Nos interesamos por los problemas de interpretación de la ley de discapacidad

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

La Dirección General de Personas con Discapacidad discrepa respecto a la necesidad de redactar una norma o instrucción relativa a la regulación de los denominados ajustes razonables.

28-12-2017 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

El Defensor del Pueblo Andaluz inicia una actuación de oficio en la que nos hemos dirigido a la Dirección General de Personas con Discapacidad a fin de que tome conciencia del problema de interpretación del concepto ajustes razonables de la Ley 4/2017, de 25 de septiembre.

A finales del mes de noviembre del presente año compareció en esta Institución el presidente de la asociación FAMS-COCEMFE de Sevilla, acompañado del Jefe del Departamento de Accesibilidad.

El motivo del encuentro se centró en trasladarnos su preocupación por cuanto en la nueva Ley de Derechos y Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía (Ley 4/2017, de 25 de septiembre, en adelante LDAPDA) se contempla en diversos preceptos el concepto jurídico indeterminado “ajustes razonables” lo que, a juicio de los comparecientes, plantea diversos problemas de interpretación. La lectura a «sensu contrario» de esta exigencia permite eludir el cumplimiento de las normas de accesibilidad cuando las obras a realizar no son susceptibles de “ajustes razonables”. En la práctica, la aplicación de estos conceptos genera una gran dificultad a la hora de aplicar las medidas sancionadoras que recoge la Ley, toda vez que las Administraciones Públicas y los particulares, ante posibles acusaciones de incumplimientos de la normativa de accesibilidad, podrán acogerse al citado concepto de ajustes razonables, generando en la práctica una excusa ante tales incumplimientos frente a las reclamaciones que se presenten.

Añadían que esta preocupación la expusieron en la Mesa de Accesibilidad con motivo de la propuesta de redacción de la nueva Ley sin que se aportaran soluciones para la cuestión.

La indeterminación que conlleva la expresión “ajustes razonables” se traduce, como nos decía en un escrito que nos habían hecho llegar anteriormente, en que “al no existir normas concretas es todavía más difícil, en el caso de entornos o transportes, exigir "ajustes razonables". Por ejemplo, ¿cuál sería el criterio para exigir "ajustes razonables" en materia de atención sanitaria? ¿cuántas camillas, mamógrafos, mesas de reconocimiento, servicios de ginecología, de radiología, odontología, etc. se consideran "razonables" para atender a la población con discapacidad en general y movilidad reducida en particular? Si estos criterios no los fija la propia administración, con las correspondientes justificaciones técnicas, poblacionales, económicas, etc. ¿qué podrán las personas con discapacidad exigir como ajustes razonables?” .

A la vista de los hechos expuestos, es cierto que, en un principio, el concepto de ajustes razonables («reasonables accommodation») asumido por la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por Naciones Unidas el 13 de octubre de 2006, se configura como un criterio de impulso positivo pro-accesibilidad. Así, podemos leer, en su art. 2, definiciones, que «por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

El principio general es el de búsqueda, cuando la accesibilidad no sea posible al 100%, del ajuste razonable y la excepción, la inaplicación de este criterio. Ello hasta el punto de que la no ejecución del “ajuste razonable”, cuando esto es posible, supone una disminución que viola el principio de igualdad.

La segunda conclusión a la que nos lleva la lectura del precepto que comentamos es que no cabe acogerse a la excepción de la inaplicabilidad del ajuste razonable con carácter general si no respecto de una modificación o adaptación que imponga una carga desproporcionada o indebida “en un caso particular”.

Dicho de otro modo, no se puede utilizar la excepcionalidad de su aplicación para eludir obligaciones generales y preceptivas que derivan de la Ley en el ámbito de la accesibilidad. Se trata de una valoración específica, singularizada y para un caso concreto. De lo contrario, la Convención y las leyes que recogen sus principios afirmarían al mismo tiempo la obligatoriedad de asumir la accesibilidad y la posibilidad de no afrontarla con criterios tan recurrentes como inasumibles, tales como que no hay presupuesto, es muy complicado, existen otras prioridades, etc.

Una cosa son las políticas sectoriales de accesibilidad, que deben ir en la dirección apuntada por el legislador, y otra, muy distinta, la aplicación a un supuesto concreto que no reúne las condiciones de accesibilidad y que es preexistente a la entrada en vigor de la Ley. En estos supuestos, sí cabe una valoración, caso por caso, que debe partir de ese principio pro-accesibilidad de afrontar el ajuste razonable y que tiene, justamente como excepción, su inaplicación.

Partiendo de esta doble condición, que restringe, de alguna manera, la aplicación de este concepto jurídico indeterminado, lo cierto es que la LDAPDA lo incluye en varios de sus preceptos:

En primer lugar, define a los ajustes razonables en unos términos muy similares a como el concepto aparece recogido en la mencionada Convención. Así, según el art. 4 LDAPDA «m) Ajustes razonables: son las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social, mental y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos».

Por su parte, el art. 9 considera que el incumplimiento de realizar ajustes razonables constituye una vulneración de este derecho a la igualdad de oportunidades.

Pues bien, el concepto de ajuste razonable posee una marcada naturaleza transversal, siendo aplicable a distintos ámbitos sectoriales y no sólo al urbanismo y la edificación.

En efecto, en lo que concierne a la protección derecho a la salud, después de garantizar el art. 15.2 que «Los servicios de salud o de atención a la salud asegurarán la accesibilidad a las personas con discapacidad», se establece en el art. 16 que:

«El sistema sanitario público de Andalucía, además de las medidas previstas en las normas sanitarias vigentes, impulsará las siguientes medidas en relación con las personas con discapacidad:

a) Asegurar la dotación de los medios, apoyos y recursos, así como la realización de los ajustes razonables necesarios en los programas de salud pública y de atención sanitaria para tener en cuenta las necesidades individuales de las personas con discapacidad. A tales efectos, se tendrá en cuenta el enfoque de género y a las personas con mayores necesidades de apoyo, así como la formación sobre pautas de atención e interacción con personas con especiales dificultades sociales y comunicativas.

b) Realización de los ajustes necesarios en la gestión sanitaria, recursos de información y emergencias, que faciliten la accesibilidad al sistema sanitario de las personas con discapacidad con especiales necesidades y de sus personas cuidadoras».

Por su parte, en el ámbito de la educación, es el art. 18 el que contempla la protección del derecho a la educación y establece, en su aptdo. 2, que «Los centros docentes sostenidos con fondos públicos y privados aplicarán el principio de no discriminación, potenciando la inclusión y el acceso a servicios y actividades de todo el alumnado y resto de miembros de la comunidad educativa, que no podrán denegar el acceso a servicios y actividades, que sean susceptibles de ajustes razonables, por motivo de discapacidad, al alumnado o demás miembros de la comunidad educativa».

En cuanto a la educación universitaria es el art. 22, aptdo.1.d) el que determina que:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa vigente en materia universitaria y el artículo 20.c) del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, las universidades andaluzas llevarán a cabo las siguientes actuaciones:

(…) d) Realizarán las adaptaciones o ajustes razonables de las materias curriculares de las asignaturas cuando, por sus necesidades educativas especiales, un alumno o alumna así lo solicite, siempre que tales adaptaciones o ajustes no les impidan alcanzar un desarrollo suficiente de los objetivos previstos para los estudios de que se trate. Para ello, las universidades habilitarán el correspondiente procedimiento, en el que tendrá que ser oída la persona con discapacidad».

También en materia de empleo público, la LDAPDA, que comentamos, establece en su art. 28.2 que «La Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades instrumentales adoptarán las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos, medios y de accesibilidad en el proceso selectivo y establecerán el tipo de sistema selectivo más adecuado en atención a la naturaleza de los diferentes tipos de discapacidad, garantizando de esta forma el principio de igualdad de oportunidades y de trato de las personas con discapacidad (...)».

En lo que concierne a la salud y seguridad laboral de los empleados públicos, es el art. 30.2 el que obliga a realizar, cuando sea posible, los ajustes razonables para garantizar el acceso a los puestos de trabajo. En efecto, el precepto en cuestión dice «En ningún caso se impedirá el acceso a un puesto de trabajo a las personas con discapacidad alegando motivos de prevención de riesgos laborales cuando los posibles riesgos existentes puedan corregirse con los ajustes razonables necesarios».

Por su parte, el art. 40, que contiene previsiones sobre infancia y juventud con discapacidad, establece, en su apartado 2, que «Los programas y actuaciones de transición a la vida adulta, en los que participen jóvenes con discapacidad que hayan sido objeto de medidas de protección de menores, incluirán apoyos y ajustes razonables dirigidos a promocionar su autonomía personal».

Entrando ya en el Capítulo I de la Ley que comentamos, que contempla las Condiciones de Accesibilidad y No Discriminación, dentro del Título VIII, “de la Vida Independiente, de la Accesibilidad Universal y el Diseño Para Todas las Personas”, en su art. 53 incluye previsiones sobre los planes de accesibilidad, estableciendo, a propósito de la adaptación de los entornos que «La Administración de la Junta de Andalucía y las Administraciones locales deberán aprobar, en las condiciones y plazos que se determinen en la normativa aplicable, planes de accesibilidad para adecuar los entornos susceptibles de ajustes razonables a las exigencias normativas de accesibilidad. Los planes de accesibilidad deberán ser revisados y actualizados, en su caso, cada cinco años».

En cuanto a los servicios comunitarios y del interior de las viviendas, dentro del Capítulo II, Medidas de acción positiva, el art. 59 prevé que «Las obras y actuaciones que tengan como objetivo realizar ajustes razonables en materia de accesibilidad en espacios comunes de edificios de tipología residencial de vivienda colectiva, o en el acceso o interior de las viviendas, para mejorar las condiciones de vida de las personas con discapacidad o de las personas mayores de 65 años residentes en los inmuebles, serán consideradas de manera preferente en cualquier convocatoria de ayudas públicas destinada a la rehabilitación de edificios o viviendas».

En fin, con carácter general, el art. 77, que contempla el fomento de la accesibilidad, establece que «Los centros directivos de la Administración de la Junta de Andalucía, en el ámbito de sus competencias, establecerán ayudas públicas destinadas a financiar ajustes razonables en materia de accesibilidad universal».

En conclusión, la LDAPDA contempla una serie de supuestos, que en ningún caso hay que contemplar como «numerus clausus», en los que si, para garantizar la accesibilidad en estos ámbitos, es preciso realizar una intervención singular, ésta se lleve a cabo siempre que no sea desproporcionada para el fin a alcanzar. A sensu contrario, siempre que se puedan realizar ajustes razonables, la intervención se deberá llevar a cabo. De lo contrario se incurriría en una infracción por discriminación.

Se trata, sin realizar una actuación desproporcionada o indebida, de facilitar la accesibilidad, en condiciones de igualdad, a todos los derechos para toda la ciudadanía. Si al adaptar la realidad heredada surge un obstáculo, la opción no es no ejecutar la obra, o no ofertar el bien o servicio, sino estudiar la situación y si se resuelve con un ajuste razonable, actuar de acuerdo con el principio de accesibilidad.

Conforme a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, no cabe una elección libre, sino que si el ajuste razonable es posible y útil para el fin que se pretende, debe ejecutarse.

Sin embargo, en la práctica identificar cuándo un problema de accesibilidad se puede afrontar, o no, con un ajuste razonable originará no pocas dudas de interpretación.- La diversidad de Administraciones que, con su personal técnico, tienen que evaluar la procedencia de estos -ajustes, es enorme y se pueden- dar infinidad de situaciones muy complicadas, difíciles de resolver o con soluciones contradictorias según la Administración o el técnico que la integra.-

A la vista de tales hechos hemos formulado Sugerencia a la Dirección General de Personas con Discapacidad, de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, para que se valore, con el rango que se estime procedente, la oportunidad de aprobar una norma, o una instrucción técnica, que facilite que los operadores jurídicos y técnicos puedan identificar con facilidad cuando nos encontramos ante un supuesto susceptible de ser abordado con “ajuste razonable” y cuando no.

A estos efectos, tales actuaciones deberán fijarse por los distintos ámbitos sectoriales en los que el concepto jurídico indeterminado de “ajuste razonable” pueda ser aplicado.

19-11-2018 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Tras reiterar nuestra Sugerencia, la Dirección General de Personas con Discapacidad insiste en que no ve acertada la pretensión que contiene por estimar que cada situación de hecho requiere una valoración específica de acuerdo con los condicionamientos que establece la normativa tales como los costes de la medida, los posibles efectos discriminatorios ante su no adopción, posibilidad de obtener financiación oficial u otro tipo de ayuda, etcétera. A su juicio, ello no obstaría a que determinados ajustes razonables puedan concretarse en una norma o instrucción por afectar a una pluralidad de personas y supuestos, pero no a través de un estudio apriorístico de ajustes tal y como se propone. Se entiende que serán las demandas y casos concretos que se evidencien en la práctica los que pongan de manifiesto la necesidad o no de la concreción.

En fin, del contenido de la respuesta que nos remite la Dirección General, podemos concluir que, de forma razonada, se discrepa siquiera sea parcialmente con el contenido de la Sugerencia que le fue formulada por esta Institución en el curso de la tramitación de este expediente de queja.

Por ello, ante la discrepancia de carácter técnico y procedimental que se advierte, en cumplimiento de nuestra Ley reguladora, procedemos a incluir este expediente de queja en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía.

De todas estas actuaciones, damos cuenta para su conocimiento a la entidad que nos trasladó sus inquietudes en torno a esta cuestión, dando con ello por concluida nuestra intervención en este asunto.