Que el Ayuntamiento actúe si aún permanece la situación de irregularidad del establecimiento comercial

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Hemos recomendado al Ayuntamiento de Sevilla que sin más demoras ni retrasos injustificados y con la máxima celeridad, si aún permaneciera la situación de irregularidad del establecimiento comercial objeto de esta queja, un supermercado bajo la vivienda de la reclamante que produce elevados niveles de temperatura en ésta, se revise la situación legal del establecimiento y, en caso de detectarse que sigue incumpliendo la Ordenanza Municipal de Actividades y restante normativa técnica de aplicación, se ejecute la Resolución dictada en febrero de 2019, en la que se acordó la clausura de la actividad con carácter inmediatamente ejecutivo bajo advertencia de ejecución forzosa en caso de incumplimiento, impidiendo su reapertura hasta la completa legalización del establecimiento, con especial atención al problema relativo al calentamiento que se da en la vivienda de la reclamante por el funcionamiento de la maquinaria.

ANTECEDENTES

Con fecha (...) de noviembre de 2017 enviamos a ese Ayuntamiento una petición de informe en la que le trasladábamos que una vecina de la localidad se quejaba, en esencia, de que “el Ayuntamiento no hace nada ni soluciona el problema de las altas temperaturas de mi vivienda tras la apertura de un supermercado (...) en los bajos de la misma y ya no sé a quién acudir”.

De la documentación adjunta al escrito de queja (de toda ella enviamos en su momento copia a ese Ayuntamiento) se desprendía que se habían presentado en ese Ayuntamiento, ya fuera en la Gerencia de Urbanismo, ya en el Servicio de Protección Ambiental, ya en la Delegación Municipal de Medio Ambiente, escritos en fechas de (...) de octubre y (...) de diciembre de 2015, (...) de abril, (...) de mayo, (...) de julio, (...) de agosto y (...) de septiembre de 2016, (...) de marzo y (...) de junio de 2017. Además, constaba que se habían enviado varios escritos al propio establecimiento.

En algunos de esos documentos se citaba el expediente administrativo (...)/15 del Servicio de Protección Ambiental, en el que incluso constaba una comparecencia de la promotora ante el funcionario (...). En dicha comparecencia rezaba que “el inspector que suscribe ha medido temperatura de suelo y paredes oscilando en 19º centígrados y 21º centígrados con equipo FLIR”.

Ante tales hechos, admitimos a trámite la queja y pedimos a ese Ayuntamiento que nos informara si el establecimiento objeto de esta queja estaba debidamente autorizado y si contaba con toda la documentación presentada. Asimismo, interesábamos conocer qué medidas adicionales de comprobación se habían practicado por los técnicos municipales y, en su caso, qué medidas correctoras se habían exigido a este establecimiento para dar solución al problema de temperaturas que sufría la vivienda situada justo encima. Finalmente, deseábamos conocer cuándo se habían exigido esas medidas y cuándo, en su caso, se habían ejecutado por el titular del establecimiento, así como si se había llegado a incoar expediente administrativo sancionador contra el mismo.

Como se ha dicho, esta petición de informe la enviamos en noviembre de 2017 y posteriormente la hemos reiterado mediante escritos enviados en diciembre de 2017, febrero y octubre de 2018, sin que ninguno de ellos se nos haya respondido. Además, se han mantenido conversaciones telefónicas con el gabinete de alcaldía en junio de 2018 y agosto de 2019. Tampoco por esta vía hemos obtenido respuesta a nuestra petición de informe.

Entretanto, el (...) de marzo de 2019 nos hizo llegar la afectada la Resolución núm. (...) de (...) de febrero de 2019, del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines (expediente .../2018 del Servicio de Protección Ambiental; negociado tramitación disciplinaria) en la que se acordaba incoar procedimiento sancionador al referido establecimiento, por no haber surtido efectos la declaración responsable presentada en su momento y por permanecer la actividad abierta y en funcionamiento y por tanto tratarse de una actividad no legalizada, proponiendo una sanción de 3.001 euros, así como también se acordó:

“SEGUNDO.- Ordenar, como medida administrativa no sancionadora de restablecimiento de la legalidad, la clausura de la actividad, hasta que se lleve a cabo la legalización de la actividad (…)”.

TERCERO.- Sobre la orden de clausura deberá advertirse su carácter inmediatamente ejecutivo desde la notificación de esta resolución (…), así como notificarla a la Policía Local para que vigile su cumplimiento, y en caso de no realizarse voluntariamente por el obligado, procederá a su ejecución forzosa mediante el precinto correspondiente”.

En relación con esta Resolución, refería la afectada que nada decía respecto del calentamiento que sufría su vivienda por la maquinaria de la actividad.

Más recientemente, en junio de 2020, tras ser requerida por esta Institución, la afectada nos ha comunicado que todo sigue igual, que el problema no se ha solventado.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en cuatro ocasiones por escrito y de forma telefónica otras dos veces, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, se denunciaba en la misma, en primer lugar, la permisividad del Ayuntamiento frente a un establecimiento comercial del que luego se ha demostrado que incumplía los requisitos y exigencias para su puesta en funcionamiento, generando graves incidencias en la vivienda de la afectada. Además, con posterioridad se ha puesto de manifiesto el incumplimiento de una orden de clausura y la no ejecución forzosa por parte del Ayuntamiento, pese a que se advertía de tal posibilidad.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, como así parece que acontece, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 10 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA). Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, deben recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse las competencias que ostentan los municipios en materia de policía, control y disciplina de actividades, que en el caso de Sevilla se encuentran en la Ordenanza reguladora de Obras y Actividades (OROA), cuyo artículo 74 tiene el siguiente tenor:

«Artículo 74.—Potestad de inspección y control posterior.

1. La Administración municipal velará por el cumplimiento de los requisitos aplicables en la presente Ordenanza, para lo cual podrá comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan. Esta potestad de comprobación e inspección se atribuye y ejerce sin perjuicio de la que corresponda a esta o a otras Administraciones públicas en aplicación de lo dispuesto por otras normas.

2. Los servicios municipales competentes para la tramitación de los instrumentos jurídicos regulados en la presente Ordenanza ejercerán dos clases de control: el de documentación y actuaciones de comprobación e inspección.

3. El control de documentación se iniciará de oficio por los servicios municipales competentes. Las actuaciones de comprobación e inspección podrán ser iniciadas de oficio por dichos servicios municipales, o a raíz de denuncias formuladas por parte de terceros, con el objeto de comprobar la veracidad de los hechos denunciados».

Asimismo, el artículo 78 de la OROA recoge los supuestos en los que procede la suspensión de la actividad. En concreto, en el apartado 1 se dice que:

«Toda actividad a que hace referencia la presente Ordenanza podrá ser suspendida por no ejercerse conforme a las condiciones de funcionamiento establecidas en el Anexo VII y a los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, así como si se comprueba la producción de incomodidades, alteración de las condiciones normales de seguridad, salubridad y medio ambiente, la producción de daños a la riqueza pública o privada o la producción de riesgos o incomodidades apreciables para las personas o bienes».

De la aplicación conjunta de estos preceptos legales al caso objeto de esta queja, y partiendo de la premisa de que no se ha emitido el informe sobre el fondo del asunto cuestionado, puede decirse, salvo que se nos acredite lo contrario, que el Ayuntamiento de Sevilla, incumpliendo el derecho a una buena administración, no ha ejercitado de manera eficaz sus competencias en materia de policía administrativa, control y disciplina de actividades, en primer lugar permitiendo el funcionamiento de una actividad que no cumplía los requisitos y tardando demasiado tiempo en declararlo, y en segundo lugar no ejecutando forzosamente la orden de clausura dictada.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA).

A la vista de estos Antecedentes y Consideraciones, y al amparo del artículo 29 de la LDPA, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1. - del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2. - de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3. - de que los municipios ostentan competencias en materia de policía administrativa, control, inspección y disciplina de actividades, previstas en la OROA.

RECOMENDACIÓN. - para que sin más demoras ni retrasos injustificados y con la máxima celeridad, si aún permaneciera la situación de irregularidad del establecimiento comercial objeto de esta queja, se revise la situación legal del mismo y, en caso de detectarse que sigue incumpliendo la OROA y restante normativa técnica de aplicación, se ejecute la Resolución núm. (...) de (...) de febrero de 2019, del Director General de Medio Ambiente y Parques y Jardines (expediente .../2018 del Servicio de Protección Ambiental; negociado tramitación disciplinaria), en la cual se había acordado la clausura de la actividad con carácter inmediatamente ejecutivo bajo advertencia de ejecución forzosa en caso de incumplimiento, impidiendo su reapertura hasta la completa legalización del establecimiento, con especial atención al problema relativo al calentamiento que se da en la vivienda de la reclamante por el funcionamiento de la maquinaria.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz