Investigamos sobre la negativa a contratar a personas que tienen reconocida una incapacidad permanente por el INSS

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

Aplican los criterios de empleo público en todo el Estado con respecto a la consideración de personas con discapacidad en materia de empleo.

19-05-2021 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

En los últimos meses se viene recibiendo en esta Institución, desde diversas instancias (organizaciones sociales y personas afectadas por una discapacidad), consultas sobre como acreditar la condición de persona con discapacidad en diversos ámbitos a partir de las sentencias del Tribunal Supremo números 992/2018, 993/2018 y 994/2018, de 29 de noviembre, en las que se declara ineficaz por incurrir en «ultra vires» el art. 4.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), al considerar que son equiparables, a todos los efectos, a las personas con discapacidad, aquellas a las que se haya reconocido un grado de discapacidad del 33%, los pensionistas de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, así como los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Las Sentencias adoptadas por el Pleno de la Sala de los Social del Tribunal Supremo vienen generando dudas interpretativas sobre los efectos de su aplicación a los destinatarios de las medidas de acción positiva que se reconocen, en distintos ámbitos públicos, en favor de las personas con discapacidad, en función de si existe o no norma sectorial en la que se prevea la consideración de persona con discapacidad de los pensionistas de incapacidad permanente.

La cuestión controvertida, en general, ha sido abordada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las referidas Sentencias, adoptadas por el Pleno de la misma con 12 votos a favor, 3 en contra y un voto particular.

En el ámbito del acceso al empleo público, las consecuencias de esta situación dieron lugar a la apertura por esta Institución de la queja de oficio 20/2192, a fin de que se pudiera determinar por la Secretaría General para la Administración Pública el criterio a seguir a este respecto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, a partir de las referidas sentencias.

La respuesta de dicha Administración se contiene en el informe que, con fecha 8 de julio de 2020, remite a esta Defensoría el Viceconsejero de la Presidencia, Administración Pública e Interior, que se estructura en 5 apartados y, que dado su interés, transcribimos a continuación:

“l.- La derogada Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, establecía en su artículo 1.2 que “a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en tos términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional”.

El Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, actualmente vigente, establece en su artículo 1.2 que “se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento. a) Los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez. b) Los pensionistas de Clases Pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Y en su artículo 2 que:

“1. A los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía igual al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos: .... A estos efectos, en ningún caso será exigible resolución o certificado del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente para acreditar el grado de minusvalía igual al 33 por ciento de los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del articulo 1.2 de este real decreto.

2. A los efectos de lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, el grado de minusvalía superior al 33 por ciento se acreditará mediante los siguientes documentos: a) El grado de minusvalía superior al 33 por ciento se acreditará mediante resolución o certificado expedidos por el IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente. b) Los pensionistas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) del articulo 1.2 del presente real decreto podrán solicitar del IMSERSO u órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente, el reconocimiento de un grado de minusvalía superior al 33 por ciento. En estos supuestos, será de aplicación el baremo recogido en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía. c) Cuando como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior no se alcanzara un grado de minusvalía superior al 33 por ciento, la correspondiente resolución o certificado se limitará a establecer esta circunstancia”.

Posteriormente, la Disposición final segunda de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, autorizaba al Gobierno a refundir en un texto la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Ello dio lugar al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que en su articulo 4 establece que:

“1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

II- El citado Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, establece en su articulo 37.3 que “el acceso al empleo público se regirá por lo dispuesto en la normativa reguladora de la materia”, y en articulo 42.2 que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo para ser cubierto por personas con discapacidad, en los términos establecidos en la normativa reguladora de la materia”.

La normativa reguladora de la materia está constituida por:

a) El artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual dispone que: “En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del articulo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública. La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad”.

b) El articulo 2 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad (a los efectos de esta norma, se entiende por persona con discapacidad la definida en el articulo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre), que establece que “en las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento. La opción a estas plazas reservadas habrá de formularse en la solicitud de participación en las convocatorias, con declaración expresa de los interesados de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante certificado expedido al efecto por los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o, en su caso, de la Comunidad Autónoma competente”.

c) En Andalucia, el artículo 9.1 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, señala que la condición de persona con discapacidad cuyo grado de minusvalia sea igual o superior al 33 por ciento se acreditará mediante certificado expedido por los órganos competentes en la materia de la Junta de Andalucia u otras Administraciones Públicas. Dicha condición deberá mantenerse hasta que las personas aspirantes adquieran la condición de personal funcionario o laboral fijo de la Administración General de la Junta de Andalucia.

III.- Como se ha resaltado, el referido Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, que se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, conforme al artículo 149.1.1ª de la Constitución (Disposición final primera), no establece limitaciones a su alcance, sino que se extiende a todos los ámbitos de la vida en los que es preciso garantizar los derechos de las personas con discapacidad, todo ello, en aplicación de lo previsto en la Disposición final segunda de la Ley 26/2011, de 1 de agosto. Se produce así una equiparación de los pensionistas de incapacidad permanente al grado de discapacidad del 33 por ciento, lo cual ha dado lugar a dudas sobre los efectos de dicha asimilación. Dichas dudas han sido resueltas por las Sentencias 992/2018, 993/2018 y 994/2018, de 29 de noviembre, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, las cuales declaran ineficaz el citado articulo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por incurrir en «ultra vires»: la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, regulaba en su articulo 1.2 esta cuestión “a los efectos de esta Ley” y el articulo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, lo hace “a todos los efectos”. Para el Tribunal Supremo, el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de total, absoluto gran invalidez, no equivale automáticamente a la condición de discapacidad en un grado del 33 por ciento.

A la vista de estas Sentencias del Tribunal Supremo se dictó la Instrucción 3/2019, de 1 de octubre, de la Dirección General de Discapacidad e Inclusión, en la que se establece:

“PRIMERA.- Solicitudes de homologación amparadas en el articulo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/20153, de 29 de noviembre:

1. A partir de este momento dejarán de emitirse certificados de homologación a un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2 Estas instrucciones no tendrán efecto retroactivo, por lo que las resoluciones de homologación emitidas hasta la fecha se considerarán válidas y eficaces, salvo que no sean definitivas y sean revisables.

3. No obstante, las solicitudes que esté pendientes de ser resueltas se desestimarán en virtud de lo dispuesto en el apartado n” 1 de esta instrucción, de acuerdo con las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 992, 993 y 994/2018, de 29 de noviembre”.

Y, en consecuencia, se dispone también que “de conformidad con el Real Decreto 1414/2006, de 1 de diciembre, por el que se determina la consideración de persona con discapacidad a los efectos de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de lgualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, el grado de discapacidad igual al 33 por ciento se puede acreditar con Resolución del INSS que reconozca la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez. En ningún caso será exigible resolución o certificado de la Comunidad Autónoma para acreditar el grado de discapacidad igual al 33 por ciento en los casos de pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en grado total absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

IV.- En Andalucía, el articulo 4.1 del Decreto 611/2019, de 17 de diciembre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Administración General de la Junta de Andalucia correspondiente al año 2019 (única Oferta aprobada tras la Instrucción 3/2019), establece lo siguiente respecto a la reserva de plazas para personas con discapacidad: “Del total de plazas que se ofertan, se reserva un cupo no inferior al 10 por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del articulo 4 del texto refundido de la ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, reservando dentro de dicho cupo un porcentaje específico del 2% para personas con discapacidad intelectual y un 1% para personas con enfermedad mental que acrediten un grado de discapacidad igual o superior al 33%, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas”. Dicho texto reproduce el contenido del Decreto 186/2018, de 2 de octubre, por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público de la Administración General de la Junta de Andalucia correspondiente al año 2018, aprobado con anterioridad a la mencionada Instrucción, por lo que el criterio de la Secretaria General para la Administración Pública ha permanecido invariable en lo referente al concepto de persona con discapacidad, manteniendo el establecido en el articulo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013.

V.- A la vista de todo lo anterior, podemos concluir que sólo con la documentación que reconozca la condición de pensionista por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, bastaría para acreditar el grado de discapacidad igual al 33 por ciento, que es el grado mínimo en el ámbito del acceso al empleo público.”

En el ámbito laboral, la aplicación de las medidas incentivadoras a la contratación de personas con discapacidad también plantea estas dudas interpretativas, que están dando lugar a que se dirijan a esta Institución diversas consultas y peticiones de intervención por personas afectadas por esta situación, en las que se nos trasladan la negativa a contratar a personas que tienen reconocida una pensión de incapacidad permanente por el INSS al considerarse que no le corresponden las bonificaciones previstas legalmente para las personas con discapacidad.

Incluso, en el escrito de queja que dirige a esta Institución el representante de una entidad de iniciativa social, se nos comunica que desde alguna organización de defensa de los derechos de estos colectivos se viene aconsejando a las personas que se encuentran en esta situación “que pasen por el Centro de Valoración y Orientación de Personas con Discapacidad (...) para que se les valore la discapacidad, con el consiguiente COLAPSO in crescendo de personas a valorar en los centros de valoración y orientación, por ejemplo, el de Sevilla, con citas desde que se solicita, de más de un año para su valoración”.

Dentro de este ámbito, y a los efectos de la determinación de los incentivos legalmente previstos por la contratación de personas trabajadoras con discapacidad, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, establece en su art. 2.2.5 que: “Para tener derecho a los beneficios establecidos en este apartado los trabajadores con discapacidad deberán tener un grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100, o la específicamente establecida en cada caso. Se considerarán también incluidos los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, así como los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

En esta misma línea, en la Guía de bonificaciones / reducciones a la contratación laboral del SEPE (Marzo de 2020), a efectos de acceder a estos incentivos, se considera como personas con discapacidad: “Las personas que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se consideran que presentan una discapacidad igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.

Teniendo en cuenta la situación expuesta, y su similitud con la analizada en el informe transcrito respecto al acceso al empleo público, ante las dudas que está generando el modo de acreditar la condición de persona con discapacidad para tener derecho a los incentivos previstos para la contratación de este colectivo, y la posible afectación de los derechos que legalmente tienen reconocidos las personas asimiladas a personas con discapacidad que tuvieran reconocida una pensión de incapacidad permanente por la interpretación que se pudiera estar haciendo de las normas citadas, se inicia la presente actuación de oficio en aplicación de lo establecido en el art.1.1, en relación con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

A tal fin, hemos dirigido escrito de petición a la Secretaría General de Empleo y Trabajo Autónomo para que nos informe, a la mayor brevedad posible, sobre las cuestiones expuestas que pudieran afectar a los derechos que se derivan para la ciudadanía de los artículos 14 y 49 de la Constitución Española y de los artículos 10.3.16º, 14, 26.1, 37.1.5º y 169.2 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, remitiéndonos el correspondiente informe al respecto, de conformidad a lo establecido en el art. 18.1 de nuestra Ley reguladora, en el que nos determine el criterio de ese Centro Directivo, a partir de la Instrucción 3/2019, de 1 de octubre, de la Dirección General de Personas con Discapacidad e Inclusión, sobre la acreditación de la condición de persona con discapacidad para tener derecho a los beneficios establecidos en la Ley 43/2006, en el caso de que las personas a contratar fueran pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, o fueran pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

26-08-2021 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Tras la solicitud del correspondiente informe a la Secretaría General de Empleo y Trabajo Autónomo, con fecha 25 de junio de 2021 tuvo entrada en esta Institución el informe remitido por dicho organismo en respuesta a la solicitud de información realizada.

En dicho Informe, se parte de las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas el 29 de noviembre de 2018 (núm. 992/2008, 993/2008 y 994/2018), que declaran que el articulo 4.2 del Texto refundido de Ia Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (en adelante, LGDPD), incurre en ultra vires y que, por tanto, procede a Ia inaplicación del mismo.

Dado el interés del informe, transcribimos a continuación los aspectos más relevantes de su contenido:

Considera que “la doctrina contenida en las citadas sentencias ha supuesto un cambio de criterio en cuanto a la consideración de persona con discapacidad que afecta directamente a la gestión de las políticas de empleo”.

Como consecuencia del criterio adoptado por el Alto Tribunal, los Servicios Públicos de Empleo plantearon consulta ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a fin de determinar los efectos y consecuencias que las citadas sentencias causaban en la gestión y ejecución de medidas de políticas activas de empleo.

1.- En cuanto al Informe del SEPE sobre Ia aplicación de medidas de políticas activas de empleo a pensionistas de Seguridad Social y clases pasivas titulares de pensiones por incapacidad permanente por equiparación a personas con discapacidad, dicho organismo elevó consulta a la Abogacía del Estado del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, que con fecha 7 de mayo de 2019 emite informe sobre el alcance del pronunciamiento de las sentencias del Alto Tribunal, concluyendo:

Respecto a la primera cuestión planteada, “que si bien no se ha producido la expulsión formal del artículo 4.2 de la LGDPD del ordenamiento jurídico, la actuación del Servicio Público de Empleo Estatal deberá ajustarse a la doctrina expuesta en las Sentencias del Tribunal Supremo número 992/2018, 993/2018 y 994/2018, de 29 de noviembre, cuando resuelva casos similares a los que en ella se analiza”.

De esta manera, dicha declaración debería ser observada por las Administraciones Públicas no solo en relación con los casos concretos que se resuelven en las resoluciones del TS sino también en las situaciones que se den con posterioridad en que deba procederse ala aplicación del precepto en supuestos similares previstos en las sentencias.

Asimismo, se aclara que, en aplicación del principio básico de seguridad jurídica recogido en el articulo 9 de la Constitución Española, respecto a las situaciones anteriores que ya hubieran alcanzado firmeza no podrán, en principio, ser objeto de revisión”.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones, la Abogacía del Estado entiende que “de las resoluciones estudiadas se extrae que el Alto Tribunal ha pretendido declarar que la LGDPD incurre en ultra vires al extender la previsión del artículo 4.2 no solo a materias ajenas al Texto Refundido sino también a todas aquellas contenidas en el citado cuerpo normativo en cuanto no fueran materias que previamente se regularan en la LONDAU. Y por lo que respecta a las ayudas de fomento del empleo contenidas en el artículo 39 LGDPD, estas proceden de las disposiciones de la LISMI (concretamente, de su artículo 38.4)”.

Por tanto, se concluye “que no es posible extender la condición de persona con discapacidad del artículo 4.2 LGDPD a las medidas de fomento contenidas en el artículo 39 LGDPD, pues también respecto a dicha norma resulta ultra vires”.

Según se pone de manifiesto en el informe remitido, “dicha doctrina es asumida por el SEPE, en su informe de 16 de mayo de 2019, que traslada a los Servicios Públicos de Empleo, entre ellos, al Servicio Andaluz de Empleo, en el que sostiene que, según la doctrina del TS, no cabe extender las medidas de fomento de empleo de personas con discapacidad a los pensionistas de Seguridad Social o clases pasivas titulares de pensiones de invalidez permanente, ya que no podrían ampararse en el artículo 4.2 LDPD, afectado por la declaración de exceso de delegación”.

Todo ello sin perjuicio de que, como sostiene el SEPE, “no podría aplicarse retroactivamente el criterio jurisprudencial para perjudicar una relación laboral celebrada con cumplimiento de los requisitos en el momento de formalización y ya consolidada.

De esta manera, las personas trabajadoras contratadas antes de las sentencias del Alto Tribunal, atendiendo a su consideración como persona con discapacidad por ser perceptor de una prestación por incapacidad permanente en grado superior a la parcial, mantendrán la condición de persona con discapacidad a los efectos de la percepción o concesión de las ayudas y subvenciones de fomento del empleo derivadas de su contratación.

Diferente tratamiento recibiría las medidas de fomento de empleo que fueran solicitadas y aplicadas con posterioridad a las resoluciones del Alto Tribunal y basadas en nuevas relaciones laborales, para las cuales habrá de observarse el criterio establecido por dicho órgano jurisdiccional”.

Finalmente, se nos informa que “el SEPE conmina al legislador a realizar las modificaciones normativas necesarias para definir de manera uniforme y coherente el colectivo de personas con discapacidad y su acceso a las distintas medidas para el fomento de su participación en condiciones de igualdad en la sociedad. Sin perjuicio de ello, son muchas las Comunidades Autónomas que han ido modificando su normativa y bases reguladoras a tenor de lo establecido en las citadas sentencias, limitando la condición de persona con discapacidad a aquellas que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%”.

2.- En cuanto al efecto de la doctrina del Tribunal Supremo en el cómputo de las cuotas de reserva en el empleo protegido y en el mercado ordinario de trabajo, se analiza el contenido del artículos 42 y 43 de la LGDPD, indicando que “dichos preceptos son copia literal de lo que establecían los artículos 38 y 42 de la LISMI”.

En consecuencia, y atendiendo al criterio interpretativo de la Abogacía del Estado, desde el SEPE se entiende que, “tratándose de disposiciones que provienen del cuerpo normativo de la LISMI, no puede operar la asimilación que realiza el artículo 42 LGDPD y, por tanto, para el cómputo de dichas cuotas debemos tener únicamente en cuenta a los trabajadores que tengan reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento por el órgano autonómico correspondiente, en aplicación del Real Decreto 1971/1999”.

Y que, “en línea con dicha linea argumentativa, deberán tener la consideración de personas con discapacidad, a efectos del cómputo de dichas cuotas, los trabajadores perceptores de prestaciones de incapacidad permanente en grado superior a la parcial que hubiesen sido contratados como personas con discapacidad en virtud de la norma contenida en el artículo 4.2 LGDPD con anterioridad a las citadas sentencias del Tribunal Supremo”.

En cuanto a la repercusión que ha tenido en Andalucía la doctrina del Tribual Supremo y las directrices del SEPE, por parte de la Administración de Empleo andaluza, se remite a la distribución competencial en esta materia establecida en el artículo 149.1.7 de la Constitución Española, poniendo de manifiesto que “la competencia legislativa en materia laboral corresponde al Estado, sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas. En este sentido, la Junta de Andalucía asume la competencia ejecutiva en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen las políticas activas de empleo, de acuerdo con el artículo 63 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía”.

En base a las consideraciones anteriores, la Administración de la Junta de Andalucía, al regular las ayudas dirigidas a las personas con discapacidad para fomentar su incorporación en el mercado de trabajo, no solo en empresas de empleo protegido, como son los Centros Especiales de Empleo, sino también, en empresas ordinarias, en las convocatorias de las ayudas efectuadas en los ejercicios 2020 (Resolución de 28 de abril de 2020 y Resolución de 27 de agosto de 2020, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo) y 2021 (Resoluciones de 7 de mayo de 2021, de la Dirección-Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo), nos comunica que “se han aplicado los criterios establecidos por el Servicio Público de Empleo Estatal, y se pone de manifiesto, a efectos de su general, y en materia de gestión de las políticas activas de empleo” en dichas normas.

Por lo tanto y, en virtud de lo anterior, “no serán subvencionables las contrataciones de personas pensionistas de Seguridad Social titulares de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, ni de los pensionistas de clases pasivas con pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, ni el mantenimiento de los puestos de trabajo derivado de contrataciones que hayan sido formalizadas con estas personas a partir del 29 de noviembre de 2018, salvo que tengan reconocida la condición de persona con discapacidad en grado igual o superior al 33%”

Concluyendo que, “en Andalucía, en lo que respecta a las políticas activas de empleo competencia de esta Agencia, se aplica la doctrina del Alto Tribunal y los criterios informados por el Servicio Público de Empleo Estatal, con respecto a la consideración de personas con discapacidad en materia de empleo, en atención a las competencias ejecutivas que tiene atribuidas”.

A la vista de estas consideraciones estimamos que el criterio que se sigue por la Administración de Empleo ante estas situaciones queda suficientemente argumentado, sin perjuicio de que consideremos que la situación actual sigue generando dudas de índole jurídica y que sería muy conveniente que, después de las Sentencias del Tribunal Supremo que han modificado la interpretación de las normas legales anteriores a las mismas, se abordaran las modificaciones normativas que fueran necesarias para definir de manera uniforme y coherente el colectivo de personas con discapacidad y su acceso a las distintas medidas para el fomento de su inclusión en el mercado laboral.

Con ello damos por concluidas nuestras actuaciones en la presente actuación de oficio.