Recomendamos que procedan a sanción contra un establecimiento hostelero sin autorización para cocina que viene desde hace años generando humos y olores

Recomendamos al Ayuntamiento de La Campana que, sin más demoras y retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, incoe el preceptivo expediente administrativo sancionador contra un establecimiento hostelero sin autorización para cocina que viene desde hace años generando humos y olores que sufre otro establecimiento colindante, con objeto de hacer cesar lo antes posible la actividad irregular, adoptando las medidas provisionales y/o accesorias a que haya lugar en Derecho, e impulsando el expediente en todos sus trámites.

ANTECEDENTES

En marzo de 2018 recibimos escrito de una persona que regenta un establecimiento hostelero en el municipio sevillano de La Campana, quejándose de que, pese a que desde hacía algunos años venía denunciando en el ayuntamiento de esa localidad que en el local contiguo al suyo se desarrolla una actividad de bar con cocina sin tener autorización para esta última, generando humos y olores que estaban perjudicando a sus clientes y a él como hostelero. Según pudimos comprobar, desde Alcaldía se había realizado un requerimiento, en julio de 2017, para que el titular de ese bar con cocina cesara de inmediato en el funcionamiento de la cocina o, en su caso, regularizara la situación subsanando las deficiencias contenidas en la solicitud de licencia.

También tuvimos constancia de que, previamente, se había evacuado informe técnico de junio de 2017, en el que se decía expresamente que el dueño del bar con cocina denunciado no había subsanado las deficiencias detectadas, no había corregido la posición del tubo de extracción, que seguía entonces encontrándose fuera del plano de la fachada exterior, y que no se había reposicionado en su tramo final de expulsión/rejilla por encima del hueco existente más alto de los edificios colindantes. También se decía en ese informe técnico que no se había presentado el nuevo documento de cálculo y justificación del HS3-Calidad del aire interior, respecto al nuevo espacio definido (cocina), así como el plano de instalación a legalizar (ventilación/extracción). Finalmente en ese informe técnico también se indicaba que ya en abril de 2016 se le había requerido a este local que subsanara estas deficiencias, sin que hubiera procedido a ello.

En definitiva, de todo lo que el promotor de la queja nos aportaba en marzo de 2018, se desprendía que el bar objeto de las quejas, con cocina, no tenía hasta aquel momento autorización para tal, o bien que no cumplía las exigencias establecidas para la autorización y que ello le estaba provocando, desde hacía años, un gran perjuicio ya que regentaba en el local contiguo otro bar con veladores cuyos clientes sufrían esos olores y humos procedentes de la cocina cuyas deficiencias eran sobradamente conocidas por el ayuntamiento. Y todo ello, sin que desde éste, al menos así nos parecía, se hubiera tomado una decisión firme en este asunto, a pesar de haber requerido en varias ocasiones la subsanación de las deficiencias y la legalización de la cocina, y ser insistente el denunciante en reclamar un arreglo a este asunto, con innumerables escritos presentados en el ayuntamiento.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe del ayuntamiento. En concreto, pedíamos ser informados de lo siguiente: i) si el bar denunciado tenía autorizada la cocina o si, por el contrario, no la tenía en ningún caso; ii) si se había incoado ya expediente administrativo sancionador y, en su caso, estado de tramitación y resolución adoptada en el mismo; iii) los motivos de que no se hubiera tramitado expediente sancionador, pese a conocer el ayuntamiento las irregularidades denunciadas y haber requerido en varias ocasiones la subsanación de las mismas y la legalización de la cocina; y iv) las medidas y actuaciones administrativas que se fueran a seguir para dar una solución a este problema, tanto en el plano estrictamente disciplinario y sancionador, como en el de la adopción de medidas provisionales o accesorias habida cuenta la aparente y manifiesta irregularidad de la situación denunciada y los perjuicios ocasionados.

Tras esas preguntas concretas, hacíamos al ayuntamiento la siguiente reflexión: “En definitiva, consideramos que no resulta procedente dejar permanecer de forma indefinida una situación irregular reiteradamente denunciada por un afectado, que le está provocando un perjuicio y que ese Ayuntamiento conoce en detalle, por lo que resulta exigible una actuación decidida y que haga cumplir la legalidad vigente en esta materia.”

En respuesta, recibimos oficio de junio de 2018, en el que únicamente se nos decía que “a fecha actual el bar sito en calle ... de la localidad, no cuenta con licencia para bar con cocina, y que no se ha incoado ningún expediente administrativo sancionador”. Esta escueta información solo daba respuesta a la primera pregunta formulada, pero nada se decía del resto de cuestiones que habíamos planteado. Por ello, pedimos al ayuntamiento que respondiera expresamente a todas ellas.

En la nueva contestación, de octubre de 2018, se nos informaba que “en las próximas fechas se procederá a iniciar procedimiento sancionador contra el propietario del bar “...”; igualmente, se retomarán las actuaciones previas para determinar si el propietario del bar “...” [el promotor de la queja] hace uso de veladores y sillas en la vía pública, contrariando la prohibición expresa de que los establecimientos con licencia de bar con música puedan ocupar la vía pública con tales elementos”.

Con posterioridad recibimos escrito del promotor de la queja con el que nos decía que el dueño del bar denunciado seguía haciendo uso de la cocina con la ventana abierta y que dudaba que el ayuntamiento estuviera tramitando el expediente disciplinario para evitar esta irregularidad. Y en este sentido, nos pedía expresamente que siguiéramos interviniendo en este asunto pese a que el ayuntamiento, en su segundo informe, también le atribuía a él una infracción administrativa.

Es por ello que solicitamos del Ayuntamiento de La Campana un tercer informe para que se nos diera cuenta del estado de tramitación de las actuaciones administrativas emprendidas por las irregularidades del bar denunciado por el promotor de la queja, y que nos remitiera copia de las últimas actuaciones llevadas a cabo, así como, de haberse dictado, copia de la resolución final del mismo. En esta tercera petición de informe decíamos al ayuntamiento que ya había transcurrido prácticamente un año desde que se nos informara que el referido bar no tenía licencia para cocina y, hasta aquel momento, absolutamente nada se había hecho.

En respuesta recibimos comunicación municipal, de junio de 2019, dándonos cuenta del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de julio de 2019, punto segundo, según el cual se acordaba “requerir informe técnico al Arquitecto Asesor de este Ayuntamiento para que informe acerca de la situación técnico-urbanística del bar “...”; igualmente, comunica al Defensor del Pueblo que, una vez recabada la información referida, desde este Ayuntamiento se va a incoar el procedimiento sancionador que, en su caso, proceda”.

Tras este tercer informe quedó más que patente la ralentización del ayuntamiento en la adopción de medidas disciplinarias frente al establecimiento denunciado por el promotor de la queja, puesto que, desde hacía, entonces, más de un año, es decir, desde la primera comunicación de junio de 2018, el ayuntamiento era consciente de que el bar objeto de queja, denominado “...”, y sito en calle ..., estaba desarrollando una actividad de cocina sin autorización, generando una incidencia ambiental grave que sufrían los clientes del bar que regenta el promotor de la queja (también denunciante) al respirar humos y olores de la cocina del referido bar “...”. Y resultaba que durante todo ese año, pese a la evidencia, el ayuntamiento aún seguía sin tomar ninguna medida contra el referido bar, amparándose en que el promotor de la queja también incurría en irregularidad al disponer de una terraza de veladores para la que no contaba con autorización municipal, circunstancia esta última sobre la que el ayuntamiento debía decidir cómo actuar, obviamente conforme a Derecho.

Ante tal circunstancia, enviamos al ayuntamiento una cuarta petición de informe, haciéndole las siguientes consideraciones:

“No entendemos por ello cómo tras más de un año aún no se ha incoado el expediente administrativo disciplinario preceptivo contra ese bar que tiene cocina sin autorización. El .. de julio de 2019 se nos comunica que se va a pedir informe al Arquitecto Asesor; el .. de octubre de 2018 se nos comunicó que se iba a iniciar procedimiento sancionador contra el propietario del referido bar; y en junio de 2018 se reconoció que dicho bar no contaba con licencia para cocina. Creemos que no hace falta análisis alguno acerca del contenido de estas comunicaciones y de la inexistente actividad disciplinaria municipal frente al bar objeto de queja. Denota una absoluta pasividad que en cierto modo da la razón al reclamante, que viene denunciando desamparo ante este asunto, y ello al margen de que éste también se pueda encontrar en situación irregular, frente a la que, insistimos, ese Ayuntamiento sabrá cómo intervenir. Lo que en ningún caso cabe es querer dilatar en el tiempo este asunto con respuestas que nada aportan al fondo del problema, debiendo adoptarse ya alguna decisión previos trámites legales oportunos.

Insistimos, ha transcurrido ya más de un año desde que se puso de manifiesto por ese Ayuntamiento que el bar denunciado no contaba con licencia de cocina; hace ya más de nueve meses que se nos comunicó que se iba a incoar procedimiento sancionador; y ahora se nos dice que se va a pedir informe al arquitecto asesor, cuando debió hacerse hace ya un año.”

Tras esas consideraciones, pedíamos a ese Ayuntamiento, mediante escrito de agosto de 2019, y en lo que afectaba al bar denunciado por el promotor de esta queja, que sin más demoras ni retrasos injustificados, como nos parecía que se venían produciendo hasta ese momento, y previos los trámites legales oportunos que debieran adoptarse con la máxima celeridad, se procediera a incoar los procedimientos administrativos a que hubiera lugar si aún persistiera la ilegalidad detectada; o bien que igualmente sin más demoras, se procurase la legalización de la cocina si ello fuera posible, suspendiendo de forma inmediata en tal caso el desarrollo de la actividad hasta que se obtuviera la legalización. Todo ello informándonos al respecto, acompañando copia de las resoluciones dictadas por ese Ayuntamiento en la toma de decisiones a las que instábamos.

Pues bien, en respuesta a esta cuarta petición de informe hemos recibido comunicación del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de noviembre de 2019. Dicha comunicación reza tal como sigue:

“Pongo en su conocimiento que la Junta de Gobierno Local, en sesión ordinaria celebrada el día .. de noviembre de 2019, ha adoptado, entre otros, el acuerdo que a continuación se transcribe literalmente:

SEGUNDO. COMUNICACIONES Y DISPOSICIONES OFICIALES: La Junta de Gobierno Local entra en el conocimiento de las siguientes:

.../2019. Del Defensor del Pueblo Andaluz. Reitera petición de información en relación con la queja presentada ante la institución a instancias de don ... La Junta de Gobierno Local reitera el Arquitecto Asesor de este Ayuntamiento la solicitud de informe acerca de la procedencia de incoar procedimiento sancionador al bar “...”. Igualmente, se acuerda dar traslado del presente acuerdo al Defensor del Pueblo Andaluz”.

CONSIDERACIONES

Esta Institución no alcanza a entender qué significado puede tener esta última “comunicación”, que es la cuarta respuesta que obra en este expediente, a estas alturas de la tramitación del mismo, cuando a dicha fecha (noviembre de 2019) no sólo había transcurrido más de un año y medio desde que admitiéramos a trámite la queja y ya poníamos de manifiesto las irregularidades denunciadas, sino que hacía más de dos años que el técnico municipal había informado (junio de 2017) de las irregularidades del establecimiento en cuestión.

Sorprende que en noviembre de 2019 se despache nuestra petición de informe con esa lapidaria frase de “La Junta de Gobierno Local reitera el Arquitecto Asesor de este Ayuntamiento la solicitud de informe acerca de la procedencia de incoar procedimiento sancionador al bar «...»”, cuando en junio de 2018 se nos dijo que “a fecha actual el bar sito en calle ..., de la localidad, no cuenta con licencia para bar con cocina, y que no se ha incoado ningún expediente administrativo sancionador”; cuando en octubre de 2018 se nos informaba de que “en las próximas fechas se procederá a iniciar procedimiento sancionador contra el propietario del bar «...»”; cuando se nos daba cuenta del acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de fecha de julio de 2019, punto segundo, según el cual se acordaba “requerir informe técnico al Arquitecto Asesor de este Ayuntamiento para que informe acerca de la situación técnico-urbanística del bar “...”; igualmente, comunica al Defensor del Pueblo que, una vez recabada la información referida, desde este Ayuntamiento se va a incoar el procedimiento sancionador que, en su caso, proceda”.

Suponíamos que cuando en octubre de 2018 se nos decía “en próximas fechas”, se refería el ayuntamiento a una fecha cercana, sin embargo, nos encontramos que a finales de noviembre de 2018 aún está el ayuntamiento en la fase de “reiterar” al arquitecto municipal “la solicitud de informe acerca de la procedencia de incoar procedimiento sancionador al bar”.

Dos son las conclusiones obvias que pueden sacarse de estos informes: primera, que el ayuntamiento no ha tenido ninguna voluntad de ejercitar sus competencias disciplinarias frente al bar denunciado por el promotor de la queja, cuyas irregularidades resultan probadas y han sido patentes, en más de dos años, pese a las denuncias de un particular y pese a la intervención supervisora del Defensor del Pueblo Andaluz; segunda, que la colaboración de ese ayuntamiento con esta Institución no ha sido todo lo preferente que exige la Ley, sino más bien claramente dilatoria, pues se ha estado dando vueltas a lo mismo todo este tiempo sin acordar lo que procedía, que no era otra cosa que incoar el expediente sancionador por las irregularidades del bar denunciado, sin perjuicio de que el denunciante tenga que rendir cuentas en caso de que incurra también en alguna irregularidad, decisión que compete a ese Ayuntamiento.

En cuanto a la primera de esas conclusiones, debemos recordar a ese Ayuntamiento que el artículo 8.1 primer párrafo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece que «La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes». Pareciera que, de forma solapada, bajo la apariencia de mera actividad administrativa, se está queriendo renunciar, por el motivo que sea, al ejercicio de las competencias disciplinarias en este caso concreto. Al menos eso es lo que parece tras más de dos años de pensárselo, de informes/comunicaciones de ida y vuelta, de respuestas escuetas y de no tomar la decisión procedente.

Por otra parte, debe también recordarse que esta actitud municipal supone la vulneración del derecho a una buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, EAA), y de los principios que deben regir la actividad de las Administraciones Públicas previstos en el artículo 4 de la LRJSP, singularmente los de sometimiento a la legalidad, servir con objetividad los intereses generales, actuar con eficacia, el de servicio efectivo a los ciudadanos, agilidad de los procedimientos administrativos, buena fe y confianza legítima y responsabilidad por la gestión pública. Conviene recordar igualmente que estos principios están reflejados también en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española. De estos preceptos constitucionales queremos destacar la seguridad jurídica, que como principio también vemos vulnerado en este caso.

En cuanto a la potestad sancionadora, hay que recordar que el artículo 25 de la LRJSP establece en su apartado 1 que «La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en esta Ley y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, cuando se trate de Entidades Locales, de conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril».

En este caso, el ejercicio de la potestad sancionadora estaba más que justificado en virtud del informe técnico de 29 de junio de 2017, y en virtud de los distintos informes/comunicaciones que ese Ayuntamiento, hasta un total de cuatro, nos ha enviado en este expediente de queja.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los siguientes preceptos: artículo 31 del EAA, relativo al derecho a una buena administración; artículo 8.1 de la LRJSP, que establece que la competencia es irrenunciable; artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y artículo 4 de la LRJSP, que recogen los principios de legalidad, de servir con objetividad los intereses generales, actuar con eficacia, el de servicio efectivo a los ciudadanos, agilidad de los procedimientos administrativos, buena fe y confianza legítima y responsabilidad por la gestión pública, así como el de seguridad jurídica; 25 de la LRJSP, que recoge la potestad sancionadora; y 21.1.h) de la LBRL, según el cual el Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta, entre otras atribuciones, la de desempeñar la jefatura superior de todo el personal.

Asimismo, para el supuesto de que a día de hoy persistan las irregularidades (disposición de cocina sin autorización) del establecimiento objeto de esta queja, formulamos

RECOMENDACIÓN para que, sin más demoras y retrasos injustificados y previos los trámites legales oportunos, se proceda a incoar el preceptivo expediente administrativo sancionador con objeto de hacer cesar lo antes posible la actividad irregular, adoptando las medidas provisionales y/o accesorias a que haya lugar en Derecho, e impulsando el expediente en todos sus trámites.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz