Irregularidades en la contratación de Canal Sur

ANTECEDENTES

- Con fecha 21 de mayo de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“Canal Sur Televisión ha presentado una licitación en marzo de 2012 para el arrastre de las Unidades Móviles. Sólo dos empresas, entre ellas la mía, nos hemos presentado a la misma. En el procedimiento llevado a cabo para la adjudicación del contrato se han cometido irregularidades desde el principio hasta el final, que han dado como resultado la adjudicación a la otra empresa, no respetándose las condiciones exigidas en el pliego de Condiciones Técnicas y Jurídicas de la convocatoria y contraviniendo además la Ley para la contratación con las Administraciones Públicas. Todo ello se lo hemos hecho saber a Canal Sur mediante un Recurso de Reposición.”

Asimismo, aportaba copia del citado Recurso de Reposición en el que se argüía lo siguiente:

- Que la resolución de adjudicación del contrato había sido dictada antes de que el licitador proponente de la oferta económicamente más ventajosa hubiese aportado al órgano de contratación la documentación requerida por el pliego de cláusulas jurídicas, acreditativa de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Que la proposición considerada económicamente más ventajosa debió entenderse retirada por su proponente al no haber éste aportado la mencionada documentación en el plazo de 10 días hábiles señalado en el pliego de cláusulas jurídicas.

- Que, en consecuencia, la mencionada documentación debía ser interesada al segundo de los licitadores, por el orden en el que habían quedado clasificadas las ofertas.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a Canal Sur Televisión, S.A., como órgano de contratación afecto, la evacuación de informe acerca de los hechos objeto de la queja y la aportación de copia del expediente de contratación tramitado, identificado como EC/2-005/12 “Servicio de transporte de unidades móviles de Canal Sur Televisión, S.A.”

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 18 de julio de 2012 ha sido registrado de entrada informe evacuado por el Administrador Único de “Canal Sur Televisión, S.A.” y copia del expediente, debidamente foliado.

A través del primero se expone lo siguiente:

“Cierto es, que la Dirección de Canal Sur Televisión, S.A., adjudica, a propuesta de la Comisión de Contratación, el contrato en cuestión, sin realizar el requerimiento previsto en la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, que establece en su apartado 4 “Clasificación de las Preposiciones”, la documentación que habrá de ser entregada por el licitador que haya presentado la oferta más ventajosa con carácter previo a la adjudicación, disponiendo éste de un plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

También es cierto, que el adjudicatario es requerido en la notificación de la adjudicación, para que haga entrega de la documentación prevista en pliegos y necesaria para la formalización del contrato, cumpliendo el citado requerimiento en el plazo concedido al efecto.

Como ya se exponía en la resolución que resuelve el recurso de reposición, el momento en que se solicita la documentación, posterior a la adjudicación y anterior a la firma del contrato, no puede tener relevancia invalidante alguna, ya que lo sustancial es el cumplimiento por parte del adjudicatario del requerimiento efectuado.

A mayor abundamiento, debemos destacar, que el contrato se perfecciona con su formalización como así establece el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Jurídicas: por ello, lo fundamental es que antes de la formalización del contrato, el adjudicatario haya entregado la documentación necesaria para ello, pues en caso contrario no se puede formalizar el citado contrato.

No se podía admitir la pretensión del Sr. (...), que solicitaba se entendiera como retirada la oferta presentada por (...), por no haber entregado la documentación. Entrega imposible, ya que no había sido requerido para ello por Canal Sur Televisión, S.A., defecto formal, que en ningún caso puede ser imputable al adjudicatario.

Aún en el supuesto hipotético que la adjudicación pudiera ser considerada nula y por tanto hubiera que retrotraerse al momento que se padece el error, el resultado del expediente coincidiría con lo actuado.

Por todo lo anterior, debemos concluir que la adjudicación del contrato es ajustada a derecho, ya que, lo fundamental no es el momento de entrega de la documentación, sino que ésta se haya efectuado antes de la formalización del contrato, pero además debemos destacar que la oferta adjudicada es la más económica y por tanto la más ventajosa para los intereses de Canal Sur Televisión, S.A.”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen Jurídico de la contratación objeto de la queja.

Considerando lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), así como lo resuelto por la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía a través del Informe 12/2008, de 22 de julio, sobre la consideración de Canal Sur Radio, S.A. y Canal Sur Televisión, S.A., a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público, la mercantil objeto de la presente queja forma parte del sector público, a efectos del TRLCSP, y tiene la consideración de poder adjudicador.

De este modo, la adjudicación de los contratos celebrados por ella se rige por las normas contenidas en los artículos 189 a 191 del TRLCSP.

En consonancia con lo anterior, el Pliego de Cláusulas Jurídicas por el que se rige la contratación que se analiza dispone, en su estipulación segunda, que el contrato en cuestión se rige, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la Instrucción para contratación contenida en el perfil de contratante de Canal Sur Televisión, S.A., mientras que sus efectos y extinción son reglados por las normas del Derecho Privado.

Asimismo, las cuestiones no previstas en la mencionada Instrucción se rigen por lo dispuesto en el TRLCSP, en atención a lo dispuesto en la disposición vigesimoprimera de la Instrucción.

Segunda.- Sobre la negativa a la segunda consulta del expediente.

Señala la parte promotora de la queja que tras haber realizado una primera consulta del expediente de contratación y detectar que el mismo se encontraba incompleto, interesó a Canal Sur Televisión, S.A. un nuevo acceso al mismo una vez transcurridos unos días.

Pese a ello, parece ser que tal solicitud resultó desestimada por el órgano de contratación que argumentó para ello que el expediente había sido previamente consultado por el interesado y que al mismo únicamente se había incorporado una determinada documentación desde que se efectuó la consulta; documentación ésta que fue fotocopiada y entregada al promotor de la queja.

Con respecto a esta cuestión, debe llamarse la atención sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 191 del TRLCSP, que rige específicamente en la contratación analizada.

Según dicho precepto la adjudicación, por parte de poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, de contratos no sujetos a regulación armonizada (como es el presente) se encuentra sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

El respeto de tales principios, además de ser una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico, resulta esencial en procedimientos de concurrencia competitiva como los de contratación, habida cuenta que constituyen la principal garantía de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley de la actuación llevada a cabo por el organismo o la entidad actuante.

Y es esa esencialidad que comentamos la que, a nuestro juicio, hace absolutamente improcedente limitaciones de los mismos como la planteada por la parte promotora de la queja.

En este sentido, consideramos que los deberes de publicidad, transparencia, concurrencia e igualdad no pueden vaciarse con la mera vista de parte de un expediente, en un momento dado de la tramitación del procedimiento, anterior incluso a su conclusión.

Y ello, por cuanto que tales actitudes no pueden sino provocar indefensión en una de las partes interesadas en el expediente y, por ende, poner en peligro la validez de lo resuelto en el mismo.

Debe significarse además, que no se trata de un supuesto de abuso de derecho por parte del interesado, que de algún modo podría haber justificado la respuesta ofrecida. Por el contrario, era tan solo una segunda solicitud de acceso a un expediente, derivada de que cuando el interesado accedió al mismo la primera vez, éste se encontraba inconcluso.

Por consiguiente, y con independencia de que no se detecte en este supuesto la generación de una situación de indefensión en la parte interesada, sí hemos de indicar que la respuesta ofrecida por la Comisión de Contratación de Canal Sur Televisión, S.A. resulta contraria a lo preceptuado en el TRLCSP y, por ende, merece nuestro rechazo.

Tercera.- Irregularidades detectadas en el proceso de adjudicación del contrato.

De conformidad con lo dispuesto en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas por el que se rige la contratación, la clasificación de las proposiciones presentadas por los licitadores debía llevarse a cabo de la siguiente manera:

«La Comisión de Contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el presente pliego, pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime oportunos. La Comisión de Contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como que no tiene deudas contraídas con la Comunidad Autónoma de Andalucía, igualmente deberá presentar la garantía definitiva por el importe señalado en el apartado E del cuadro [...].

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.»

