Recomendamos que se declare la caducidad de la licencia de actividad de un establecimiento cerrado

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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Sevilla que se incoe e impulse el procedimiento de declaración de caducidad de la licencia de actividad de un establecimiento de ocio que ha permanecido cerrado bastante tiempo.

ANTECEDENTES

La promotora de la queja nos trasladaba que:

“En el año 2014 iniciamos ante la GMU una solicitud de revocación por inactividad de la licencia con la que operaba un local ubicado en nuestro edificio. No se recibe respuesta por parte de la GMU y el local abre en 2016 (con las consiguientes molestias por ruidos y cumpliendo normativa de seguridad que da lugar a clausura por parte de Línea Verde).

Seguimos solicitando la revocación de la licencia por inactividad aportando también pruebas de esta inactividad de 2014 a 2016 y hasta Mayo de 2018 no se recibe el documento que le adjunto. A día de hoy aún no se nos ha comunicado la resolución del expediente y nadie en la GMU nos informa sobre el mismo.

Les rogaría su intermediación para saber si finalmente se ha declarado revocada la licencia ya que, aunque el local ha permanecido cerrado durante todo este tiempo, se ha informado a la presidencia de mi comunidad que próximamente se vuelve a abrir como Sala de fiestas de bailes latinos”.

El documento adjunto al que se refería la queja era una comunicación de Informe fechado en mayo de 2018, del Jefe de la Sección Licencias del Servicio de Protección Ambiental, en el que, previos los antecedentes y consideraciones que en el mismo constaban, se indicaba que:

“... la funcionaria que suscribe estima conveniente, salvo mejor criterio, que por la Dirección General se resuelva en el siguiente sentido:

1. Iniciar procedimiento de extinción de Licencia de Apertura para actividad de SALA DE FIESTAS en establecimiento sito en … , cuyo titular resulta ser … ., en virtud de lo dispuesto en el Art. 22.1.e) de la Ordenanza Reguladora de Obras y Actividades del Ayuntamiento de Sevilla.

2) Conceder trámite de audiencia por plazo de 15 días, al titular de la licencia para actividad de SALA DE FIESTAS en establecimiento sito en ... conforme a lo dispuesto en el art. 82 de la Ley 39/15 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para en su caso alegar y presentar los documentos que estimen pertinentes.

3) Dar traslado de la Resolución al titular de la actividad, a cuantos interesados obren en el expediente y a la Sección de Disciplina del Servicio de Protección Ambiental del Ayuntamiento de Sevilla”.

En definitiva, la Comunidad de Propietarios del edificio llevaba más de cuatro años esperando un pronunciamiento de ese Ayuntamiento acerca de la extinción de la licencia de sala de fiestas concedida al establecimiento sito en el sótano de dicho edificio.

Por otra parte, en relación con este asunto ya se tramitó en esta Institución en su momento el expediente de queja 13/6799, en el que incluso formulamos Resolución de diciembre de 2014 que decía, en esencia, lo siguiente:

“RECORDATORIO de la obligación de resolver del artículo 42 de la LRJPAC, así como de la obligación de actuar de acuerdo con los principios de eficacia, eficiencia, proximidad, sometimiento a la ley y transparencia previstos en la Constitución Española (art. 103.1), en la LRJPAC (art. 3) y en la LRBRL (arts. 2 y 6), garantizando el derecho a una buena administración en los términos del artículo 31 del EAA y del artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales.

RECOMENDACIÓN para que, a la mayor brevedad posible, si fuera necesario, de forma coordinada entre la Gerencia de Urbanismo y la Dirección General de Medio Ambiente, se proceda a estudiar la posible caducidad de la licencia concedida en 1998 para sala de fiestas al local sótano del inmueble sito en … , en los términos de la Ordenanza reguladora de obras y actividades del Ayuntamiento de Sevilla y teniendo en cuenta los argumentos y pruebas esgrimidos por la Comunidad de Propietarios del citado inmueble en los reiterados escritos presentados en el Ayuntamiento, notificándole la conclusión alcanzada a dicha Comunidad y a esta Institución.

Para el eventual supuesto de que se llegara, tras el estudio recomendado, a la conclusión de que la licencia concedida en 1998 no ha caducado, se formula RECORDATORIO de lo establecido en el artículo 55.1 del RPCAA, en cuya virtud las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica han de dar lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de procedimiento sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso.

En ese mismo supuesto, es decir, si tras el estudio recomendado se llegara a la conclusión de que la licencia concedida en 1998 no ha caducado y sigue siendo válida, se formula RECOMENDACIÓN para que, a la mayor brevedad posible, se proceda a realizar una inspección medioambiental con la correspondiente medición acústica del local cuando éste se encuentre generando el ruido propio de su actividad y, en función del resultado y conclusiones obtenidas, se proceda, de resultar necesario, a exigir la ejecución de medidas de insonorización y/o aislamiento del local y, en caso de incumplimiento, a incoar expediente administrativo sancionador, con las medidas provisionales y accesorias a que hubiera lugar.

Habida cuenta las circunstancias puestas de manifiesto en este expediente de queja, formulamos RECOMENDACIÓN para que, en el supuesto de que licencia otorgada a este local hubiera efectivamente caducado por las razones esgrimidas, se abra una investigación a fin de depurar las posibles responsabilidades que, en su caso, hayan de asumir quienes tuvieron la obligación de estudiar y resolver la petición de caducidad planteada desde que dicho asunto fue puesto por primera vez en conocimiento del Ayuntamiento mediante escrito.

Finalmente, por la experiencia que atesoramos en la tramitación de asuntos de esta naturaleza con el Ayuntamiento de Sevilla, formulamos SUGERENCIA para que se dé traslado de esta Resolución tanto a la Dirección General de Medio Ambiente como a la Gerencia de Urbanismo a fin de que coordinen sus actuaciones en este concreto caso y con la actuación conjunta se logre dar cumplimiento a lo que recordamos y recomendamos, se adopte una posición municipal y se dé respuesta a esta Institución”.

Esta Resolución no fue respondida por ese Ayuntamiento, pese a los varios intentos que realizamos para obtener una respuesta, por lo que con fecha de julio de 2015 archivamos aquel expediente 13/6799.

Pese a ello, la Comunidad de Propietarios afectada volvió a solicitar nuestra colaboración a cuyo efecto incoamos la presente queja 19/2670. A tal efecto, enviamos a ese Ayuntamiento petición de informe dándole cuenta de los anteriores antecedentes y significando que, lamentablemente, el problema seguía igual o peor que desde el archivo del anterior expediente, pues se había permitido que en el 2016 volviera a abrirse este establecimiento, poniendo una vez más de manifiesto las deficiencias del servicio de disciplina ambiental de ese Ayuntamiento que, sin duda, dejaban a los ciudadanos de esta ciudad desamparados ante las irregularidades que denunciaban, en algunos casos de forma insistente y desesperada.

Decíamos a ese Ayuntamiento, en nuestra petición de informe de esta queja 19/2670, que nos parecía que ya era hora de que se pronunciase sobre algo que llevaba pidiendo cuatro o cinco años una Comunidad de Propietarios afectada por una actividad muy ruidosa y que había estado cerrada el tiempo suficiente para que se declarase la caducidad de la licencia otorgada, como ponía de manifiesto el informe de mayo de 2018 que se había remitido a la propia Comunidad de Propietarios solicitante.

Decíamos, por otra parte, que no nos parecía de recibo no sólo el no adoptar la determinación que procediera y comunicarla, sino también generar una situación de retraso y espera indeterminadas en la que los afectados no sabían qué esperar o cómo actuar, limitándose a dar traslado de un informe en el que se pronunciaba el técnico en el sentido solicitado pero que no dejaba de ser más que eso, un informe, sin saber si se iba a dictar una resolución o se iba a adoptar un acto administrativo en el sentido informado. Todo lo cual, como es obvio, es absolutamente atentatorio contra los principios de seguridad jurídica y buena administración, servicio al ciudadano y confianza legítima, que tantas y tantas veces hemos recordado a ese Ayuntamiento en asuntos de disciplina ambiental y actividades.

Por ello admitimos a trámite la nueva queja y con fecha de junio de 2019 enviamos escrito solicitando ser informados sobre si ese Ayuntamiento había iniciado expediente de extinción de licencia de apertura del establecimiento objeto de esta queja y, en su caso, en qué estado de tramitación se encontraba. Asimismo pedíamos que en caso de no haber incoado aún dicho expediente, se nos informase de los motivos de ello así como si se iba a incoar o qué se iba a hacer.

Esa petición de informe la hemos reiterado posteriormente mediante nuevas comunicaciones de julio y de septiembre de 2019, y de junio de 2020, además de mediante llamada telefónica al gabinete de Alcaldía en noviembre de 2019. Sin embargo, lamentablemente hasta el momento no hemos tenido respuesta de ese Ayuntamiento.

Por otra parte, la promotora de la queja nos ha comunicado recientemente que la Comunidad de Propietarios sigue sin ser notificada de la resolución del expediente y que “Han sido muchas las ocasiones en las que, por distintas vías, nos hemos puesto en contacto con la GMU reiterándole la solicitud de revocación de la licencia por inactividad”.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido en varias ocasiones por escrito y telefónicamente, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA. A ello debe unirse la ausencia de respuesta a la Resolución formulada en el anterior expediente 13/6799.

En cualquier caso, la ausencia de informe en el presente expediente no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al concreto asunto objeto de esta queja, la novedad respecto del anterior expediente 13/6799, es que en el 2018 se emitió informe técnico de mayo de 2018 por el que una funcionaria instaba a iniciar expediente de extinción de la licencia de apertura del local sito en el sótano de la Comunidad denunciante. Sin embargo, la falta de colaboración de ese Ayuntamiento determina que en estos momentos no podamos conocer si llegó a iniciarse dicho procedimiento de extinción de la licencia.

Y, en este sentido, constando en este expediente de queja, así como en el anterior ya citado, información suficiente, hemos de entender que dicho procedimiento debió incoarse en todo caso, sobre todo si se tiene en cuenta la especial insistencia de la Comunidad de Propietarios promotora de la queja, que insta a la declaración de caducidad de la licencia.

Al respecto, hay que tener presente que el artículo 22.1 e) de la Ordenanza reguladora de obras y actividades del Ayuntamiento de Sevilla (OROA), procederá declarar la caducidad de las licencias:

«Cuando la actividad cese cierre por período superior a un año, por cualquier causa, salvo que la misma sea imputable a la Administración o seis meses en las actividades afectadas por la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.»

No se entiende, por tanto, el motivo de esta inactividad municipal en este asunto, ni tampoco la ausencia de colaboración con esta Institución en este expediente, lo cual no hace sino alimentar suspicacias y elevar la sensación de impunidad de ciertas actividades y la de desamparo de parte de la ciudadanía, que ve cómo caen en el vacío sus denuncias, quedándole como única salida acudir al auxilio judicial mediante la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra una desestimación presunta, asumiendo con ello un gasto económico y un coste psicológico impropios de cualquier mínimo estándar de buena administración, la cual, como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, viene recogido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Dicho derecho debe ser relacionado, a su vez, con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, conforme a los cuales las Administraciones Públicas deben actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

A su vez, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, incluye entre los principios generales que han de regir la actividad administrativa los siguientes:

«a) Servicio efectivo a los ciudadanos.

b) Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos».

Si aplicamos estos principios al supuesto planteado en el presente expediente y analizamos en particular la atención dada por ese ayuntamiento a las peticiones de la Comunidad de Propietarios promotora del expediente de queja, resulta difícil concluir que estemos ante un ejemplo de buena administración, pues la Comunidad precisa de un acto expreso, pues cabe recordar que el Tribunal Supremo (Sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo, sección 5ª, de 3 de junio de 2002):

“La caducidad de las licencias no opera de modo automático … . Es necesario, para su declaración, que se incoe un expediente en el que se oiga al titular de la licencia cuya caducidad se pretende. En ese expediente habrán de ponderarse las circunstancias que en él concurren a efectos de formular el pronunciamiento adecuado.

(…) El recurrente lo que puede es solicitar que se incoe el expediente destinado a tal fin, pero es evidente que la caducidad invocada no puede ser apreciada”.

Del mismo modo puede también citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, sección 5ª, de 26 de abril de 2001, conforme a la cual: “Si se dan los requisitos para la declaración de caducidad de la licencia, es obligación del Ayuntamiento declararla, con independencia de que las obras licenciadas hubieran de quedar o no fuera de ordenación”.

En consecuencia, si en el presente caso se dieran las circunstancias, debe ese Ayuntamiento declarar la caducidad de la licencia objeto de la queja.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que la actividad de ese Ayuntamiento debe regirse por los principios de eficacia, eficiencia, servicio al ciudadano, confianza legítima, seguridad jurídica y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, impulsando de oficio los procedimientos en todos sus trámites y, en lo que aquí respecta, teniendo presente el artículo 22.1 e) de la OROA, según el cual procederá declarar la caducidad de las licencias cuando la actividad cese cierre por período superior a un año, por cualquier causa, salvo que la misma sea imputable a la Administración o seis meses en las actividades afectadas por la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía. Todo ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

RECOMENDACIÓN para que se impulse el procedimiento de extinción de la licencia de actividad del local objeto de este expediente de queja, en caso de que hubiera llegado a iniciarse; o de que a la mayor brevedad posible se incoe dicho procedimiento en el supuesto de que aún no se hubiera procedido a ello, impulsándose todos sus trámites y dando cuenta de la resolución expresa adoptada a la Comunidad de Propietarios promotora de la queja.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz