Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 21/7389 dirigida a Consejería de Salud y Familias, Consejería de Educación y Deporte
El Defensor del Pueblo Andaluz incoa actuación de oficio para conocer la naturaleza jurídica del “Protocolo relativo a la protección y prevención de la salud frente al COVID-19 para el desarrollo de los entrenamientos y la organización de actividades y competiciones deportivas oficiales” de la Federación Andaluza de Baloncesto.
Recientemente se han registrado en esta Institución diversos escritos remitidos por interesados o padres de afectados, algunos mayores y otros de menor edad, planteando su oposición frontal al “Protocolo relativo a la protección y prevención de la salud frente al COVID-19 para el desarrollo de los entrenamientos y la organización de actividades y competiciones deportivas oficiales” de la Federación Andaluza de Baloncesto, de fecha de 16/09/2021.
Todos los remitentes adjuntaban el referido Protocolo o bien el enlace en el que puede consultarse y/o descargarse el mismo que, obviamente, es el de la página web del ente federativo andaluz y urgían una respuesta por cuanto entendían que dicha disposición vulneraba determinados derechos fundamentales individuales, contravenía la normativa de aplicación, tanto procedimentalmente como en cuanto a su contenido sustantivo y, finalmente, cercenaba su derecho a federarse, al condicionar su ejercicio a requisitos, en su opinión, ilícitos:
El documento en cuestión tiene fecha de publicación web de 20 de septiembre de 2021, como el “nuevo protocolo COVID para la temporada 2021-22”, elaborado por la Junta Directiva de la FAB y aprobado por la Junta de Andalucía, con vigencia “durante la presente campaña en las competiciones organizadas por la Federación Andaluza de Baloncesto”.
La publicación dice literalmente: “Ve la luz el nuevo protocolo covid que la Federación Andaluza de Baloncesto ha elaborado para la temporada 2021-22. Anteponiendo la salud de los deportistas, el ente federativo ha diseñado esta guía que es de obligado cumplimento en el ámbito de las competiciones organizadas por la FAB.
En documento adjunto, disponible para su descarga, puedes ver íntegramente las medidas que regirán para la inminente temporada. ¡Salud y suerte para todos!”.
Descargado el formato pdf, comprobamos que el mismo contiene la que denomina versión 3 del Protocolo, indicando que se encuentra actualizado a la Orden de la Consejería de Salud y Familias, de 7 mayo 2021 por la que se establecen los niveles de alerta sanitaria y se adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en Andalucía para la contención de la COVID-19 finalizado el estado de alarma.
Se estructura en nueve puntos, correlativamente referidos a sus antecedentes, ámbito de aplicación, objetivos, promotores, recomendaciones, protocolo de contingencia ante personas diagnosticadas o con síntomas, plan específico de cada centro o instalación deportiva, fecha de entrada en vigor y control de revisiones.
Sin propósito de exhaustividad, nos interesa recoger que el Protocolo designa como sus promotores (punto 4) a la Consejería de Educación y Deporte y a la Federación Andaluza de Baloncesto y señala como personas responsables del mismo únicamente a miembros de la segunda (su Vicepresidente y su Secretario general, consignando sus respectivas direcciones de correo electrónico); que para alcanzar el objetivo de prevenir y mitigar los contagios de la COVID-19 durante los entrenamientos, competiciones y eventos organizados por la Federación (punto 3), sienta un conjunto de recomendaciones (generales y específicas) y pautas de organización (protocolo de contingencia y plan específico), fijando como fecha de su entrada en vigor el 17/09/2021, es decir, el día siguiente al de su aprobación por la Junta Directiva (punto 8).
Dentro de su ámbito subjetivo de aplicación vincula a todas las personas, físicas o jurídicas, directamente relacionadas con la práctica de esta modalidad deportiva o con el espacio físico en el que se desenvuelve (jugadores, entrenadores, asistentes, árbitros, oficiales de mesa, delegados de equipo y de campo, clubes y entidades deportivas participantes, trabajadores o prestadores de servicios para la FAB, voluntarios y público); imponiendo la observancia de normas de diverso alcance y entidad a unos y a otros colectivos.
Finalmente, contiene dos anexos de modelos documentales, a los que precede el punto 9 y último del Protocolo, que recoge lo que denomina “control de revisiones”, o lo que es lo mismo, la relación de las versiones precedentes a la versión 3 que nos ocupa, con la reseña de la normativa aplicada y de las actuaciones de control previo y supervisión efectuadas por las administraciones públicas competentes, que sustentarían la legitimidad de cada una de ellas, confiriendo acomodo a derecho a sus recomendaciones y reglas y, por ende, otorgando a la Federación la autoridad para exigir su observancia. Estas revisiones se glosan en dos, a saber:
Una Versión General 1, con apoyo en el “Protocolo General autorizado en fecha de 21 de julio de 2020 por la Dirección General de Promoción del Deporte, Hábitos Saludables y Tejido Deportivo de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, tras obtención del visado favorable de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por informe de 21 de julio de 2020, adaptado a la Orden de 19 de junio de 2020, por la que se adoptan medidas preventivas de salud pública en la comunidad Autónoma de Andalucía para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el coronavirus (COVID-19), una vez superado el estado de alarma (BOJA extraordinario número 39 de 19/06/2020)”.
Y la siguiente “Versión Específico 1. Protocolo específico autorizado en fecha de 28 de agosto de 2020 por la Dirección General de Promoción del Deporte, Hábitos Saludables y Tejido Deportivo de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, tras obtención del visado favorable de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por informe de 26 de agosto de 2020, adaptado a la Orden de 13 de agosto de 2020, por la que se modifica la Orden de 19 de junio de 2020, para adoptar medidas preventivas en materia de salud pública en los centros sociosanitarios residenciales, en los centros de día y ocupacionales, en espectáculos taurinos, así como en actividades físico-deportivas, como consecuencia de la situación y evolución de la pandemia por coronavirus (COVID-19)-BOJA extraordinario número 50 de 13/08/2020”.
Pues bien, frente a la versión 3 de este Protocolo de la Federación Andaluza de Baloncesto se han alzado voces diversas, cuestionando tanto la legalidad de sus recomendaciones y reglas, como la legitimidad de su origen y fuente.
Comenzaremos por analizar la segunda de las objeciones, por cuanto poco sentido tendría preguntarse por la salud de la hojas del árbol aisladamente consideradas (licitud o ilegalidad del contenido de cada norma del Protocolo), si antes no comprobamos la fortaleza de sus raíces (validez del mismo Protocolo por su origen).
A esta cuestión se refiere el documento, en sus Antecedentes (punto 1), que indica que esta versión del documento “complementa y actualiza el Protocolo de la FAB autorizado en fecha de 28 de agosto de 2020 por la Dirección General de Promoción del Deporte, Hábitos Saludables y Tejido Deportivo de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, tras obtención del visado favorable de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por informe de 26 de agosto de 2020, adaptado a la Orden de 13 de agosto de 2020, recogiendo las condiciones y directrices aprobadas al efecto por las autoridades sanitarias para la prevención del COVID-19, y en particular en el Documento de RECOMENDACIONES PARA EVENTOS Y ACTIVIDADES MULTITUDINARIAS EN EL CONTEXTO DE NUEVA NORMALIDAD POR COVID-19 EN ESPAÑA así como en la ESTRATEGIA DE DETECCIÓN PRECOZ, VIGILANCIA Y CONTROL DE COVID-19 aprobado por la Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta y por la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial y presentado al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud”.
Para efectuar este análisis nos preguntamos, prima facie, qué naturaleza jurídica tiene el Protocolo que examinamos y el fundamento legal que lo apoya.
Partimos de tratarse, en su propia afirmación, no de un Protocolo surgido ex novo, sino, al parecer, de un mero complemento actualizado de otro precedente (la “Versión Específico 1”), que sería el que habría recibido el apoyo legal pertinente, a través de su autorización precedente por la Dirección General de Promoción del Deporte, Hábitos Saludables y Tejido Deportivo de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, tras obtención del visado favorable de la Consejería de Salud y Familias de la Junta de Andalucía por informe de 26 de agosto de 2020. Este último, adaptado en su contenido a la entonces vigente Orden de 13 de agosto de 2020, autorizado y visado y el que examinamos -de ser ello así- una versión actualizada del anterior, para adaptarlo a la Orden de la Consejería de Salud y Familias de 7 de mayo 2021.
Plantea dudas, la intervención previa de la Administración en las funciones de autorización y visado del Protocolo actualizado por la Federación Andaluza de Baloncesto, a las previsiones de la Orden de la Consejería de Salud y Familias de 7 mayo 2021, por la que se establecen los niveles de alerta sanitaria y se adoptan medidas temporales y excepcionales por razón de salud pública en Andalucía para la contención de la COVID-19 finalizado el estado de alarma, así como a las de la Orden de 13 de agosto de 2020.
Por una parte, la Orden de 13 de agosto de 2020 disponía que “Los deportistas que tengan la condición de profesionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, los deportistas que ostenten la condición de alto nivel y alto rendimiento o equivalente conforme a la legislación estatal o autonómica, así como los deportistas federados y los deportistas de apoyo a los deportistas federados con discapacidad, excepcionalmente, podrán desarrollar la práctica físico-deportiva de deportes en los que no pueda garantizarse la distancia mínima de seguridad, previa autorización de un protocolo específico de prevención del COVID-19 presentado a la Consejería de Educación y Deporte por la federación deportiva a la que esté afiliado, que deberá obtener la aprobación de la Consejería de Salud y Familias”.
Por su parte, el artículo 23.1 de la Orden de 7 de mayo de 2021 dispone que “Cuando las prácticas y actividades se desarrollen en el ámbito del subsistema del deporte federado andaluz, estas deberán llevarse a cabo cumpliendo lo establecido en los protocolos autorizados por las correspondientes federaciones deportivas andaluzas”. Ahora bien, con la expresión “protocolos autorizados por”, entendemos que quiere decirse “protocolos autorizados a" dichas federaciones, esto es, elaborados por ellas y autorizados por las administraciones competentes.
Sobre esta premisa, las personas que han comparecido ante esta Institución, se preguntan cómo se supervisa por las Administraciones con competencia en la materia, el contenido del Protocolo cada vez que se actualice y, en su caso, la extralimitación, incorrección o infraaplicación de las normas de salud pública vigentes en cada momento dentro de un escenario insólito e inédito, plagado de disposiciones transitorias y cambiantes.
En cuanto al cuestionamiento de la legalidad de algunas de las recomendaciones y reglas contenidas en el Protocolo de 27/09/2021 de la Federación Andaluza de Baloncesto, se aduce por las personas afectadas la vulneración de derechos fundamentales derivada de la exigencia de un pasaporte COVID, a pesar de no ser obligatoria la vacunación, máxime teniendo en cuenta que, conforme alegan las personas interesados, este requisito no aparece en ninguno de los ámbitos regulados por la Orden de 7 de mayo de 2021, no ha sido autorizado judicialmente y existe pronunciamiento contrario a su exigencia por parte del Tribunal Supremo, a cuyos criterios se remiten los afectados.
Por lo demás, se arguye que no es viable la alternativa propuesta sobre su sustitución por la aportación de pruebas semanales de antígenos y se argumenta sobre el carácter especialmente protegido de los datos relativos a la salud, sobre el tratamiento inapropiado que se está dando a los documentos que soportan esta información, cuya entrega se interesa para condicionar la licencia federativa, contraviniendo la legislación en materia del derecho a la intimidad, en general y de la de protección de datos personales de salud, en particular (solicitud de remisión del pasaporte COVID por canales inseguros de difusión masiva como WhatsApp, entre otros), con especial alusión al dato relevante de especial afectación de personas menores de edad.
No ha estimado oportuno esta Institución analizar estos aspectos, su legalidad y, al margen de ella, la razonabilidad, proporcionalidad, justificación y ajuste a Derecho de algunas de las medidas que forman parte del Protocolo, más afinadamente, las que implican a los deportistas federados o que solicitan tal licencia, ya que en los términos explicados, lo prioritario es despejar el presupuesto de validez legal y legitimidad del protocolo mismo.
En este propósito, hemos acordado la apertura de un expediente de queja de oficio, amparado en la autorización que a estos efectos nos confiere el art. 10 de nuestra Ley reguladora, con objeto de profundizar en el asunto suscitado y resolver las lagunas y dudas que inquietan a las personas que lo trasladaron ante esta Institución.
De ahí que solicitemos a la Consejería de Salud y Familias, y a la de Educación y Deporte, que tengan la amabilidad de remitirnos el informe pertinente, en el que, sin perjuicio de cuantas otras consideraciones estimen oportuno realizar, concreten cuál es la naturaleza jurídica del Protocolo examinado, si, por sus características y alcance sería asimilable a una disposición de carácter general, cuál es su respaldo normativo y el procedimiento seguido para su autorización, así como cuáles son los instrumentos diseñados para dar publicidad a una disposición con efectos ad extra y para posibilitar su impugnación por las personas que pudieran considerar vulnerados sus derechos por la misma, al margen del recurso administrativo particular que puede darse contra actos concretos de su aplicación (como pudiera ser el de la denegación de licencia federativa).
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