Se trata pues de una disposición de contenido esencialmente idéntico al del artículo 151.2 del TRLCSP, en virtud de la cual se establece la obligación, para la Comisión de Contratación de Canal Sur Televisión, S.A., de requerir al licitador cuya oferta haya sido considerada como la económicamente más ventajosa, la aportación de una determinada documentación que resulta necesaria para proceder a la adjudicación y posterior formalización del contrato.

En este sentido, según dispone el apartado quinto de la estipulación novena del referido Pliego de Cláusulas Jurídicas, «El Órgano de contratación procederá a la adjudicación del contrato una vez recibida la documentación señalada en el párrafo anterior». Entre otra, por tanto, la justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

A pesar de lo anterior, en el asunto objeto de análisis resulta acreditado, y no negado por Canal Sur Televisión, S.A., que la dirección de la citada mercantil adjudicó el contrato sin tan siquiera realizar el requerimiento de aportación de documentación previsto en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas.

Tal hecho constituye en sí mismo una irregularidad procedimental que, como tal, merece la crítica de esta Defensoría del Pueblo Andaluz y la depuración, en su caso y en el seno de la entidad contratante, de las responsabilidades en las que se hubiese incurrido.

Pero el hecho de que exista una irregularidad en el procedimiento no significa, per se, que la misma tenga carácter invalidante.

Resulta preciso analizar en este punto las consecuencias jurídicas que se derivan de la actuación irregular seguida por el órgano de contratación en el proceso de adjudicación del contrato y si las mismas resultan coincidentes con las pretendidas por la parte promotora de la queja.

Según indica la parte actuante, tanto en la queja presentada ante esta Defensoría como en el Recurso interpuesto ante Canal Sur Televisión, S.A., la Resolución de adjudicación del contrato se encuentra viciada de nulidad, al haber sido dictada antes de que la proponente de la oferta económicamente más ventajosa aportase la documentación requerida por el Pliego de Cláusulas Jurídicas.

Pero además considera extemporánea la aportación de documentación que realizó la proponente de la oferta económicamente más ventajosa, señalada en el Pliego de Cláusulas Jurídicas y requerida por la mercantil contratante.

De este modo, la parte promotora de la queja pretende la aplicación directa del tercer párrafo de la estipulación 9.4 del referido pliego, anteriormente transcrito. Es decir, que se le recabe, como segundo licitador por el orden en que quedaron clasificadas las ofertas, la aportación de la mencionada documentación al entender que el primero ha retirado su oferta.

Pues bien, con respecto a la manera en que debe ser interpretada esta previsión, recogida como decimos en el tercer párrafo de la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas aprobado al efecto pero de contenido idéntico al del párrafo tercero del artículo 151.2 del TRLCSP, existen pronunciamientos de varios organismos consultivos de contratación administrativa.

En concreto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, a través de su Informe número 18/2011, de 6 de julio, ha señalado lo siguiente (pronunciamiento realizado respecto del artículo 135.2 de la LCSP, actual artículo 151.2 del TRLCSP):

“La modificación de la LCSP introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, supuso entre otros efectos, la supresión de la dualidad adjudicación provisional, adjudicación definitiva y la inclusión de un nuevo trámite previo a la adjudicación, el requerimiento al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa que regula el artículo 135.2 LCSP.

Dicho precepto dice textualmente:

«El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.»

El artículo 135.2 impone al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa la carga de aportar una documentación determinada en el plazo establecido. La consecuencia de no atender el requerimiento en plazo, es que el órgano de contratación entenderá que el licitador ha retirado su oferta y por tanto quedará excluido de la licitación, además procederá la incautación de la garantía provisional si se hubiera exigido su constitución (artículo 91.4 LCSP) y la incoación de un expediente de declaración de prohibición de contratar (artículo 49.2 d LCSP). Dados los graves efectos negativos que tiene para el licitador el incumplimiento del plazo, tienen especial importancia las cuestiones procedimentales.

Desde el punto de vista procedimental y de acuerdo con la Disposición final octava LCSP, la regulación del artículo 135.2, debe completarse con las normas de desarrollo de la LCSP y en lo no previsto en las mismas y de forma subsidiaria, con los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (en adelante LRJ-PAC).

Sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC a los procedimientos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, se pronunció en el informe 16/2000, que aunque referido a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sienta un criterio perfectamente aplicable a la normativa actual, toda vez que el contenido de la Disposición adicional séptima de dicha Ley y la de la Disposición final octava LCSP son básicamente coincidentes en este punto. El informe dice respecto de la aplicación supletoria de la LRJ-PAC que «únicamente puede entrar en juego, no solo cuando la normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado extremo, sino, sobre todo, cuando la normativa supletoria no sea contraria al contenido general y principios generales que inspiran aquélla, pues en estos casos debe entenderse que la materia aparece regulada por la primera». Y continua diciendo que la aplicación supletoria «debe quedar subordinada al cumplimiento de los trámites y al despliegue de efectos que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas consagra y si tales trámites y efectos son incompatibles con los plazos y efectos que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala, esta última debe quedar descartada en su aplicación puramente supletoria».

De acuerdo con lo anterior, la regla de la excepcionalidad de la preclusión de los plazos en el procedimiento administrativo y el antiformalismo que presiden la LRJ-PAC, deben aplicarse en el procedimiento de adjudicación de los contratos de forma que se respeten los principios de igualdad de trato y de eficiencia que proclama la LCSP. El principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los trámites procedimentales que resultan aplicables y la imposibilidad de modificar a favor de un licitador, aquellos plazos establecidos para la realización de una actividad simultanea por todos los licitadores. Por su parte la eficiencia y la eficacia que deben presidir la actuación administrativa exigen que se respeten los plazos que la LCSP regula, con objeto de dar celeridad al procedimiento de adjudicación.

La primera cuestión procesal que debemos plantearnos es si el plazo de diez días hábiles es un plazo improrrogable o admite ampliación. La regla general en el procedimiento administrativo es que los plazos son prorrogables.

El artículo 49 LRJ-PAC dispone en su apartado 1: «La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados».

Y en el apartado 3 concreta: «Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recurso».

La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prorroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2, por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores. Solo podrá concederse una única prórroga que no exceda de cinco días hábiles y tanto la solicitud de ampliación como la decisión sobre la misma se tendrán que producir antes de que finalice el plazo.

La segunda cuestión procesal importante es si la Administración tiene el deber de dar oportunidad de subsanación al interesado cuando la documentación aportada en plazo para cumplimentar el requerimiento, adolece de un defecto subsanable, entendiendo que revisten tal carácter los defectos que se refieren a la acreditación del requisito de que se trate, pero no a su cumplimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo —por todas, STS 23 de julio de 2004 — ha sido clara al entender que el principio de subsanación queda consagrado en los artículos 71 y 76 LRJ-PAC y resulta aplicable a todos los procedimientos, incluso en aquellos procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.

Sentado el principio de la subsanabilidad de los defectos en la documentación que debe presentarse en cumplimiento del artículo 135.2 LCSP, es necesario concretar el plazo que resultará aplicable para ello. Posiblemente, cuando se aborde el desarrollo reglamentario completo de la LCSP, se fije alguna regla en este sentido. En la actualidad, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, no contempla este supuesto al ser una disposición anterior a la Ley 34/2010, pero de acuerdo con el principio de autointegración de las normas, puede darnos unas pautas aplicables. Así, cuando en el artículo 27 del mismo se regula la subsanación de los defectos en la documentación administrativa, no se opta por señalar un plazo concreto sino que faculta a la Mesa para que conceda el plazo que estime procedente, siempre que permita cumplir con la obligación de realizar el acto público de apertura de plicas dentro de los 7 días (naturales) a contar desde la apertura de la documentación administrativa. Cabe entender, siguiendo un criterio similar, que el plazo que la Administración debe dar para subsanar los defectos en la documentación objeto del requerimiento regulado en el artículo 135.2 LCSP, debe permitir en la medida de lo posible que el órgano de contratación adjudique el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación, que establece el apartado 3 del mencionado artículo 135, pudiendo aplicarse como regla supletoria la del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que establece un plazo no superior a tres días hábiles, para la subsanación de los defectos en la documentación de las proposiciones de los licitadores relativa a la capacidad y solvencia.

Si el licitador no cumplimenta adecuadamente el requerimiento en el plazo que resulte aplicable, teniendo en cuenta no solo el plazo inicial sino la posible ampliación del mismo y la concesión en su caso de un plazo para la subsanación de defectos, la LCSP impone al órgano de contratación la obligación, que no la facultad, de realizar un nuevo requerimiento al licitador que haya presentado la siguiente oferta de la clasificación. Ello implica que previamente o en el mismo acto, el órgano de contratación deberá declarar que entiende que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, ha retirado su oferta y consecuentemente queda excluido del procedimiento de licitación. Este acto, tal y como ha declarado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011 , tiene que ser motivado y notificado debidamente y merece la calificación de acto de trámite cualificado a efectos de recurso.”

Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, en su Informe número 6/2010, de 29 de julio, se ha pronunciado de la siguiente manera respecto de la naturaleza y los efectos del plazo establecido para la presentación de la documentación requerida para resultar adjudicatario de un contrato (pronunciamiento realizado cuando la LCSP aún preveía la dualidad de adjudicaciones, provisional y definitiva, pero que entendemos resulta aplicable al supuesto objeto de análisis):

“[...] la siguiente cuestión a resolver radica en la naturaleza y efectos del plazo establecido para que el adjudicatario provisional presente la documentación requerida para poder llegar a ser adjudicatario definitivo del contrato.

Para resolver dicha cuestión resulta especialmente determinante el último inciso del artículo 87.1 de la LCSP, antes reproducido, en el que, tras hacer referencia a la obligación del adjudicatario de acreditar en el plazo señalado la constitución de la garantía definitiva, añade lo siguiente: «de no cumplir este requisito...la Administración declarará decaída la adjudicación provisional a su, favor, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 135.5».

Interpretando en su conjunto el contenido de ambos artículos, parecen evidentes las siguientes conclusiones:

1ª.– El artículo 135.5, al que remite el artículo 87.1, dispone que la Administración podrá realizar una nueva adjudicación provisional cuando el adjudicatario provisional no haya cumplido las condiciones para necesarias para ello, es decir, no sólo la acreditación de haber constituido la garantía definitiva, sino también haber aportado el resto de la documentación. En consecuencia, el acto de declarar decaída la adjudicación provisional, a que se refiere el artículo 87.1, deberá realizarse en todo caso, es decir, no sólo por falta de acreditación de la garantía definitiva, sino también cuando el incumplimiento se refiera a la falta de aportación del resto de la documentación necesaria para producir el efecto jurídico de que la adjudicación se convierta en definitiva.

2ª.– Por otra parte, si bien el artículo 87.1 condiciona el supuesto del decaimiento del derecho del adjudicatario provisional a que se haya producido el incumplimiento de la acreditación de la garantía, sin embargo, ni este precepto, ni el artículo 135.5 al que remite, contienen ninguna referencia a la forma en que se haya de constatar en el procedimiento el efectivo incumplimiento de la aportación de la documentación requerida, constatación necesaria para que la Administración pueda declarar decaído el derecho del adjudicatario provisional. En consecuencia, no conteniendo la LCSP norma expresa al respecto, la forma de acreditar en el procedimiento el incumplimiento de dicho trámite habrá de regirse por la normativa general contenida al efecto en el artículo 76 de la LRJ-PAC, en el que, bajo el enunciado «Cumplimiento de trámites», sus apartados 1 y 3 disponen lo siguiente:

«1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.»

Teniendo en cuenta que el plazo para cumplimentar el trámite está expresamente establecido en el artículo 135.4 de la LCSP, fijándolo en quince días hábiles siguientes al de la adjudicación provisional, tal será el plazo a considerar en relación con el apartado 1 del artículo 76 de la LRJ-PAC, y, en consecuencia, tal será el plazo a partir del cual se podrá producir el acto de declarar decaído el derecho al trámite, en los términos establecidos en el apartado 3 del mismo artículo 76.

Sentado lo anterior, vemos que el citado apartado 3 contiene la respuesta a la cuestión relativa a la naturaleza y efectos del plazo establecido para que el adjudicatario provisional aporte la documentación requerida:

- Por una parte, el último inciso de este apartado prescribe que para que se produzca el decaimiento del derecho, será necesario que se dicte y notifique una resolución expresa en la que se tenga por transcurrido el plazo, produciéndose en tal caso, sólo a partir de entonces, la preclusión del trámite, es decir, ya no podrá cumplimentarse a partir de ese momento.

- Por otra parte, el primer inciso de este apartado 3 contempla el supuesto de que, aún incumplido por el interesado el plazo establecido para cumplimentar el trámite, podrá sin embargo admitirse que lo cumplimente, siempre que lo haga antes o dentro del día en que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.

Dicho de otra forma, tal y como argumenta el bien fundamentado informe del Técnico municipal que acompaña al escrito en el que se formula la consulta, la posibilidad contemplada en el artículo 76.3, de admitir la cumplimentación del trámite después de transcurrido el plazo, tomando como efectiva referencia, no la fecha en que éste haya vencido, sino el momento en el que expresamente se declare su vencimiento, equivale a afirmar que la resolución requerida al efecto por la LRJ-PAC, no tiene un mero carácter declarativo de una supuesta preclusión ya producida, sino que tiene un verdadero carácter constitutivo de tal preclusión, y que, en consecuencia, ésta no se producirá mientras no se dicte expresamente dicha resolución. En consonancia con esta conclusión, la norma contenida en el artículo 87.1 de la LCSP respecto al decaimiento del derecho del adjudicatario provisional, exige que la Administración lo declare así expresamente.

Teniendo como base los preceptos y argumentos expuestos, y partiendo de la base de que, al no contener la LCSP norma expresa sobre la forma de acreditar en el procedimiento de adjudicación la preclusión del trámite sobre el que versa la consulta, y resultando, en consecuencia, de plena y obligada aplicación la normativa contenida al respecto en la LRJ-PAC, esta Junta Consultiva considera que la preclusión de dicho trámite no opera automáticamente por el simple transcurso del plazo establecido para cumplimentarlo, sino que, para que se produzca tal preclusión, es necesario un acto expreso por el que se tenga por transcurrido el plazo y decaído el derecho del adjudicatario provisional.”

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón también ha tenido ocasión de pronunciarse, a través del anteriormente mencionado 8/2011, de 27 de junio de 2011, acerca de los efectos que se derivan de la no presentación o presentación inadecuada de documentación señalada en el artículo 135.2 de la LCSP (actual 151.2 del TRLCSP).

En este sentido ha señalado que «este Tribunal quiere advertir que dicho trámite administrativo debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de “exclusión”.»

Atendiendo pues a lo dispuesto expresamente en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, a lo previsto en el vigente artículo 151.2 TRLCSP y a los criterios mantenidos por los órganos consultivos y por el Tribunal citados, esta Defensoría del Pueblo Andaluz debe concluir lo siguiente:

- Que el plazo de 10 días hábiles del que disponía el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa para aportar la documentación señalada en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas empezaba a contar desde el día siguiente a aquél en el que Canal Sur Televisión, S.A. interesó la entrega de dicha documentación; requerimiento éste que se realizó el día 23 de marzo de 2012, a través de la notificación a los licitadores de la Resolución de la Dirección de Canal Sur Televisión, S.A., de 19 de marzo de 2012, de adjudicación del expediente nº EC/2-005/12.

- Que, con independencia del tiempo que invirtiese el mencionado licitador en aportar la documentación interesada, la caducidad de tal trámite no se habría producido en tanto en cuanto no ha existido acto expreso de la entidad contratante por el que se tuviese por transcurrido el citado plazo y por decaído el derecho del licitador.

De este modo, consideramos que en el presente supuesto no existen fundamentos para mantener la procedencia de la solicitud de aportación de documentación al siguiente licitador, en aplicación del párrafo tercero de la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas.

De este modo, dado que (i) ha sido el órgano de contratación, y no el licitador, el responsable de la irregularidad cometida de adjudicar el contrato antes de haber siquiera requerido la documentación señalada en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas; (ii) que tal irregularidad no conlleva que de forma automática proceda la solicitud de aportación de documentación al siguiente licitador; y (iii) que la documentación en cuestión fue aportada por el adjudicatario antes de la formalización del contrato, esta Defensoría del Pueblo Andaluz considera que una posible declaración de nulidad o anulación de la adjudicación irregular efectuada conllevaría necesariamente la obtención del mismo resultado, esto es, la adjudicación del contrato a la entidad que presentó la oferta económicamente más ventajosa y no al promotor de la presente queja.

Partiendo de tal circunstancia, entendemos oportuno tener presente el principio “Favor Acti”, como concepción más amplia del principio “Favor Contractus” o “Favor Negotii”. Y ello, porque se trata de un principio que va referido a los actos jurídicos en general, no sólo a los administrativos; y porque, como los hechos objeto de análisis no se encuentran resueltos ni por los pliegos aprobados al efecto por el órgano de contratación ni por la Instrucción para la contratación de Canal Sur Televisión, S.A., dice la disposición vigesimoprimera de la citada Instrucción que los mismos deben ser analizados con arreglo al TRLCSP que, a su vez, debe ser interpretado mediante la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 y, por ende, con arreglo a este principio.

Con respecto a la aplicación del principio “Favor Acti” en el ámbito administrativo, procede indicar que la nulidad de los actos administrativos afecta a su eficacia. De este modo, evita que el acto produzca efectos (desde el momento en que se dictó, en el caso de la nulidad de pleno derecho, o desde el momento de la declaración de nulidad, en el caso de la anulabilidad). Asimismo, la nulidad de un acto afectará a la validez (y así a la eficacia) de otros actos distintos si éstos son consecuencia de los declarados inválidos.

Sin embargo, resulta contrario al principio de eficacia, recogido en el artículo 103 de la Constitución, que la invalidez de un acto determinado por una infracción normativa afecte a la validez (y eficacia) de otros actos, aun consecuencia de aquél, o de los trámites que dieron lugar al acto viciado o de las partes del acto viciado que sí son conformes a derecho, que hubieran sido los mismos si no hubiera existido infracción y que habrán de volver a repetirse para que la Administración dicte un nuevo acto, esta vez no viciado, o como consecuencia de este nuevo acto.

Lo anterior se traduce en el principio de conservación de los actos administrativos. En este sentido, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la regla de la incomunicación de la invalidez entre los actos que se dicten en un mismo procedimiento (art. 64.1), de incomunicación de la invalidez entre las distintas partes de un mismo acto (art. 64.2), de conservación de otros actos cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción (art. 66), de convalidación de los actos anulables (art. 67) y, en cuanto a la eficacia del acto anulado, de conversión de sus efectos (art. 65).

En consecuencia de todo cuanto antecede, entendemos que no puede prosperar la pretensión de la parte promotora de la queja sino que, por el contrario, debe mantenerse el resultado alcanzado en el procedimiento de contratación seguido. Ello, sin menoscabo de que en el seno del órgano de contratación se inicien actuaciones para determinar la causa de las irregularidades cometidas y sus posibles responsables, al objeto de depurar las responsabilidades que, en su caso, procedan y evitar que supuestos como el analizado vuelvan a producirse en sucesivos procedimientos de contratación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los preceptos citados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Al objeto de que la tramitación que se siga de sucesivos procedimientos de contratación resulte plenamente acorde con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, lo que supone necesariamente el reconocimiento en todo momento del derecho de acceso a los expedientes a aquellas personas que resulten interesadas en los mismos.

RECOMENDACIÓN 2: A los efectos de que inicien las actuaciones pertinentes para evitar que las irregularidades detectadas vuelvan a producirse en el futuro y para aclarar la causa de las mismas e identificar a sus posibles responsables, al objeto de depurar las responsabilidades que, en su caso, procedan.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones