Recomendamos que se adopten las medidas necesarias para realizar las sustituciones que se consideren necesarias para el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal en el Área de gestión sanitaria Córdoba Sur

En el expediente de queja arriba referenciado, una representación del Comité de Empresa del Área de Gestión Sanitaria Córdoba Sur traslada a esta Institución una posible vulneración de los derechos del personal de este Área de Gestión Sanitaria debido a la no sustitución con nombramiento nominal del personal de la misma que ha solicitado reducción de jornada por guarda legal para el cuidado de hijos menores de 12 años o de personas mayores.

ANTECEDENTES

I. Los representantes indicados se dirigieron a esta Institución, avalados por documento con 188 firmantes -todos ellos profesionales de centros sanitarios de la referida Área de Gestión, que se adherían a la queja y a su pretensión-, para exponer la situación que les viene afectando como consecuencia de la actuación de la Administración sanitaria, “al no sustituir la totalidad de las Reducciones de Jornada por Guarda Legal, al sustituirlas en menor proporción que en otras áreas Sanitaria, y al decidir discrecionalmente (no se ha respondido a esta Junta de Personal cuales son los criterios para determinar que trabajador tiene sustituto y cual no) a que profesional de los que han solicitado reducción de Jornada se sustituye y a cuál no.

Consideran que dicho proceder, además de perjudicar la protección social de estos trabajadores, pone en riesgo “la salud de los profesionales, al trabajar en condiciones no adecuadas, constituyendo este hecho en sí un riesgo adicional en la calidad prestada al ciudadano en un terreno tan fundamental como es la salud”.

Para fundamentar su planteamiento aportan datos, según los cuáles: “del total de la plantilla del Área Sanitaria, 147 profesionales han solicitado una Reducción de Jornada por Guarda legal, sustituyéndose solo un 39% (58 causas sustituidas), resultando un balance de profesionales no sustituidos (no efectivos) insoportable en términos de gestión”.

II. Admitida la queja a trámite, tras la solicitud del preceptivo informe a la Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria Sur de Córdoba y a la Dirección General de Profesionales del SAS, con fecha 27 de abril de 2017 y 5 de enero de 2018 tienen entrada en esta Institución escritos de esa Dirección Gerencia remitiendo la información solicitada y de la que conviene reseñar:

• Que sobre este asunto con fecha 2 de septiembre de 2016 ya se remitió a esta Oficina escrito de respuesta contestando a la queja 16/2872 que se había formulado por el mismo motivo, habiéndose comunicado con fecha 29 de noviembre de 2016 su archivo por parte de esta Institución.

• Que el pasado día 23 de noviembre de 2017, se convocó a la Junta de Personal por parte de la Dirección Gerencia, para abordar, entre otros temas, la situación de las reducciones de jornada por guarda legal, “haciendo especial hincapié en la tendencia creciente en el número de nombramientos por sustitución que se están realizando por parte de este equipo directivo y se presentó la situación real, actualizada a la fecha del estado de situación respecto a esta materia”, haciéndose entrega a todos los miembros de dicha Junta de Personal de la siguiente información:

“En el Área de Gestión Sanitaria Sur de Córdoba (AGSSC), tenemos en la fecha de 22 noviembre de 2017 un total de 149 profesionales con Reducción de Jornada por Guarda Legal, frente alas 132 que teníamos autorizadas a final de 2016. De ellas, 136 son reducciones de 1/3 de jornada y el resto, 13 son reducciones de 1/2.

Del total de todos ellos, 10 están sustituidos con sustituto/a nominal al 50%; 86, están sustituidos al 33, 33% y 3 reducciones de jornada de 3 FEA de Aparato Digestivo, están cubiertas por 1 profesional EVENTUAL al 100%”.

III. De dicha información se le dio traslado a las personas interesadas que, con fecha 8 de marzo de 2018, remitieron las correspondientes alegaciones, de las que interesa reseñar:

• Que la queja 16/2872 sólo se refiere a una categoría profesional (personal de enfermería) no aportando información actualizada.

• Que, no obstante reconocer que, a la luz de los datos aportados se ha experimentado una mejora en cuanto al incremento en el número de reducciones de jornada sustituidas, “de la propia información que aporta la Dirección del Área Sanitaria Sur de Córdoba se puede extraer que, de las 149 reducciones de jornada para conciliar la vida familiar y laboral concedidas, sólo 99 se encuentran sustituidas. Existiendo por tanto 50 (33%) reducciones de jornada sin sustituir”.

• Consideran que “esta situación produce, efectos en las unidades, servicios o centros de salud en los que sus profesionales tienen reconocida una reducción de jornada” y que la causa de la no sustitución viene originada “por el coste social que tienen estas medidas conciliadoras. Un profesional con una reducción de jornada de un 50%, percibe unas retribuciones de un 60%, lo que a nivel de centro finalista se percibe como una “carga”.

Por último, reiteran:

- “Que desde la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz se solicite al Servicio Andaluz de Salud se sustituyan todas las reducciones de jornada para cuidado de hijos y personas mayores que conceda a la plantilla estructural de los centros sanitarios.

- Que desde la Oficina del Defensor del Pueblo Andaluz se solicite al Servicio Andaluz de Salud que el coste social que conlleva las reducciones de jornada por cuidado de hijos y familiares no repercuta sobre los centros sanitarios finalistas, y sea el propio SAS a nivel central quien asuma el coste de las medidas de conciliación suponen a los centros sanitarios”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria Sur de Córdoba y a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar.

La conciliación de la vida laboral y familiar es un derecho que tienen los trabajadores y trabajadoras y que deriva directamente de la Constitución Española (CE). En concreto, de su art. 14, que proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, del art. 9.2, que consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y del art. 39.1, que establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio) como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social que, igualmente, compromete a los poderes públicos a promover las acciones oportunas para procurar una conciliación efectiva de las responsabilidades laborales y familiares.

En este marco, la conciliación como un derecho de los trabajadores y trabajadoras se reconoce de forma expresa por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, estando en la actualidad plenamente garantizado por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su art. 44, con carácter general, y en su art. 56, para el personal al servicio de la Administración Pública.

En el ámbito andaluz, el Estatuto de Autonomía para Andalucía impulsa un fuerte compromiso en esa dirección al promover, en su art. 10.2, la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social, y garantizar, en su art. 15, la efectiva igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Por su parte, la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, aprobada por el Parlamento andaluz para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, dedica el Capítulo III de su Título II a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, incluyendo también el reconocimiento de este derecho en el ámbito del empleo público.

En este ámbito, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) garantiza de forma efectiva este derecho de conciliación de la vida familiar y laboral de este personal al establecer en su art. 48.1. h) un permiso:

“Por razones de guarda legal cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida”.

Para el personal estatutario de los servicios de salud, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco por el que se rige dicho personal, tras la modificación introducida por la Disposición adicional vigésima segunda.2 de la Ley Orgánica 3/2007, establece en su art. 61.2 que:

“El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.

En desarrollo de este marco legal, en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, al regular la materia de vacaciones, permisos y licencias del personal de centros e instituciones sanitarias de esta Agencia, en la Resolución de la Dirección General de Profesionales de 23 de septiembre de 2013 que aprueba el Manual de normas y procedimientos en dicha materia, establece en su art. 7 el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, en los supuestos que se concretan en el apartado 2 del mismo, en los siguientes términos:

“a) Tener a su cuidado directo un menor de 12 años, una persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida.

b) Tendrá el mismo derecho el personal que precise encargarse del cuidado directo del cónyuge o de persona con quien conviva en análoga relación de afectividad, o de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o de enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Existirá la opción de ejercitar este derecho durante el tiempo en que dicha persona permanezca en situación de incapacidad, según los informes médicos correspondientes”.

El contenido de este derecho se concreta an al art. 7.3 del referido Manual en el que se establece:

a) La “reducción de jornada de un tercio o de la mitad de la misma”.

b) La “percepción de un 80% o 60% respectivamente, de la totalidad de las retribuciones, tanto básicas como complementarias con inclusión de los trienios”.

En definitiva, la conciliación de la vida laboral y las responsabilidades familiares se configura como un derecho de los profesionales del Servicio Andaluz de Salud que se encuentra plenamente garantizado en las normas citadas y cuyo ejercicio, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en las mismas, debe posibilitarse por la Administración sanitaria adoptando las medidas que procedan para ello.

En este contexto, debe repararse que las medidas garantizadoras del ejercicio de este derecho no constituyen sólo una cuestión de orden legal sino también de orden constitucional, siendo así reconocido por el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 3/2007, de 15 de enero, en la que se señala que estas medidas de conciliación forman parte del mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia que se contempla en el art. 39 CE, pudiendo afectar también, en el caso de mujer trabajadora, al derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo del art. 14 CE.

En este sentido, también ha de tenerse en cuenta el criterio que se indica en la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2011, de 14 de marzo, al afirmar que “la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar”.

Segunda.- El tratamiento de esta problemática en la queja 16/2972.

La problemática planteada por las sustituciones de los profesionales del SAS en la provincia de Córdoba, objeto de la presente queja, no es la primera vez que se expone a esta Institución. Con anterioridad se ha tramitado en la misma la queja 16/2872 en la que se denunciaba la situación de los profesionales de enfermería de la provincia de Córdoba, por una posible vulneración de sus derechos ante la falta de sustitución nominal de la reducciones de jornada por guarda legal solicitadas por aquéllos.

En dicha queja, se planteaba por parte de los promotores de la misma tanto la “no concesión del 100% de los permisos solicitados de reducción de jornada por guarda legal”, como que “no se procede a la sustitución nominal de las reducciones de jornada autorizadas de los profesionales de Enfermería de los Centros Sanitarios de la provincia de Córdoba”.

En el curso de la tramitación de dicha queja la Administración sanitaria ponía de manifiesto la autorización de todas las peticiones de reducción de jornada por motivo de conciliación de la vida laboral y familiar, así como que el porcentaje de sustituciones realizadas no era arbitrario, sino que respondía a criterios objetivos “valorando las circunstancias concretas de la unidad asistencial afectada y de la reducción de jornada solicitada así como aquellas circunstancias de carácter estructural, garantizando siempre la correcta prestación de la atención sanitaria a los pacientes”.

Tras la valoración de estas circunstancias en su conjunto, así como la derivada de las restricciones de índole presupuestaria que venían impuestas como consecuencia de la situación de crisis económica, y teniendo en cuenta que en el art. 7.3.c) del Manual de vacaciones, permisos y licencias del personal de centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud se establece que para la concesión de la reducción de jornada por guarda legal se “atenderá a circunstancias organizativas, funcionales y asistenciales, que en cada caso se determinen”, esta Institución procedió al cierre de la queja y al archivo del expediente.

No obstante, en la comunicación de cierre que se dirigió a las personas promotoras de dicha queja se les informaba que en el caso de que nos aportasen nuevos datos procederíamos a estudiar nuevamente las cuestiones que nos habían sido planteadas por si fuese preciso interesar alguna aclaración o información añadida a la Administración que nos llevase a formular algún tipo de resolución.

En consecuencia, una vez recibida la presente queja, que contiene diferencias sustanciales con la anterior -tanto en el ámbito subjetivo del personal afectado (que incluye a la totalidad de las categorías profesionales en este caso), como en el territorial de aplicación (Área de Gestión Sanitaria Córdoba Sur), como en la petición realizada (que se intermedie con los servicios centrales del SAS para que se adopten las medidas que permitan solventar la problemática)-, y teniendo en cuenta que se mantiene la situación denunciada después del cambio de las circunstancias de índole económica-presupuestaria que han posibilitado que se inicie un proceso recuperación de los derechos del personal del sector público afectado por la situación de crisis económica, así como las circunstancias planteadas por la representación de personal de este Área de Gestión Sanitaria promotora de esta queja, se ha procedido a su tramitación y valoración de todas las circunstancias concurrentes que han llevado a adoptar la presente Resolución.

Tercera.- La sustitución de las reducciones de jornada autorizadas al personal del Área de Gestión Sanitaria Córdoba Sur.

Partiendo del marco legal expuesto, tras el análisis de los datos que obran en este expediente de queja, esta Institución valora positivamente el reconocimiento en dicha Área de Gestión Sanitaria del derecho a la reducción de jornada en todos los casos solicitados en que se cumplen los requisitos que se determinan para ello.

En cuanto a las sustituciones de las reducciones de jornadas autorizadas al personal de dicha Área, aunque se aprecia un incremento en el porcentaje de reducciones de jornada sustituidas respecto a los aportados por la Administración sanitaria de la provincia de Córdoba en la queja 16/2872 -asimismo reconocido por la representación del personal promotora de esta queja-, no puede obviarse que, como esa Dirección Gerencia indica en el informe remitido, del total de las 149 reducciones de jornada autorizadas, sólo 99 se encuentran sustituidas, lo que supone un porcentaje del 66,44%.

En la valoración de estos datos, es cierto que no puede dejar de tenerse en cuenta que las decisiones de sustitución de las reducciones de jornada tienen que adoptarse por la dirección de estos sanitarios en el ejercicio de las facultades organizativas que corresponde a esa Administración, tras la valoración de diversos factores y de circunstancias concretas, de carácter asistencial y estructural, que determinan la decisión final de sustitución o no de la reducción de jornada.

Sin embargo, ello no puede obstar a que, en el ejercicio de esas facultades, la Administración sanitaria debe tener en cuenta la realidad de las plantillas de personal de sus dispositivos asistenciales, muy ajustadas como consecuencia de la situación de crisis vivida, con tasas de reposición prácticamente congeladas durante varios años, y en las que cualquier merma de efectivos repercute directamente en el resto de la plantilla pudiendo afectar igualmente al funcionamiento de la unidad, servicio o centro asistencial a los que están adscritos los profesionales que tienen reconocida una reducción de jornada.

Tampoco debe ser un obstáculo para las sustituciones de las reducciones de jornada por guarda legal concedidas que procedieran, en términos de eficiencia y eficacia en la atención asistencial, el “coste social” que pudieran tener las mismas al haberse establecido que se percibirán el 60% de las retribuciones, en el caso de reducción de un 50% de la jornada, y el 80%, en caso de una reducción del 33%.

Este incremento neto de las retribuciones del coste del puesto de trabajo afectado por la reducción de jornada que se sustituya, y más en las actuales circunstancias de recuperación de los derechos económicos y sociales del personal del sector público afectado por la crisis que se está produciendo, no puede constituir un obstáculo para proceder a la efectiva sustitución de la misma, toda vez que ese sobrecoste derivado de la asignación de un porcentaje retributivo por encima del porcentaje de reducción de jornada, constituye un derecho reconocido por la Administración sanitaria que sigue vigente y que debe contar con el respaldo económico-presupuestario correspondiente para posibilitar su efectividad.

En este contexto, para la conjunción del ejercicio de este derecho que tiene reconocido el personal del Servicio Andaluz de Salud con las facultades organizativas y directivas correspondientes a esa Administración, sería conveniente que en el marco de la negociación colectiva, prevista en el Capítulo XIV del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se pudieran acordar criterios de sustitución de las reducciones de jornada por guarda legal, en términos de eficacia y eficiencia.

Asimismo, y a dichos efectos, consideramos conveniente que se articule una coordinación efectiva entre los servicios centrales del SAS y los periféricos que permita disponer a las Áreas de Gestión Sanitaria de los recursos necesarios para poder realizar las sustituciones que se consideren necesarias para que el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guardia legal no repercuta negativamente en el resto de plantilla y en la atención asistencial.

Además, en estas circunstancias, también consideramos que deberían ser tenidos en cuenta por esa Administración los principios instrumentales que se establecen en el artículo 3 de la Ley 40/ 2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y a los que se deben acomodar las actuaciones de las entidades públicas.

En concreto, es preciso referirse en este caso al principio de eficacia que debe informar la actuación de las Administraciones Públicas para “alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3 de la Ley 40/2015. Como se contempla en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, de 26 de noviembre de 2001, “dicho precepto se limita imponer un deber, ciertamente jurídico, de que la actuación de la Administración se encamine a esa obtención. Podríamos afirmar que nos encontramos, al hablar del principio de eficacia, ante una «obligación de simple actividad», «de diligencia» o «de medios». Con ello venimos a afirmar que la eventual disconformidad del actuar administrativo con el principio constitucional de eficacia no será predicable por la mera constatación de que con él no se obtuvo el resultado al que debió encaminarse. La vulneración nacerá en aquel instante en que dicho actuar no vaya dirigido a la obtención del resultado querido por el ordenamiento, o que sea conforme a éste; o cuando los medios, instrumentos o etapas se presenten objetivamente como indóneos para tal obtención; o cuando el resultado buscado; estando en línea con el querido por el ordenamiento, no alcance en su misma previsión los niveles que en ese momento pudieran objetivamente ser exigibles”.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección Gerencia del Área de Gestión Sanitaria Sur de Córdoba y a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, dentro del marco legal vigente, se adopten las medidas que procedan a fin de que las Áreas de Gestión Sanitaria puedan proceder a realizar las sustituciones que se consideren necesarias para que el ejercicio del derecho a la reducción de jornada por guarda legal que tiene reconocido el personal del Servicio Andaluz de Salud no repercuta negativamente en el resto de plantilla y en la atención asistencial.

SUGERENCIA: Para que, en el marco de la negociación colectiva, prevista en el Capítulo XIV del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se pudieran acordar criterios de sustitución de las reducciones de jornada por guarda legal, en términos de eficacia y eficiencia, en relación con la atención asistencial a prestar desde las Áreas de Gestión Sanitaria.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz