Ordenanza de veladores de Sevilla

I. Por noticias aparecidas en diversos medios de comunicación, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tuvo conocimiento de que el número de establecimientos hosteleros y de veladores instalados en el último año en Sevilla capital se había disparado “debido a la peatonalización y puesta en marcha del proyecto denominado piel sensible”.

Considerando tales circunstancias, y teniendo en cuenta que varias de las zonas donde, al parecer, se había producido el incremento de establecimiento y veladores se encontraban declaradas desde hacía años como acústicamente saturadas, se estimó oportuno hacer un análisis preliminar del régimen jurídico contenido en la vigente Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores, para verificar que el mismo resultaba conforme a Derecho

En este sentido, se comprobó que el artículo 16 de la referida norma municipal dispone lo siguiente:

“En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos.

También podrán concederse terrazas de veladores cuando mediante planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización, se modifiquen la configuración y uso de los espacios”.

Por otra parte, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección Contra la Contaminación Acústica establece, en su artículo 18.3, que cuando se declare una zona como acústicamente saturada el Ayuntamiento deberá adoptar, como mínimo, las siguientes medidas:

a. “Suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura, así como de modificación o, ampliación, salvo que lleven aparejadas disminución de los valores límite.

b. Limitación del régimen de horarios de acuerdo con la normativa vigente en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía”.

Asimismo, según reza el apartado primero del artículo 19 del referido Decreto, “Las zonas acústicamente saturadas quedarán sujetas a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, que tendrá por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en este Reglamento”.

Como consecuencia de lo anterior, este Comisionado del Parlamento de Andalucía entendió imprescindible averiguar el alcance e interpretación que el Ayuntamiento de Sevilla estaba haciendo del anteriormente transcrito artículo 16 de la Ordenanza municipal, porque de ello dependería que la referida norma municipal resulte o no contraria a la norma autonómica, ineludible para el Consistorio, y por consiguiente nula de pleno derecho.

De igual modo, se estimó oportuno analizar las circunstancias concurrentes en unas de las zonas identificadas por los medios de comunicación consultados, cual era la conformada por la Plaza de la Alfalfa y Plaza de la Pescadería.

En consecuencia, con fecha 23 de noviembre de 2010 se solicitó a la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla la evacuación de informe acerca de las cuestiones planteadas.

Asimismo, se interesó la siguiente documentación:

- Copia de las licencias de apertura otorgadas a los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

- Copia de las licencias de instalación de terrazas de veladores concedidas a los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

- Información acerca de los procedimientos sancionadores incoados en el último año frente a establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería, por la instalación ilícita de terrazas de veladores.

- Información acerca de los acuerdos municipales adoptados en los últimos 5 años sobre declaración de la Plaza de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería como zona acústicamente saturada.

II. En respuesta a nuestra solicitud de información, el día 26 de enero de 2011 fue registrado de entrada un oficio suscrito por el Sr. Gerente de Urbanismo, adjunto al cual se acompañaba informe evacuado por la Dirección del Departamento de Control de la Edificación de la referida Gerencia, suscrito el día 11 de enero de 2011, a través del que se señalaba lo siguiente en relación con los dos expedientes de queja incoados:

- Que por acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, de fecha 8 de mayo de 2008, se aprobó la declaración de Zona Acústicamente Saturada la comprendida entre varias zonas de la Alfalfa (Expte. 100/2008),

- Que la Comisión Ejecutiva de la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, en sesión celebrada el 2 de abril de 2008, aprobó el “Estudio de Viabilidad para la Regulación e Implantación de Terrazas de Veladores en las Plazas de la Alfalfa, de la Pescadería y del Pan”, en el ámbito del proyecto de peatonalización y nuevo diseño urbano denominado “La Piel Sensible”.

- Que en la documentación gráfica incorporada al citado estudio se definen exactamente los ámbitos de ocupación por terrazas de veladores.

- Que en dichos planos se reconocen los siguientes establecimientos, a los que se le concede autorización para la instalación de los siguientes veladores:

     - Bar La M: 4 veladores.

     - Bar El G T: 8 veladores.

     - Horno S: 4 veladores.

     - Casa D: 6 veladores.

     - Bar M: 11 veladores.

- Que posteriormente, ante el incremento de establecimientos de hostelería en el ámbito, se han solicitado 3 licencias para la para la instalación de nuevas terrazas de veladores, una en la Plaza del Pan y dos en la Plaza de la Alfalfa.

- Que en cuanto al horario de las terrazas de veladores, éstos se regulan en los artículos 10 y 18 de la Ordenanza municipal.

No obstante lo anterior, y a pesar de haber sido reiterada la petición de documentación cursada, el Ayuntamiento de Sevilla no ha aportado ni las licencias de apertura de los establecimientos, ni las autorizaciones concedidas para la instalación de veladores, ni los acuerdos adoptados en los últimos 5 años sobre declaración de zona acústicamente saturada.

Asimismo, tampoco ha señalado nada en relación con procedimientos sancionadores incoados en el último año frente a establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería por la instalación ilícita de terrazas de veladores, lo que nos lleva a concluir que no se ha iniciado ninguno.

En base a los antecedentes descritos, y a pesar de la falta de rigor de la respuesta ofrecida por la Gerencia Municipal de Urbanismo, se entiende que la documentación obrante en ambos expedientes resulta suficiente para realizar a la Administración actuante las siguientes

Primera.- Delimitación de derechos fundamentales afectos.

Atendiendo a las circunstancias que motivan nuestra intervención, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión objeto de estudio partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Segunda.- Situación anterior a la entrada en vigor de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición final Segunda de la vigente Ordenanza Reguladora de las Terradas de Veladores, ésta entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, hecho éste que aconteció el día 3 de diciembre del año 2009.

En consecuencia, la Ordenanza en cuestión entró en vigor el día 4 de diciembre del año 2009.

Sentado lo anterior, conviene significar que según se desprende de la información aportada por la Gerencia Municipal de Urbanismo de Sevilla, en abril del año 2008 fueron concedidas diversas autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería (en total, fueron autorizados 41 veladores en ambas plazas). De este modo, tales actos administrativos no se encontraban regidos por la Ordenanza que está siendo objeto de análisis a través de la presente Resolución.

No obstante lo anterior, dicha circunstancia no empece el que por parte de esta Institución se entre a valorar la procedencia de la actuación seguida por el Consistorio en el año 2008, toda vez que la misma resulta determinante respecto de la situación que en la actualidad se vive en las plazas analizadas.

En este sentido, debe significarse que en el momento en que se autorizó la instalación de veladores en el año 2008, tanto la Plaza de la Alfalfa como la Plaza de la Pescadería estaban declaradas Zonas Acústicamente Saturadas.

En efecto, este Comisionado del Parlamento de Andalucía ha podido averiguar que la zona objeto de la queja fue declarada acústicamente saturada en el año 2005, por un período de 3 años y que después, en el año 2008, fue renovada tal declaración.

Esto significa que desde hace más de 6 años, en la zona de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería los niveles de ruido ambiental producidos por los múltiples establecimientos existentes y por los clientes de los mismos sobrepasan en más de 10 dBA los límites máximos permitidos por el ordenamiento jurídico.

Pues bien, según dispone el apartado primero del artículo 19 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las zonas acústicamente saturadas quedarán sujetas a un régimen especial de actuaciones de carácter temporal, que tendrá por objeto la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en este Reglamento”.

De este modo, no parece acomodado al ordenamiento jurídico el que, en las circunstancias descritas, en las que estaba constatada la superación de los niveles máximos de ruido permitido y que la situación se venía produciendo desde años atrás, el Ayuntamiento de Sevilla concediera licencias para la instalación de terrazas de veladores en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

Y ello por cuanto que entendemos incontrovertible que esta decisión no venía sino a agravar la ya de por sí extrema contaminación acústica de la zona, ya que a nadie escapa que el desarrollo de la actividad hostelera en plena vía pública, y hasta altas horas de la noche, conlleva sí o sí la producción de elevados niveles de ruido.

En este sentido, entendemos que la decisión adoptada por los poderes públicos municipales resultó frontalmente contraria a lo exigido por el legislador, que no es otra cosa que lograr la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores hasta alcanzar los límites fijados en el ordenamiento jurídico.

Y ello, a pesar de que los responsables municipales tenían conocimiento fehaciente de que los niveles de contaminación acústica eran excesivos y que se venían produciendo desde hacía varios años, de lo que necesariamente cabía concluir la puesta en peligro de los derechos fundamentales de los vecinos de la zona.

En estas circunstancias, la conclusión desde el punto de vista administrativo debe ser necesariamente la nulidad de pleno derecho de las autorizaciones concedidas para la instalación de terrazas de veladores, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Tercera.- Nulidad de pleno derecho del inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

Entrando a valorar la regulación contenida en la vigente Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores de Sevilla debe indicarse que, tal y como ha sido señalado en el Antecedente I, el artículo 16 de la misma dispone, respecto de las zonas acústicamente saturadas, lo siguiente:

“En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos.

También podrán concederse terrazas de veladores cuando mediante planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización, se modifiquen la configuración y uso de los espacios”.

De acuerdo con lo anterior, en zonas de Sevilla que hayan merecido la declaración de acústicamente saturadas, el Ayuntamiento puede permitir la instalación de terrazas de veladores cuando aquellas hayan visto modificada su configuración y uso a través de planes especiales o proyectos de obra ordinaria de urbanización.

Tal regulación supone que en zonas en las que los niveles de ruido ambiental generados por los múltiples establecimientos existentes y por los clientes de los mismos sobrepasen en más de 10 dBA los límites fijados en el ordenamiento jurídico, el Consistorio puede autorizar la instalación de nuevas terrazas de veladores simplemente por el hecho de haber cambiado el pavimento, las farolas o la localización de bancos y papeleras; por tanto, sin tener en cuenta el efecto que tales cambios hayan causado desde el punto de vista acústico.

De este modo, incluso en el supuesto en que la nueva configuración y uso de la zona acarrease un incremento de los niveles de contaminación acústica, el Ayuntamiento de Sevilla, al amparo de lo dispuesto en el transcrito artículo 16 de la Ordenanza, podría autorizar la instalación de nuevas terrazas de veladores.

Y ello por cuanto que no se vincula la concesión de las autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores a la constatación previa de que los niveles de ruido se encuentran por debajo de los límites máximos permitidos.

A juicio de esta Defensoría del Pueblo Andaluz, dicha regulación resulta contraria a lo dispuesto en el anteriormente citado Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, cuyo cumplimiento resulta ineludible para el Ayuntamiento.

Y es que, como ya se ha señalado en el Considerando segundo, el legislador autonómico exige, respecto de las zonas acústicamente saturadas, que las actuaciones que se sigan por los poderes públicos municipales vayan dirigidas necesariamente a lograr la progresiva reducción de los niveles de ruido hasta ajustarlos a los límites permitidos por la norma.

En consecuencia, cualquier otra opción debe entenderse contraria a Derecho y, por consiguiente, nula.

De este modo, a juicio de este Defensor del Pueblo Andaluz, el inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores resulta nulo de pleno derecho por lo siguiente:

- Porque su contenido se opone a lo reglado en una norma especial, de ámbito autonómico, y de cumplimiento ineludible para la Administración local, como es el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

- Porque el otorgamiento de autorizaciones para la instalación de nuevas terrazas de veladores en zonas acústicamente saturadas en las que no se haya constatado una reducción de los niveles de contaminación acústica puede suponer la lesión de derechos fundamentales de la ciudadanía.

Idéntica conclusión merecen aquellas autorizaciones que hayan sido concedidas para la instalación de terrazas de veladores que hayan tenido como fundamento lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 16 de la Ordenanza municipal.

Cuarta.- Nulidad de pleno derecho de parte del inciso primero del artículo 16 de la Ordenanza Reguladora de las Terrazas de Veladores.

Como se ha señalado, el inciso primero del referido artículo 16 establece que “En zonas acústicamente saturadas, no procede la concesión de nuevas terrazas de veladores, salvo que por acuerdo de los establecimientos preexistentes y los de nueva implantación, se reparta el número total de veladores entre todos los establecimientos”.

Es decir, según el referido precepto, en una zona acústicamente saturada puede haber establecimientos de nueva implantación y éstos pueden acordar con los preexistentes, un reparto en el número total de veladores.

No obstante, la premisa de la que parte el legislador municipal en ningún caso tendría acomodo legal toda vez que según lo reglado en el apartado segundo del artículo 17 del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de una zona acústicamente saturada debe suponer, necesariamente, la suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes.

En concreto el citado precepto dispone: “En el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de una zona acústicamente saturada, el órgano competente del Ayuntamiento acordará, así mismo, la suspensión del otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes”.

De este modo, atendiendo a lo reglado por la norma autonómica, en ningún caso resultaría factible la implantación de nuevos establecimientos en zonas acústicamente saturadas, que parece permitir la vigente ordenanza municipal.

Por consiguiente, respecto de la señalada disposición reglamentaria de ámbito municipal debe alcanzarse la misma conclusión que la extraída en el considerando anterior, cual es su nulidad de pleno derecho.

Idéntico resultado merecen a nuestro juicio aquellas autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores que hayan tenido acomodo en la citada disposición normativa.

Quinta.- Nulidad de pleno derecho de las licencias de actividad para establecimientos hosteleros que hayan sido concedidas estando vigentes las sucesivas declaraciones de Zona Acústicamente Saturada.

A pesar de que el Consistorio sevillano no ha atendido el requerimiento formulado por esta Institución de remitir copia de las licencias de actividad con las que cuenten los establecimientos hosteleros localizados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería, la investigación cursada ha permitido detectar irregularidades probables, también en lo referente al otorgamiento de aquellas.

En este sentido, debe partirse de la premisa anteriormente citada, según la cual la zona de la Plaza de la Alfalfa y de la Plaza de la Pescadería viene siendo declarada como acústicamente saturada, cuanto menos, desde el año 2005, lo que evidencia una más que grave situación de contaminación acústica.

Asimismo, debe asumirse que el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía obliga, a través de los artículos 17.2 y 19.1, a suspender el otorgamiento de nuevas licencias de apertura o modificación de las existentes, y a que todas las actuaciones seguidas por el Consistorio vayan orientadas a lograr la progresiva reducción de los niveles sonoros exteriores, hasta alcanzar los límites establecidos en la norma.

Pues bien, a pesar de lo anterior, la realidad fáctica pone de manifiesto que en los últimos tiempos se ha producido un incremento notable en el número de establecimientos hosteleros radicados en la Plaza de la Alfalfa y en la Plaza de la Pescadería.

Asimismo, analizada la declaración de zona acústicamente saturada de fecha 29 de abril de 2005, publicada en BOP número 113, de 19 de mayo de 2005 (la que al parecer se aprobó en el año 2008 no ha podido ser analizada por cuanto que tampoco ha sido aportada por el Ayuntamiento ni ha sido señalada la fecha de su publicación en el Boletín Oficial de la provincia), se ha comprobado que la misma excluía de los efectos de la declaración las licencias de restaurantes siempre que garantizase el cumplimiento de las siguientes condiciones:

- El local sólo será ocupado por mesas y sillas, previéndose para un aforo de una persona por cada 1,59 metros cuadrados (salvo impedimento físico derivado de la morfología del local), no pudiendo existir zonas libres para la permanencia de clientes.

- No podrá disponerse de barras donde consuman los clientes. Excepcionalmente podrá existir una barra para dichos clientes mientras guardan turno para ocupar una mesa, que no podrá ser superior a 2,00 metros de longitud, con una altura inferior a 70 cm. o superior a 120 cm.

- La zona de barra no podrá quedar situada en conexión directa con la entrada del local, sino convenientemente alejada de ésta, o bien disponiendo de un vestíbulo previo para su acceso.

Visto lo anterior, debemos señalar que a juicio de esta Institución, cualquier disposición como la referida que suponga una limitación respecto de lo dispuesto por el legislador autonómico, resulta contraria a Derecho y, por consiguiente, nula.

En efecto, el Decreto autonómico exige que junto con el acuerdo de inicio del procedimiento de declaración de zona acústicamente saturada se acuerde suspender el otorgamiento de nuevas licencias, independientemente de que las mismas se refieran a restaurantes, a bares, a pubs o a discotecas.

Y ello por cuanto que el leitmotiv de la actuación municipal debe ser, respecto de las zonas acústicamente saturadas, lograr la reducción progresiva de los niveles de ruido exterior hasta acomodarlos a los límites fijados en la norma.

En consecuencia, cualquier actuación que se aparte de este fin debe entenderse contraria a Derecho.

En este sentido, piénsese que el elemento objetivo que debe concurrir para declarar una zona como acústicamente saturada es que en la misma existan numerosos establecimientos públicos y que los niveles de ruido ambiental producidos por la adición de las múltiples actividades existentes y por las de las personas que las utilizan sobrepasen en más de 10 dBA los niveles límite fijados en la norma.

Pues bien, ¿acaso la clientela de un restaurante no genera ruidos? ¿Acaso el propio restaurante no va a producir ruidos durante el desarrollo de su actividad? ¿Acaso no se han concedido autorizaciones para la instalación de terrazas de veladores a este tipo de restaurantes, con licencias de actividad otorgadas en períodos en los que estaba vigente la declaración de zona acústicamente saturada?

Según nuestro modo de ver, este tipo de disposiciones normativas municipales no tienen cabida en nuestro ordenamiento, por lo que las mismas resultan nulas de pleno derecho.

Y la misma consecuencia merecen las licencias de actividad que hayan tenido amparo en tales normas contrarias al ordenamiento jurídico.

Sexta.- Incumplimientos sistemáticos de los deberes de vigilancia, inspección y sanción.

La instalación de terrazas de veladores en la vía pública puede tener incidencia tanto en el ámbito medioambiental, porque constituye una importante fuente de ruidos, como en el ámbito patrimonial, al suponer la ocupación de un bien de dominio público.

Pues bien, en lo que concierne al aspecto medioambiental, el reiteradamente citado Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía dispone, a través de la letra b) del apartado segundo de su artículo 4, que es competencia de los Ayuntamientos “La vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas no incluidas en los Anexos I y II de la Ley 7/1994, de Protección Ambiental”, entre las que se encuentran los bares, pubs o discotecas.

Por lo que afecta a la ocupación del viario público, la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía establece, a través de su artículo 63, que es competencia de las entidades locales la investigación, el deslinde, la recuperación de oficio, el desahucio administrativo y el establecimiento e imposición de sanciones.

Se trata de potestades administrativas, configuradas por el legislador, y que precisamente por ello resultan indisponibles e irrenunciables para la Administración Pública. En este sentido se han pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 22 de febrero de 2005.

No obstante lo anterior, no parece que por parte del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla se esté dando efectivo cumplimiento a las competencias que le atribuye el ordenamiento jurídico, habida cuenta las comprobaciones que han podido ser realizadas por esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz en las en las dos visitas giradas a la zona afectada (ambas en el mes de marzo de 2011, una entre semana y otra en fin de semana).

Circunstancia ésta que provoca una situación de absoluta impunidad de los ilícitos administrativos presuntamente cometidos, que bien pudiera conllevar la lesión de derechos fundamentales de la ciudadanía y que incluso, atendiendo a la doctrina jurisprudencial consultada por esta Institución (STS 327/2007 de 27 abril, STS 1091/2006, de 19 de octubre, STS 449/2003, de 24 mayo y STS 52/2003 de 24 febrero), podrían llegar a tener consecuencias en el ámbito penal.

En este sentido, a continuación se detallan algunos de los incumplimientos constatados por este Defensor del Pueblo Andaluz en los establecimientos localizados en la Plaza de la Pescadería:

a) Instalación de terraza de veladores por parte de discoteca:

Tal y como ha podido comprobar la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, el establecimiento “SXXX”, emplazado en la Cuesta del Rosario y provisto de licencia municipal para discoteca, coloca en la Plaza de la Pescadería diversas sillas y veladores destinados a que su clientela los utilice para el consumo de bebidas en la vía pública.

A la presente Resolución se incorporan fotografías tomadas por personal de esta Institución en las que se aprecian las circunstancias expresadas, así como un cartel de grandes dimensiones, dispuesto por un vecino de la zona, reclamando su derecho al descanso.

A este respecto cabe indicar que según las definiciones contenidas en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los establecimientos habilitados para la utilización de música pregrabada (pubs y bares con música, salas de fiesta, discotecas o discotecas de juventud) únicamente pueden desarrollar su actividad en el interior de sus instalaciones.

Así, por ejemplo, los pubs y bares con música son definidos en el referido Decreto como “ Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 60 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”.

Por su parte, las discotecas son definidas como “Establecimientos fijos, cerrados e independientes que, debidamente autorizados por los Municipios, se destinan con carácter permanente o de temporada a ofrecer al público mayor de 16 años situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas y música pregrabada bailable en los espacios específicamente acotados en su interior. El máximo volumen sonoro en ningún caso podrá superar 111 dBA, medidos en el centro de la pista o pistas de bailes del establecimiento”.

Estas definiciones deben ser interpretadas de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto autonómico para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que son identificados como “Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”.

Como puede comprobarse, los bares con música, pubs o discotecas pueden servir bebidas para que éstas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares sin música sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando cuenten con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resulta absolutamente contrario al Ordenamiento jurídico el que una discoteca, un bar con música o un pub disponga de terraza de veladores.

Esta misma conclusión ha sido alcanzada por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía que, a través de un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado expresamente que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002 de 26 de febrero, con servicio de terraza”.

Asimismo, resulta disconforme con el deber de perseguir ilícitos administrativos y con el derecho de la ciudadanía a la buena administración, consagrado en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, mantener una actitud poco diligente en el cumplimiento de los deberes de vigilancia, inspección y sanción de estas prácticas potencialmente lesivas de derechos fundamentales.

Y más grave aún es el hecho de que la conducta ilícita descrita no tenga un carácter aislado, toda vez que con ocasión de la tramitación de otros expedientes de queja, esta Institución ha detectado la existencia de otros establecimientos de gran renombre en la capital sevillana, que emplean música pregrabada y que, al mismo tiempo, disponen de terrazas de veladores.

b) Instalación de terraza de veladores por parte de pizzería.

A este respecto debe significarse que según la información proporcionada desde la Gerencia de Urbanismo de Sevilla, la pizzería en cuestión carece de licencia para la instalación de terraza de veladores en la Plaza de La Pescadería, aunque sí en la calle Huelva.

No obstante lo anterior, en las diversas visitas realizadas a la zona se ha comprobado que dicho establecimiento dispone de una terraza de veladores, en la Plaza de la Pescadería y con carácter permanente.

Pese a ello, no parece que el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla haya incoado procedimiento sancionador frente a los presuntos responsables.

Por el contrario, la utilización aparentemente ilícita de los veladores se sigue produciendo día sí y día también.

c) Instalación, por parte del Bar AXXX, de un número de sillas y veladores superior al autorizado.

En relación con este establecimiento, la Gerencia de Urbanismo de Sevilla ha informado que cuenta con autorización para la instalación de 8 veladores.

Pese a ello, en las inspecciones realizadas se ha comprobado que dicho establecimiento emplea 12 veladores. Tal circunstancia resulta acreditada mediante la documentación gráfica que se acompaña a la presente.

Asimismo, se ha constatado que la ocupación del dominio público podría resultar contraria a lo reglado en el artículo 13 de la Ordenanza municipal de Sevilla por cuanto que la terraza de veladores dispuesta por el bar en cuestión supera el frente de fachada del edificio en el que se localiza el establecimiento.

A pesar de lo anterior, tampoco consta el inicio de expediente sancionador ni orden de retirada de las sillas y veladores dispuestos de forma aparentemente ilícita.

d) Instalación, por parte del Bar La GXXX, de un número de sillas y veladores superior al autorizado.

Respecto del bar La GXXX, este Defensor del Pueblo Andaluz ha podido constatar una irregularidad de características similares a las del bar anteriormente identificado, toda vez que según ha informado la Gerencia de Urbanismo éste cuenta con autorización para la instalación de 4 veladores y en una de las visitas giradas se comprobó que el número de veladores dispuestos resultaba considerablemente superior al permitido.

Adjunto se remiten los documentos gráficos que evidencias la situación descrita.

Séptima.- Responsabilidad patrimonial de la Administración.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, debemos indicarle que cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta.

Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros.

De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros.

También, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial.

De hecho, el propio Ayuntamiento de Sevilla ya ha sido condenado en varias ocasiones por los órganos judiciales a indemnizar los daños y perjuicios causados a la ciudadanía como consecuencia de su falta de actuación en supuestos de contaminación acústica. Ejemplo de ello es la STS, de 29 de mayo de 2003, en la que se le condenó a pagar 1.410.500 ptas. (su equivalente actual en euros) por los daños sufridos como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; la Sentencia número 90/2008, de 26 mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Sevilla, por la que se condenó al Consistorio a pagar 24.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 marzo 2007, por la que igualmente se condenó al Ayuntamiento de Sevilla a pagar una indemnización por importe de 6.058,92 euros.

Sobre la base de lo anterior, y sin menoscabo de cuanto ha sido señalado hasta el momento, entendemos que el riesgo de ser condenados al pago de cuantiosas indemnizaciones también debería favorecer que las Administraciones Públicas actuasen con arreglo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente, las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Publicas también deberían encontrar en el riesgo a ser condenados al pago de ingentes indemnizaciones una motivación adicional para que su actuación estuviese guiada en todo momento por el más absoluto rigor normativo.

Y ello porque no puede caer en el olvido que el apartado segundo del artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé que “La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente