Que le permitan acceder a los exámenes de unas pruebas selectivas

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en el que la persona interesada exponía que solicitado el acceso a los exámenes del resto de personas opositoras en el mismo proceso este había sido denegado.

En este sentido, habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Con fecha 30 de octubre de 2023 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por la persona interesada, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“Que solicitado el acceso al expediente administrativo del interesado y copia del mismo ha sido desestimado. Donde se requiere el acceso a los exámenes del resto de opositores. El interesado haciendo uso de su derecho de acceder en cualquier momento al expediente completo de la convocatoria, solicita copia de los exámenes (cuestionario de 50 preguntas con respuestas alternativas y caso práctico de 25 preguntas) realizados por todos los aspirantes en la segunda fase de oposición el 3 de junio de 2023 conforme las bases establecidas en la convocatoria.”

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar al Ayuntamiento de (...) el preceptivo informe.

III. Con fecha 22 de enero de 2024 se recibe el informe solicitado, del que merece ser destacado lo siguiente:

“(…) Respecto a la cuestión planteada en el punto I, se ha consultado el expediente administrativo del proceso selectivo de referencia, comprobándose que obra la siguiente documentación:

- Recurso de Alzada presentado el día 28/7/2023 por el reclamante contra el Acta del Tribunal Calificador de fecha 30/06/2023, que recoge la valoración de las alegaciones presentadas por los aspirantes al ejercicio teórico que forman parte de la Segunda Fase. El recurrente solicita que le sea facilitada copia de los exámenes realizados por todos los aspirantes en la Segunda Fase de la Oposición.

- Acta del Tribunal de fecha 22/09/2023, relativa a la emisión del preceptivo informe que exige el artículo 121.2 de la Ley 9/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para la resolución de los Recursos de Alzada.

En ésta el Tribunal hace constar expresamente lo siguiente: “En relación a su solicitud de copia de los exámenes de los demás aspirantes, el Tribunal le comunica que sólo podrá facilitarle copia de sus exámenes, todo ello en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos”.

Es conveniente poner de manifiesto que los Tribunales Calificadores de un proceso selectivo son órganos colegiados y sus miembros deberán ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad. La pertenencia a estos órganos será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie.

La conclusión es que los Tribunales Calificadores son órganos independientes, habiendo sido el nombrado en este proceso selectivo el que ha acordado denegar lo solicitado por el reclamante.

- Resolución de fecha 5/10/2023 del Segundo Teniente Alcalde Delegado del Área de Recursos Humanos, por la que se resuelve el recurso de Alzada.

Respecto a la cuestión planteada en el punto II, ha de indicarse que la desestimación de lo solicitado por el recurrente tuvo como motivación tanto lo informado expresamente por el Tribunal Calificador en su Acta de fecha 22/09/2023: “En relación a su solicitud de copia de los exámenes de los demás aspirantes, el Tribunal le comunica que sólo podrá facilitarle copia de sus exámenes, todo ello en virtud de lo establecido en la ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos”. Así como el Fundamento de Derecho V, de la referida Resolución en la que se hizo mención a los artículos 5.1 y 6.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos.”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el derecho de acceso a los exámenes de las personas participantes en un proceso selectivo

Como ya se indicó al Ayuntamiento de (...) al solicitar su informe, el acceso a los exámenes del resto de personas participantes en el proceso selectivo es una cuestión que ha sido tratada en diversa jurisprudencia según la cual:

“El punto de partida en el que nos sitúa la Constitución no puede ser otro que el del reconocimiento a los ciudadanos de la facultad de acceder a los documentos que obran en los archivos y registros públicos. Esta es la regla general y las excepciones que se le impongan por las leyes han de estar justificadas en términos constitucionalmente aceptables.

En opinión del Tribunal, es irrefutable que los participantes en un proceso selectivo son titulares de un interés directo y legítimo en lo relativo al acceso a los ejercicios realizados por otros participantes y su conclusión es que el recurrente tiene derecho a acceder a los documentos que ha indicado. Y también lo tiene a obtener copia de ellos a sus expensas. Y ello porque, además de ser coherente con lo que la Constitución afirma en su artículo 105 b), también lo es con los principios que deben inspirar la actuación de las Administraciones Públicas y, en particular, con el de transparencia que, según el artículo 3.4 de la Ley 30/1992 y conjuntamente con el de participación, ha de guiar sus relaciones con los ciudadanos.” (STS de 6 de junio de 2005)

Derecho que se ve reforzado desde el momento en que se conecta de modo directo con el ejercicio del derecho fundamental a la igualdad a través del principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 23.2. CE), tal y como ha establecido, asimismo, el Tribunal Supremo:

“…no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público…” (STS 22 noviembre de 2016).

Esta jurisprudencia es reiterada hasta la actualidad por el Tribunal Supremo que, además, en concreto en relación a la protección de datos de carácter personal -argüida como fundamentación para la desestimación de la solicitud de la persona promotora de esta queja por el tribunal calificador- añade lo siguiente:

“Criterio jurisprudencial que hoy se encuentra positivizado en las normas que la propia parte recurrente señala. Recordar a este respecto lo dicho en otras ocasiones: «... no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carácter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo público.

Pues bien, conviene señalar que partiendo del artículo 15 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en los procesos de concurrencia competitiva, el principio de publicidad y transparencia se torna en esencial, como garantizador del principio de igualdad.

De esta forma, ponderando el principio de publicidad con la protección de datos de carácter personal, durante la tramitación de un proceso selectivo ha de prevalecer el primero, pues una de las excepciones a la exigencia de consentimiento para el tratamiento de datos es el de la colisión con intereses generales o con otros derechos de superior valor que hagan decaer la protección de datos por la preferencia que deba concederse a ese otro interés.

En atención al contenido del artículo 103 de la Constitución Española, ese tratamiento de los datos personales no puede prevalecer sobre los principios que informan todo proceso selectivo: transparencia y publicidad».” (STS 29 mayo de 2023).

Segunda.- La independencia de los órganos de selección de personal para el acceso al empleo público.

La independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección se configuran entre los principios rectores de la regulación del empleo público que se determinan en el art. 55.2 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuyo texto refundido vigente se encuentra aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dónde se establece que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen, entre otros, los de: “d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección”.

Esta garantía de independencia implica que los órganos de selección no pueden estar sujetos a injerencias, presiones externas, ni a instrucciones de ningún tipo, traduciéndose en que no pueden intervenir en nombre, representación o por cuenta de nadie, sin embargo, no se constituye en un valor absoluto que determine que las decisiones de estos órganos no puedan ser revisadas en vía de recurso, especialmente si exceden, precisamente, de la discrecionalidad técnica como sucede cuando nos encontramos ante cuestiones susceptibles de interpretación jurídica, como acontece en el presente supuesto.

El derecho de acceso a los exámenes del resto de personas participantes no es una cuestión meramente técnica sino sujeta a interpretación jurídica que, en la actualidad, como acabamos de ver en la anterior consideración, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo.

La decisión adoptada por el Tribunal Calificador, reflejada en el Acta de 29 de septiembre de 2023, se fundamenta en una alusión genérica a la Ley; “… todo ello en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos”, se dice, ignorando esa reiterada jurisprudencia.

Estimamos que el Ayuntamiento, en la función revisora de las decisiones adoptadas por los Tribunales Calificadores de su ámbito competencial, a través de la correspondiente resolución de los recursos de alzada que se formulen, puede garantizar el acceso, por parte de las personas que lo soliciten, a los ejercicios realizados por las restantes personas participantes en el proceso selectivo en los términos expuestos por la jurisprudencia.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se promuevan las acciones oportunas –en su ámbito competencial- para garantizar el acceso a los ejercicios realizados en un proceso selectivo a aquellas personas participantes que lo soliciten.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz