho como interesada en el procedimiento y como ciudadana que ha ejercido la acción pública urbanística.

RECOMENDACIÓN 2. - para que se adopten las medidas que permitan observar el derecho a obtener resolución expresa y motivada, que ponga término al recurso de reposición presentado por Doña … .

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz