Modificación criterios corrección ejercicios pruebas selectivas con alteración calificación y resultado final

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte,  en relación con los cambios de criterios en la corrección de un ejercicio de unas pruebas selectivas y contra la alteración de la calificación final de los aspirantes, sin seguir el procedimiento legalmente previsto para ello, de lo que podría derivarse la nulidad de los actos del Tribunal Calificador y, en todo caso,  de su anulabilidad.

Con fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) aprueba por Decreto núm. 338, las Bases para la provisión, mediante el sistema de concurso-oposición libre de una plaza de Conserje-Notificador. Dicha convocatoria fue publicada, entre otros diarios oficiales, en el BOJA núm. 104, de 8 de abril de 2011.

Constituido el Tribunal Calificador de dicho proceso selectivo  procedió a la valoración de los méritos aportados por los aspirantes admitidos, determinó la prueba práctica a realizar y el desarrollo  de ésta a continuación, resultando tres los aspirantes que superaron la prueba al obtener puntuación igual o superior a los tres puntos que exigía la convocatoria.

Seguidamente, el Tribunal Calificador, sumados los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados y los puntos obtenidos en la prueba práctica -de aquellos que la habían superado- determinó la calificación final de los aspirantes presentados formulando a la Alcaldía, propuesta de contratación de la aspirante con mayor puntuación.

Posteriormente, cuando han transcurrido cuatro días de la publicación del resultado del proceso selectivo, y sin que conste reclamación alguna por parte de los participantes, se reúne nuevamente el Tribunal Calificador con objeto de revisar la calificación de la prueba práctica, por considerar –varios de sus miembros- “(…) que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas...”

A este respecto, consta que uno de los vocales manifestó su disconformidad con una nueva corrección, al entender que el supuesto práctico se realizó con todas las aportaciones de los miembros del Tribunal en su conjunto, y que su corrección fue correcta, al no haber existido incidencia en la misma y manifestar todos los componentes del Tribunal su conformidad a la misma. No siendo verdad que la Sra. Secretaria hubiese calificado, limitándose a opinar y dar su criterio jurídico, así como recoger el resultado de lo acordado, en su condición de Secretaria del Tribunal.

A pesar de las discrepancias, se somete a votación una segunda calificación del supuesto práctico de la plaza de Conserje-Notificador, resultando aprobada (dos votos a favor, el del Presidente y uno de los Vocales, y el voto en contra del otro Vocal.

Realizada la nueva calificación, mediante la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal, y sumado los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados a los participantes que superan la prueba práctica, resulta seleccionada, por segunda vez, la misma aspirante elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal  perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento, lo que se hace público con fecha con fecha 14 de diciembre de 2011, en el Tablón Municipal de Anuncios.

En puridad, lo que se procedió no fue a revisar las calificaciones otorgadas sino a un cambio de criterios de calificación:  de la nota consensuada utilizada en la primera corrección, a la media aritmética de las puntuaciones, en la segunda.

Tras la publicación de esta segunda propuesta de candidata seleccionada, un participante manifiesta haberse producido un error en la valoración de sus méritos realizada por el Tribunal Calificador, lo que motiva nueva reunión del Tribunal para revisar dichos méritos, acordando tras las comprobaciones oportunas, una nueva valoración.

 En relación con dicho error, no consta en el expediente enviado al Defensor petición escrita del afectado, por lo que entendemos que la revisión se realizó de oficio. Esta revisión, permite incluir en la nueva lista de aprobados al participante afectado por la revisión.

Ante dichos resultados, la participante candidata seleccionada hasta en dos ocasiones, presenta recurso de alzada contra los acuerdos del Tribunal Calificador, que la Alcaldía estimándose parcialmente, acordándose la retroacción del procedimiento selectivo al momento anterior a la revisión de los méritos de los participantes. Como resultado de ello, resulta seleccionada, por tercera vez, la misma aspirante, elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Posteriormente, un nuevo recurso, motiva la reunión  nuevamente del Tribunal  Calificador para proceder a una nueva valoración de los méritos aportados por el participante ya revisado anteriormente, y como consecuencia de ello, el Tribunal determina una nueva calificación final de los aspirantes presentados, concluyendo, con una nueva propuesta de aprobado a favor de otro aspirante –en este caso, del que fueron revisados sus méritos- y elevándose a la Alcaldía para su contratación como Conserje-Notificador, perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Entendiendo que el cambio de criterio llevado a cabo por el Tribunal Calificador con posterioridad a conocer el resultado final del proceso selectivo, podría ser contrario a las disposiciones vigentes que regulan el acceso al empleo público, así como en la subsanación de errores de hecho de los méritos del aspirante finalmente seleccionado no se habría seguido el procedimiento legal y reglamentariamente establecido y, por tanto, la actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en al artículo 103 de la Constitución Española, es por  lo que formulamos las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.-  Las potestades revisoras de la Administración.

El carácter de las potestades revisoras atribuidas a la Administración por los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene su fundamento en el principio tradicional de que las Administraciones no pueden revisar sus propios  actos si no lo hacen con sujeción a los procedimientos expresamente previstos para este fin; ello es consecuencia del principio de conservación de los actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad que ostentan. 

Dispone el artículo 102 de la Ley 30/1992 que el procedimiento de revisión de oficio se instruirá y resolverá de acuerdo con el Título VI de dicha Ley, que establece los preceptos generales de aplicación a los procedimiento administrativos; constituyen por tanto trámites ordinarios para la declaración de nulidad de actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la práctica de las pruebas necesarias para acreditar los hechos manifestados en el expediente, la audiencia a los interesados, la propuesta de resolución, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que habrá de ser favorable en el caso de que lo que se pretenda sea la nulidad del acto y no la mera anulabilidad y, finalmente, la resolución. 

Segunda.-  Reclamaciones a los actos del Tribunal Calificador. La denominada “discrecionalidad técnica”.

En cuanto a la materia de los recursos contra los actos de los Tribunales Calificadores de pruebas selectivas está muy limitada. En este sentido y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, es jurisprudencia constante que “los Tribunales de Justicia, al igual que la Administración de que depende el órgano calificador, carecen de competencia para sustituir a éste en la valoración de los que a ellas concurren, cualquiera que sea la índole objetiva de los conocimientos a valorarse”, añadiendo que “la valoración de la calidad intrínseca de méritos y aptitudes de los concurrentes a pruebas selectivas pertenece en exclusiva al órgano calificador en uso de una discrecionalidad técnica, no revisable jurisdiccionalmente”.

Hay que destacar por tanto que el Tribunal seleccionador de las pruebas, tal como viene señalando la doctrina jurisprudencial de forma reiterada (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996; de 2 de febrero de 1996; de 27 de marzo de 1992, entre otras) gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en ciertas circunstancias, tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 114, señala que las resoluciones y actos de trámite a que se refiere el art. 107.1,  cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

En este sentido, el citado art. 107 señala:

“1.Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.”

Tercera.- Actos objetos de revisión: Acuerdo del Tribunal Calificador sobre criterios de calificación y subsanación de errores de hecho.

a) Cambio de criterio de calificación de la prueba práctica.

El primer acto  que fue objeto de revisión por el Tribunal Calificador fue el acuerdo de 24 de noviembre de 2011 respecto al criterio de calificación de la prueba práctica: la calificación consensuada de todos los miembros del Tribunal Calificador.

Así el Tribunal acordó, en la sesión celebrada el día 7 de diciembre de 2011, cambiar el anterior criterio de calificación por “(…)  entender que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas…”, y se sustituyó por “(…) el de la media aritmética “,  de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal.

Es decir, se procede no a una revisión de la calificación otorgada anteriormente sino a un cambio de criterios de calificación, una vez hecho público el resultado del proceso selectivo y formulada la propuesta de nombramiento del candidato seleccionado.

En este sentido, conviene reseñar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012, que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado.

Y, así la citada Sentencia aprecia la invalidez:

“CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más  genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.”

b) Corrección de errores de hechos.

El artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que las Administraciones públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

Como ha reiterado la jurisprudencia en numerosas ocasiones al tratar de los llamados errores de hecho, el error debe ser patente, no sometido a opciones, ni ser calificador de aspectos jurídicos, ni cuestionable por tratarse de cuestiones opinables o que exijan una valoración jurídica, error de hecho que no puede variar la sustancia del acto, es decir que corregido no cambia el contenido del acto administrativo en que se produjo el error, de manera que éste subsiste en los mismos efectos y alcance una vez subsanado el mismo.

A este respecto, el acto objeto de revisión fue el Acuerdo de fecha 14 de diciembre de 2011, del Tribunal Calificador, por el que se revisan los méritos de D/Dª AMM, y de la relación de aprobados publicada el 15 de diciembre de 2011.

Es cierto que no existe ningún problema en la calificación del error de hecho o material, si bien es verdad que la corrección llevada a cabo en el citado Acuerdo, el Tribunal alteró el resultado final, ya que en tanto en la primera como en la segunda lista de aprobados (tras el cambio de criterios de calificación) aparece una aspirante D/Dª AME que, en la tercera y última lista, ya no se incluye como candidato/a a la plaza, siendo sustituida por el nuevo aspirante D/Dª AMM.

En este caso, la Administración, es decir, el Tribunal Calificador reconoció el derecho de la aspirante D/Dª AME, a ocupar la plaza ofertada en el proceso selectivo, por ser la candidata con mayor puntuación, y es sólo a posteriori –hasta la tercera revisión- cuando se evidencia el error de hecho puesto de manifiesto por otro aspirante, de tal manera que la revisión del acto de propuesta de aprobado supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

Y ello, por cuanto (con las dos primeras relaciones) se genera a D/Dª AME un derecho subjetivo, por lo que su rectificación no está amparada en el citado artículo 105.2 toda vez que, al menos para la interesada, no es patente el error y, sin duda alguna, de serlo, su subsanación ha alterado sustancialmente el contenido del acto (de aprobado a no aprobado).

Así pues, y tratándose de un acto que causa indefensión e impide la continuación del procedimiento, en la revisión no se observó la normativa de actos declarativos de derechos. Por ello, la Alcaldía debió, en primer término estimar el recurso formulado por la aspirante D/Dª AME en este fundamento –en los mismos términos que propuso la titular de la Secretaría del Ayuntamiento en su informe de 12 de enero de 2012 para, seguidamente, y a fin de no conculcar el principio de seguridad jurídica, promover las actuaciones oportunas para revisar el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 14 de diciembre de 2011, en cuantos a los méritos de D/Dª AMM,  mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contenciosa, conforme a lo regulado por el ya citado artículo 103 de la citada Ley 30/1992.

Cuarta.-  Nulidad de los actos de revisión del Tribunal Calificador.

La nulidad de pleno derecho está regulada en el art. 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, y solo en los casos que el citado artículo recoge se puede hablar de la misma.

Al impugnarse actos del tribunal calificador de un proceso selectivo, hemos de remitirnos al Capítulo II del Título I  de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se regula el régimen jurídico de los órganos colegiados (arts. 22 al 27).

En este sentido, de la información facilitada, no se aprecia en los actos recurridos que se hayan dictado prescindiendo “total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido” y que el Tribunal Calificador que los ha dictado “haya incumplido las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los citados órganos”.

No obstante, el acuerdo adoptado por el Tribunal el día 7 de diciembre de 2011 al cambiar el criterio de calificación aplicado a la corrección de la prueba práctica supone, por un lado, la vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y por otro es contrario al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización, cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas y evaluadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común. Principios que, igualmente, se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Y, debe decirse, por último, que en esta misma línea de la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 de cuya fundamentación jurídica (parte) hemos incorporado a esta resolución, existen otros pronunciamientos como la Sentencia de 27 de junio de 2008  -de la misma Sala- cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Quinta.-  La revisión de oficio de los actos favorables: la declaración de lesividad.

La Administración no puede revisar  de oficio los actos favorables que sean meramente anulables conforme al artículo 63 de la LRJPAC: lo único que puede hacer es «declararlos lesivos para el interés público» a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La declaración de lesividad se configura así como un presupuesto procesal habilitante para que la Administración pueda recurrir sus propios actos. Es necesario que el acto resulte lesivo para el interés público, esto es,  que resulte perjudicial para la Administración, si bien «desaparecida la exigencia del requisito de la doble lesión jurídica y económica, basta con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado».

La declaración de lesividad ha de producirse como consecuencia de la tramitación de un procedimiento en el que ha de darse, en todo caso, vista y audiencia a los que aparezcan como interesados en relación con el acto que se quiere impugnar. Y la resolución del expediente ha de producirse dentro de un doble límite temporal: ha de iniciarse dentro de los cuatro años siguientes desde la fecha en que se dictó el acto administrativo y ha de terminarse en el plazo de seis meses desde su iniciación produciéndose en caso contrario la caducidad  del procedimiento (artículo 103.3 LRJPAC)10.

Sexta.- Revisión de acto declarativo de derecho: infracción grave de normas de rango legal o reglamentario.

No puede desconocerse que la resolución adoptada por el Tribunal  Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos por lo que en principio, su eventual revisión de oficio queda sometida a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 

Si la obligación imputable a la Administración llamada a formalizar la contratación de D/Dª AME, nace con el acto administrativo dictado por el Tribunal Calificador  sólo a posteriori cuando se modifica el criterio de calificación se esta procediendo a una revisión del acto de aprobado (con plaza) que supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Una vez sentado que la resolución que se pretende revisar constituye un acto declarativo de derechos concurriendo igualmente en la revisión el presupuesto temporal que determina el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resta por examinar si el acto en cuestión infringe "gravemente normas de rango legal o reglamentario" según expresa el apartado 1.a) del citado precepto legal. 

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre ha modificado la regulación de este requisito en un doble sentido respecto a lo previsto en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por una parte, se permite que proceda la revisión cuando el acto infrinja normas reglamentarias, en tanto que el apartado 2 del citado artículo 110 restringía los poderes de revisión de oficio a los actos declarativos de derechos que infringieran una Ley formal, lo que llevó al Consejo de Estado a establecer una interpretación muy rigurosa del precepto en cuestión, negando siempre la procedencia de la revisión cuando la norma infringida tenía un rango inferior a la Ley y ello en razón del carácter excepcional que a las potestades de revisión de oficio corresponde. 

Por otra parte, el antiguo artículo 110 exigía que la infracción a la Ley fuera "manifiesta" interpretando el Consejo de Estado, en multitud de dictámenes el significado de dicho término en el sentido de que la infracción fuera clara y grave, no existiendo ésta cuando para descubrirla hay que traer a colación, interpretar o comparar entre sí, varios preceptos, sino que debe descubrirse con la sola comparación del acto con la norma. 

El cambio terminológico operado a raíz de la promulgación de la Ley 30/1992 plantea nuevamente problemas de interpretación para llenar  de contenido un concepto jurídico indeterminado cual es el de "infracción grave". 

No obstante, no puede perderse de vista que la revisión de actos anulables declarativos de derechos sigue siendo una facultad excepcional de menores garantías para el interesado que la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo tanto y, teniendo en cuenta la ampliación que deriva de la posibilidad de acudir a este procedimiento del artículo 103.1 con independencia del rango de la norma vulnerada, será preciso limitar el campo de la revisión a través de una interpretación estricta de la expresión "infracción grave". 

El precepto que la Administración habría infringido sería el artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo “principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario”.

Principio de publicidad que, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

A tenor de la documentación que obra en el expediente consideramos que se ha producido una infracción, que debemos calificar como “infracción grave”, si seguimos la doctrina expuesta al respecto por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2067/1994, según la cual para que la infracción merezca la cualificación de grave, es necesario "que afecte a elementos esenciales de la norma transgredida, alterando sustancialmente la finalidad que con ésta se persiga, bien sea en su presupuesto o en sus consecuencias. Si la norma supuestamente infringida conduce a unos resultados radicalmente contrarios a las previsiones del acto en cuestión, deberá  estimarse que dicho acto infringe gravemente aquella norma legal o reglamentaria". 

Es evidente, pues, que el resultado final del proceso selectivo tras el cambio de criterio de calificación de la prueba práctica trajo como consecuencia a un resultado radicalmente contrario: De aprobado a no aprobado de D/Dª  AME.

Y, lo anterior, sin perjuicio del derecho que asistía a D/Dª AMM en la subsanación de errores de hechos, por cuanto la valoración de la fase de méritos no debió tener lugar ya que no superó la fase de oposición (prueba práctica) hasta tanto no se cambió el criterio de calificación.

Séptima.-  Aprobados de buena fe en el proceso selectivo.

Como se ha señalado muy acertadamente desde la doctrina (Sevach, en comentarios a la sentencia del TS 18/01/2012) resulta muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y, lo que es más extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable. Entonces, cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o más años atrás, los aprobados palidecen y, la situación, es inquietante.

En este sentido nos remitimos a la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Tercera de las Consideraciones) que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado, de cuya referencia damos cuenta en la cuarta de las consideraciones aquí realizadas.

En esta sentencia, se intenta armonizar todos los intereses (recurrentes y aprobados) y lo hace, entre otros términos, en el contenido en el esta Institución ha concretado las Recomendaciones que seguidamente formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIOS DE LOS DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Que debe respetarse el derecho de la aspirante D/Dª AME aprobada para ocupar la plaza de Conserje-Notificador objeto del proceso selectivo, y actuante de buena fe, que no tiene por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior impide o desaconseja retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la prueba práctica para que, como habría sido lo más lógico, mantener el criterio inicial fijado por el propio Tribunal Calificador y no existir impedimento legal alguno en su mantenimiento.

RECOMENDACIÓN 2: Que, en defecto de lo anterior, se  promueva expediente de revisión de oficio, conforme a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución adoptada por el Tribunal Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos, y su revocación exige los requisitos previstos en el  citado artículo 103

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz