Reclamamos la nulidad de la ordenanza de contaminación acústica del Ayuntamiento de Fuengirola

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En relación con la queja registrada en esta Institución bajo el número de referencia arriba indicado en la que la parte afectada exponía una serie de hechos que podrían tener la consideración de lesivos para determinados Derechos y Libertades reconocidos en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en particular ante la presunta vulneración de trámites por parte del Ayuntamiento de Fuengirola en la elaboración de la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica, concretamente respecto al trámite de audiencia y consulta previa, como su publicación en el Portal de Transparencia, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP, en adelante), habiendo realizado un exhaustivo análisis de la documentación e información obrante en el expediente, consideramos preciso formularle Resolución concretada en lo siguiente

ANTECEDENTES

I. Con fecha 3 de diciembre de 2021 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito por Don (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

"Se ha publicado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Fuengirola el anuncio de la elaboración de la Ordenanza Municipal Protección Contra Contaminación Acústica el día 26/11/2021, dando 10 días de plazo para posibles alegaciones, pero sólo se ha publicado el anuncio, pero no el texto por lo que es imposible opinar sobre él. La Asociación de vecinos del centro envió un escrito solicitando que se publicara y el plazo contara a partir de esa fecha. El Ayuntamiento nos contestó el 2/12/2021 que el texto se encontraba en la página web, cosa que a las 13.30 horas del 3/12/2021 no es cierta. Por lo que solicitamos que se pida al Ayuntamiento de Fuengirola que coloque el texto donde corresponde y marque el plazo a partir de ese momento."

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración nos informará a los efectos oportunos de las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente.

III. Con fecha 20 de enero de 2022, el Ayuntamiento de Fuengirola nos remite informe en el cual expone:

" ... En esta Secretaría no consta publicación alguna del texto íntegro de la ordenanza al que se refería el documento y que se sometía a consulta pública.

Tercero.- Comprobado el estado de tramitación del expediente al día de la fecha se verifica que el mismo se encuentra aún en fase de preparación, no constando aún aprobación (inicial o de cualquier índole) al respecto.

Cuarto.- Si finalmente resultara que el trámite de consultas previas al que se refiere el artículo 133 de la Ley 39/2015, no se llevó a cabo de forma adecuada en el presente expediente, deberá subsanarse- mediante publicación del texto íntegro de la iniciativa normativa de que se trata- con carácter previo a la continuación de la tramitación del mismo y de la adopción de acuerdo alguno al respecto".

En base a los referidos antecedentes y alegaciones tras analizar toda la información, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de una ordenanza municipal.

La tarea de impulsar la participación ciudadana en la ciudad, no es sólo competencia de los gobiernos locales, sino que afecta a todos los poderes públicos que intervienen en el territorio (poder legislativo, ejecutivo y judicial). Si bien el liderazgo, el motor de esos procesos, debe estar en los ayuntamientos por tener un ámbito relacional más próximo con la ciudadanía.

Los gobiernos locales deben tener una perspectiva amplia de los procesos de participación para poder incorporar a todas aquellas personas que tienen interés en la ciudad, incluyendo para este caso la mejora de los procesos normativos.

Así, ya la Ley 7/1985, de dos de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en su artículo 49 establecía el procedimiento a seguir de aprobación de las normas reglamentarias en la esfera local, la garantía de la participación activa en el trámite de información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias.

Si bien, esta trámite quedaba restringido a aquellos que acreditarán su condición de interesado, conforme al artículo 4 de la LPACAP.

Es entonces, cuando la nueva ley de procedimiento administrativo, en búsqueda de fomentar la participación ciudadana y el principio de proximidad a la ciudadanía, dispone un nuevo trámite para las normas reglamentarias, de aplicación a las ordenanza municipales en este caso, en el artículo 133 de la LPACAP, que dispone:

«1. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de:

a) Los problemas que se pretenden solucionar con la iniciativa.

b) La necesidad y oportunidad de su aprobación.

c) Los objetivos de la norma.

d) Las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias.

2. Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto.

3. La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia.

4. Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.

Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una Administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella.»

Así del contenido del artículo podemos deducir, al menos, los siguientes extremos:

a) Las disposiciones legales y reglamentarias, cuando se encuentren en fase de proyecto o anteproyecto, habrán de someterse a la consideración de la ciudadanía realizando una consulta previa, un trámite de audiencia y una información pública.

En el caso que nos ocupa, tal y como se expresa por la Secretaría municipal, se deduce que no se ha realizado el trámite de consulta previa ni el de información pública con la publicación del texto íntegro del borrador de la Ordenanza de Contaminación Acústica.

b) Las opiniones expresadas en los trámites de consulta previa, audiencia e información pública no tienen que ser necesariamente atendidas por la Administración correspondiente, ni siquiera contestadas formalmente. Su único objetivo consiste en recabar la opinión de la ciudadanía en relación a la oportunidad de una norma, los problemas que pretende solucionar y las posibles soluciones alternativas.

c) Sólo cabe prescindir de la consulta, el trámite de audiencia y la información pública en tres supuestos: Elaboración de normas presupuestarias; elaboración de disposiciones organizativas de las Administraciones Públicas y sus órganos dependientes; y, por último, cuando concurran razones graves de interés general.

Es por ello, que en caso de omitir el trámite de consulta previa, debe quedar suficientemente justificada y motivada la razón por la que se omitió.

No siendo el objeto de nuestra queja una de las excepciones contempladas por la LPACAP.

Así podemos concluir en relación con el objeto de nuestra queja:

I.- Que la consulta previa es la fase del procedimiento de elaboración de una ordenanza municipal con la que se inicia el ciclo normativo, en la cual el texto íntegro de la norma no se conoce. Por ello se dice que dicha fase “será previa a su elaboración”. La participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas se lleva a cabo primeramente sin texto elaborado.

II.- Que la información pública es la fase sobre el contenido de la norma, es decir sobre un texto elaborado y audiencia a los afectados.

Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente ordenará que se redacte y publique el texto de la norma en el portal web del Ayuntamiento con el objeto de recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades, además de poder también recabar directamente la opinión de los ciudadanos. (En esta fase ya sí que existe un borrador con el texto que pretenda aprobarse, pero todavía no sometido a aprobación inicial del Pleno),

En el caso que nos ocupa no se ha publicado el texto íntegro, cuestión que es reconocida por el Ayuntamiento conforme se expone en el informe recibido por el Ayuntamiento. Así, nos comunican que el expediente se está tramitando en el Departamento de Aperturas y que, consultada la documentación obrante del mismo, se verifica la existencia de un Edicto del Concejal de Comercio y Mercado de fecha 24 de noviembre de 2021, en cuyo texto se recoge:

"Habiendo sido elaborada la Ordenanza Municipal de Protección contra la Contaminación Acústica en el municipio de Fuengirola, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 133 de la LPACAP, se somete a consulta pública el texto de la misma a través de la web del Ayuntamiento, para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones que sean afectados por la norma..."

Por tanto, queda acreditado respecto a ambas cuestiones que ni el trámite de consulta previa se ha efectuado correctamente, ni el de información pública como señala el citado artículo 133, al no constar los extremos expuestos. Vulnerándose por ello, el derecho de participación ciudadana que la LPACAP reconoce en los procesos normativos.:

• Que se publique la consulta previa como trámite inicial del proceso normativo de la ordenanza,

• Que se someta a información pública el texto íntegro del borrador, previamente a la aprobación inicial del pleno, publicando el texto de la norma en el portal web del Ayuntamiento.

Segunda.- El principio de legalidad como garantía a favor del ciudadano.

Las entidades locales gestionan con autonomía sus respectivos intereses o competencias, para lo cual la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL en adelante) les dota, como un elemento consustancial a dicha autonomía, de la potestad reglamentaria (artículo 4 LRBRL) que, conforme al principio de legalidad (artículo 9.3 Constitución) ejercen en el ámbito de sus competencias, de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, respetando la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

Dicha potestad es sin duda la más relevante de todas las atribuidas a las entidades locales, en cuanto expresión de la autonomía que la Constitución les reconoce y del carácter representativo que ostenta el órgano competente para su aprobación, el Pleno, fuente de producción del derecho y de afectación a los intereses generales y de los ciudadanos. A través de la potestad normativa, las entidades locales ejercen un ámbito de libre decisión, para la regulación de las materias de su competencia, si bien, como todas las potestades debe ejercerse respetando los límites legalmente establecidos.

Por ello el principio de legalidad, es un estandarte principal en el estado de derecho que reconoce nuestra Constitución Española en su artículo 1.1, en relación el artículo 9.1 y 103.1, por el cual las administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al derecho, dado que los poderes públicos, ya sea el poder legislativo, ejecutivo o judicial se encuentran sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Así el principio de legalidad en su primer sentido ampara al ciudadano en que puede hacer todo aquello que la ley no le prohíba; y el segundo, el principio de legalidad en materia administrativa, el cual también, como garantía a favor del ciudadano, desarrolla el fundamento constitucional de limitar el ejercicio del poder, es decir, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Por lo que podemos observar no se han respetado las previsiones que la Ley marca en el procedimiento de la elaboración de la Ordenanza Municipal de Contaminación Acústica del Ayuntamiento de Fuengirola, dado que el trámite de consulta previa no se ha efectuado como prevé la LPACAP, puesto que la publicación de este trámite debe realizarse conforme al artículo 70.2 LRBRL, que indica que “los acuerdos que adopten las Corporaciones locales se publican o notifican en la forma prevista por la Ley”, no obstante, la legislación de régimen local no ha previsto una forma específica de publicación de este trámite, por lo que habrá de estarse a lo establecido en el citado artículo que indica que los acuerdos referidos a la aprobación de las ordenanzas se publicarán en el boletín oficial de la provincia, sin perjuicio del empleo de los medios adicionales de publicación que se consideren pertinentes como la publicación en el portal web (tampoco prevista en el artículo 70.2).

Igualmente la participación en el trámite de audiencia e información pública, en el que pueden pronunciarse sobre la necesidad y oportunidad de la concreta norma proyectada, de la existencia o no de alternativas no regulatorias, etc., tampoco ha sido observada, al no publicarse el texto íntegro en el portal de la web del Ayuntamiento.

Por todo ello, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.2 de la LPACAP que prevé:

«Serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».

Concluimos que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 133 de la LPACAP en relación con la consulta pública previa debe generar la nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria local que se apruebe, puesto que no se ha realizado la preceptiva consulta pública previa, dado que se esta privando de toda eficacia a un trámite que, como hemos expuesto, supone un refuerzo importante de la participación ciudadana, al permitirla en una fase temprana, cuando las posiciones todavía no están bien definidas ni las decisiones tomadas y todavía hay margen para incorporar observaciones y sugerencias.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos en la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN 1. - para que se proceda a declarar la nulidad del procedimiento de elaboración de la Ordenanza Municipal de Contaminación Acústica del Ayuntamiento de Fuengirola, por no observarse los trámites legalmente previstos en la elaboración de la ordenanza municipal en el artículo 133 de la LPACAP, lesionando el derecho de participación ciudadana en el citado proceso normativo.

RECOMENDACIÓN 2. - para que se inicie un nuevo proceso normativo en el que se respeten los cauces y trámites de participación ciudadana, conforme a lo previsto en la normativa de referencia.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz