Instamos al Ayuntamiento que incoe los expedientes necesarios ante una construcción ilegal denunciada

Instamos al Ayuntamiento de Sevilla que se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, o en su caso el expediente de declaración de asimilado a fuera de ordenación por la construcción ilegal denunciada por la promotora.

ANTECEDENTES

Primero .- El 24 de febrero de 2021, Doña … , vecina del municipio nos trasladó queja a esta Institución, ante la presunta comisión de una infracción urbanística en la azotea del bloque de su vivienda sita en … , de Sevilla, consistente en la construcción de una edificación destinada aparentemente al uso de vivienda.

Hechos que denunció ante la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, emitiendo su administración una orden de suspensión y paralización de las obras y del uso de vivienda con fecha 22 de septiembre de 2020, así nos hizo saber la parte interesada en la documentación que nos adjuntó al expediente de queja.

Segundo.- Admitida a trámite la queja, con fecha 18 de marzo de 2021 solicitamos de este Ayuntamiento informe sobre la tramitación del procedimiento de disciplina urbanística, así como nos informara y diera traslado sobre las actuaciones practicadas al respecto.

Tercero.- Tras varios requerimientos formulados, recibimos escrito del Alcalde de Sevilla, con fecha 16 de septiembre de 2021, en el cual el Jefe de Servicio de licencias e inspección urbanística nos informa, entre otros puntos:

1.- Que han recibido escrito de Doña … sobre los hechos descritos en el objeto de nuestra queja.

2.- Que se ha iniciado expediente de disciplina urbanística 110/2020 emitiendo una orden de paralización y requerimiento de legalización.

3.- Que está pendiente la emisión de un informe técnico sobre la posible legalización y situación actual, así como la ordenación de posibles multas coercitivas ante el posible incumplimiento a las ordenes emitidas.

Cuarto.- Ante el relato de dichas actuaciones se le da traslado de alegaciones a la promotora de la queja, la cual con fecha 28 de diciembre de 2021 nos manifiesta que la situación sigue igual e incluso que ya se hace uso de vivienda en la edificación construida.

Por ello, volvemos a solicitar una nueva petición de informe con fecha 16 de marzo de 2022, manifestándonos nuevamente el Ayuntamiento con fecha 12 de septiembre de 2022:

1.- Que en la Gerencia de Urbanismo consta una declaración responsable presentada con fecha 4 de diciembre de 2018 para la sustitución de carpintería, consistente en obra de conservación de la puerta de acceso a la azotea.

2.- Que se ordena la paralización de la obra en la calle … planta, como el uso de vivienda sobre la construcción, dado que carece de licencia municipal.

3.- Que consta solicitud de licencia de obra para reforma, presentada con fecha 3 de febrero de 2022, Expte (...), pero que este expediente no recoge las obras de adecuación del cuerpo situado en planta ático a vivienda.

4.- La obra se encuentra terminada, aparentemente su uso está vinculado al de vivienda, no pudiendo acreditarse al no haber podido acceder al interior de la edificación.

Quinto.- Así, desde la Defensoría se vuelve a solicitar una petición de informe con fecha 26 de septiembre de 2022, sobre la ejecución de la medida impuesta por parte de la Gerencia de Urbanismo de la orden de suspensión de los servicios de las empresas suministradoras de agua, luz y gas, publicada mediante edicto el 14 de abril de 2021, según nos informa de la misma Doña ....

Con fecha 30 de enero de 2023, el Alcalde nos remite informe del Servicio de licencias e inspección urbanística, en el cual nos refleja que las obras están terminadas, que no se ha podido verificar el uso de vivienda al no poder acceder a la misma. Igualmente nos comunica que se han impuesto dos multas coercitivas (encontrándose pendientes de notificación), al haber instado a la legalización de la obra y no haber presentado la licencia que contemple la realidad urbanística ejecutada. Finalmente informa que no consta en el expediente comunicación por las empresas suministradoras de la ejecución de la orden emitida.

Sexto.- Tras recibir esta contestación por parte del Ente Local, se volvió a requerir un nuevo informe con fecha 3 de abril de 2023, en el que se le indica que no había contestado a lo solicitado, reiterando que informará sobre la ejecución y seguimiento de los ordenado por la Gerencia en el acuerdo de 22 de septiembre de 2020.

Esta Institución con fecha 2 de junio de 2023, recibe respuesta a su petición en la cual nos ponen en conocimiento que, ha dejado sin efecto la orden de suspensión de los suministros, dado que la obra es legalizable, en aplicación del principio de proporcionalidad y menor onerosidad, habiéndose instruido procedimiento de legalización por el Servicio de licencias.

Séptimo.- Con fecha 2 de agosto de 2023 se solicitó un último informe sobre la legalización de la obra, que según referencia catastral consta de 13 metros cuadrados. Petición que no ha sido contestada tras varios reiteros.

A la vista de los antecedentes expuestos, de la Resolución emitida por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla; debemos hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre la obligación de colaborar con el Defensor del Pueblo Andaluz.

El silencio de esta Administración supone un incumplimiento del deber legal de colaborar con esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, lo que ha provocado un retraso innecesario y perjudicial en la tramitación del expediente a lo que se suma la dificultad para evaluar con mayor detalle los motivos de la queja.

Segunda.- La acción pública urbanística.

El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su artículo 5 lo siguiente:

"Todos los ciudadanos tienen derecho a:

(…)

c) Acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

f) Ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora".

Por su parte, el artículo 62 establece:

"Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística".

Por tanto Doña … , cuando se dirigió a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en el ejercicio de la acción popular y en cumplimiento del deber de colaboración con las Administraciones Públicas que tiene como ciudadana, exigía ante dichos hechos de dudosa irregularidad urbanística, una actuación por parte de su administración.

Tercera.-Potestades administrativas y competencias municipales.

Atendiendo a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local en su artículo 4 dispone como potestades propias de los municipios, entre otras:

"f) Las potestades de ejecución forzosa y sancionadora".

El artículo 25.2. a) de la citada Ley establece como competencias propias de los municipios en materia de urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística.

Así, el artículo 124.1 ñ) de la norma legal arriba indicada, establece como competencia del Alcalde, las demás que expresamente le atribuyan las leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales.

El artículo 2 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (en adelante la LISTA) dispone:

"Las competencias en materia de urbanismo, que en esta Ley se otorgan a los Municipios, se desarrollarán en el marco de la ordenación territorial y sin perjuicio de las competencias que en materia de urbanismo corresponden a la Comunidad Autónoma, de acuerdo con la Constitución y el artículo 56.3 del Estatuto de Autonomía".

Así, el artículo 147 en relación con el artículo 148.2 y 158 de la citada Ley prevé que :

"Las Administraciones Públicas asegurarán el cumplimiento de la legislación y ordenación territorial y urbanística mediante el ejercicio de las siguientes potestades:

a) La intervención administrativa sobre la actividad urbanística de ejecución y edificación, en las formas dispuestas en esta Ley.

b) La inspección de la ejecución de los actos y usos sujetos a intervención administrativa.

c) El restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística.

d) La sanción de las infracciones territoriales y urbanísticas.

e) El ejercicio de acciones administrativas y judiciales frente a actos o acuerdos administrativos que infrinjan el ordenamiento jurídico.

La disciplina territorial y urbanística comporta el ejercicio, de forma inexcusable, de todas las potestades anteriores cuando concurran los presupuestos legales, con arreglo a los principios de legalidad, competencia, planificación y programación, proporcionalidad, seguridad jurídica y oficialidad.

Las medidas de restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad territorial o urbanística.

Los municipios y la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo deben desarrollar las funciones inspectoras, sancionadoras y de restablecimiento de la legalidad en el ámbito de sus respectivas competencias, en el marco de su planificación y programación, y de conformidad con los principios de cooperación y colaboración interadministrativas.

El municipio ostenta competencia para el restablecimiento de la legalidad ante actuaciones que vulneren la ordenación urbanística .

La competencia municipal para resolver los procedimientos de restablecimiento de la legalidad será la determinada en la legislación sobre régimen local ".

Cuarto.- Prescripción de las acciones. Procedimiento de asimilado a fuera de ordenación.

La LISTA en su artículo 153 establece que:

"Las medidas, provisionales o definitivas, para el restablecimiento de la legalidad territorial y urbanística previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos o usos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación o, si es posterior, desde la aparición de signos externos que permitan conocerlos. Si de un uso se trata, los seis años se contarán desde la aparición de signos externos que permitan conocer su efectiva implantación".

Y en su artículo 169:

"Las infracciones graves y muy graves prescriben a los cuatro años y las leves al año".

Ante dicha prescripción, el legislador prevé en el artículo 173 y 174 de la LISTA el procedimiento de asimilado a fuera de ordenación, al menos para que el infractor se vea obligado al abono de unas tasas en la tramitación del mismo y, la edificación a unas cargas y limitaciones urbanísticas que impidan beneficios al propietario de una edificación irregular.

Por tanto, ante las consideraciones que esta Institución expone podemos concluir que queda legalmente definida en la figura del Alcalde de un municipio (órgano unipersonal) la competencia para el restablecimiento de la legalidad urbanística, así como la titularidad de la potestad sancionadora en esta materia, salvo delegación expresa .

Atendiendo a la documentación que nos ha remitido su Administración, no queda acreditada la incoación de ambos procedimientos, que deben iniciarse mediante una Resolución dictada por el titular de la Alcaldía o persona en quien delegue.

Por un lado y de conformidad con el artículo 151 y siguientes de la Ley 7/2021, debe dictarse un acto administrativo donde se ordene al presunto infractor el restablecimiento de la legalidad urbanística vigente (demolición si es incompatible con la ordenación urbanística o la legalización en caso de ser conforme), con el apercibimiento de las multas coercitivas y ejecución subsidiaria si resultase procedente, y por otro de forma coordinada y de conformidad con el artículo 170 y siguientes de la citada ley una Resolución que inicia el procedimiento sancionador en materia urbanística, con determinación de la posible sanción y las reducciones posibles en caso de ejecutar la orden de restablecimiento.

Por tanto, bajo estas premisas cabe decir que el Ayuntamiento de Sevilla en el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, llevó a cabo la función de inspección urbanística, si bien el ejercicio de la potestad de restablecimiento de legalidad que conlleva la iniciación de un procedimiento que culmine con la demolición de la obra si es contraria a la ordenación urbanística, o con la legalización mediante presentación de licencia de obra si es conforme, no se ha efectuado con la rigurosidad que señala la legislación aplicable.

No quedando acreditado en los informes que nos ha remitido que exista un informe técnico y jurídico que determina la naturaleza de la obra ni de su uso, ni que exista en caso de ser compatible una solicitud de licencia de obra por el promotor de la misma cuyo objeto ampare la realidad urbanística ejecutada en la edificación y, ante dicha ausencia no se ha ejercitado correctamente la facultad para imponer las multas coercitivas, no siendo debidamente notificadas por su administración y no confirmando la recaudación efectiva de los importes de las mismas.

Igualmente, debemos señalar que el procedimiento sancionador en materia de disciplina urbanística no se ha incoado, existiendo previamente una denuncia por la parte interesada, que al menos acreditaba la existencia de una obra sin licencia y destinada a un uso presuntamente incompatible con el previsto en el planeamiento.

Por lo que esa inactividad y pasividad municipal, como los retrasos injustificados en la tramitación de los citados procedimientos por parte del Ayuntamiento pueda conllevar la prescripción de las acciones, favoreciendo al presunto infractor. Por todo ello, debemos trasladarle nuestra valoración negativa de sus actuaciones por la falta del debido impulso a la tramitación del expediente.

De acuerdo con todas estas consideraciones, entendemos que el Ayuntamiento de Sevilla, debe proceder a la incoación de los dos expedientes urbanísticos reseñados en la consideración tercera, ejerciendo así las potestades y competencias legalmente atribuidas como garantía de una ordenación urbanística adecuada a las normas previstas en su planeamiento municipal. Adoptar las medidas oportunas que permitan observar el plazo legal en la resolución de los expedientes, en caso de no haber prescrito.

Si dichas acciones estuvieran prescritas, deberá emitirse Resolución que así lo declare expresamente, como iniciar la tramitación de un procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación, finalizando con la inscripción en el Registro de la Propiedad de dicha carga urbanística que limita a realizar sobre la edificación sólo obras de conservación y reforma.

En vista de todo lo anterior, y al amparo del artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19.1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma está obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2. - de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN. - para que, a los efectos de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, se incoen los expedientes urbanísticos de restablecimiento de la legalidad y sancionador, o en su caso el expediente de declaración de asimilado a fuera de ordenación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz