Recomendamos que se garantice al personal estatutario temporal el cómputo como servicio efectivo los periodos de baja por maternidad

En esta Institución se tramita expediente de queja relativo a la no contabilización de los periodos de baja maternal/paternal como servicios prestados a los efectos de procesos de movilidad interna en el SAS.

ANTECEDENTES

I. La interesada denuncia una posible vulneración de sus derechos ante la no contabilización de los periodos de baja maternal como servicios prestados a los efectos de procesos de movilidad interna, aunque sí sean reconocidos para la contratación en la Bolsa Única del SAS y Ofertas Publicas de Empleo.

Aporta diversa documentación y manifiesta que “con fecha 19/02/2016 realicé escrito a la Comisión de Movilidad Interna del hospital y ante la Dirección del Hospital Virgen de la Victoria (se adjunta copia y respuesta), para que reconociesen dichos períodos, obteniendo declinación como respuesta en base a la Resolución de 21/06/2010 de la Dirección General de Profesionales que aprueba el pacto de selección temporal”. Con fecha 21/03/2018 nos comunica que volvió a plantear la cuestión ante la Dirección General de Profesionales del SAS sin resultado alguno.

II. Una vez admitida a trámite la queja, se solicita el correspondiente informe a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud. Tras reiterar en tres ocasiones el envío del mismo, con fecha 20 de marzo de 2019 tiene entrada en esta Institución el informe requerido en el que, tras hacer referencia a los artículos de las Resoluciones de la Dirección General de Profesionales del SAS de aplicación en la materia, concluye considerando que “está literalmente contemplado por esta normativa que estos periodos serán computados sólo a los efectos de experiencia profesional en el sistema de contratación de Bolsa Única de Empleo, no incluyendo otras situaciones como referencia... (la interesada), tal y como ya se le informó por parte de la Subdirección de Enfermería del Hospital Universitario Virgen de la Victoria”.

III. Ante la respuesta recibida, se solicitaron las oportunas alegaciones a la interesada que, fueron remitidas con fecha 9 de mayo del presente año y en las que, ante la respuesta recibida por parte del SAS referente “a la normativa que justifica la no contabilización del tiempo trabajado en forma de contrato laboral virtual durante el tiempo de baja maternal”, considera que dicha normativa “perjudica la posibilidad de conciliación de la vida familiar-laboral, dejando en situación desfavorecida a las personas que se encuentran en dicha situación” como es su caso.

Asimismo, manifiesta que con esta normativa también se vulnera su “derecho a progresar como profesional al no compatibilizar dicho período (en mi caso 120 días), que pueden suponer que pueda dejar de optar a procesos de movilidad e incluso de acceso a la condición de personal fijo por dejarme en clara desventaja frente a otras personas”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El cómputo de los periodos de baja a causa de la situación de maternidad para el personal estatutario temporal.

La Resolución de la Dirección General de Profesionales del Servicio Andaluz de Salud, de 22 de septiembre de 2017, por la que se dispone la aprobación y publicación del texto refundido y actualizaciones del Pacto de Mesa Sectorial de Sanidad, suscrito entre la Administración Sanitaria de Andalucía-SAS y las Organizaciones Sindicales representadas en la misma, el 26 de junio de 2017, sobre sistema de selección de personal estatutario temporal para puestos básicos en el Servicio Andaluz de Salud, modificada parcialmente por Resolución de dicha Dirección General de 30 de octubre de 2018, al regular las “Situaciones especiales” en las que se pueden encontrar las personas candidatas en situación de disponibles en la Bolsa de Empleo de personal estatutario temporal del SAS, establece en su art. 33 que:

“5. Las personas candidatas inscritas en bolsa de empleo temporal que se encuentren en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento temporal se encuentren disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, les será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado por la persona candidata, se garantizará el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional, pero la persona podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del Instituto Nacional de la Seguridad Social, si reúne los requisitos, el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para ello los centros deberán certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito, pero que la persona interesada no percibe retribuciones ni ejerce las funciones inherentes al mismo.

6. A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación de incapacidad temporal, coincidiendo ésta con su estado de gestación (y que así lo hayan comunicado voluntariamente al Área de vigilancia de la salud correspondiente), les será ofertado un nombramiento temporal por el sistema de selección de personal temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El nombramiento se hará efectivo al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca.

Este periodo le será computado a efectos de experiencia profesional en los procesos selectivos correspondientes.

El nombramiento ofertado se iniciará por la persona candidata una vez finalizado el permiso por maternidad, paternidad o cualquiera de las situaciones relacionadas en este apartado por el período restante”.

Esta previsión de cómputo de los periodos de baja a causa de la situación de maternidad, no se contempla, sin embargo, en las bases reguladoras de los procesos de movilidad interna convocados en los distintos ámbitos sanitarios, al interpretarse, como se indica en el informe remitido por la Administración sanitaria, que dichos periodos sólo se pueden computar “a los efectos de experiencia profesional en el sistema de contratación de Bolsa Única de Empleo, no incluyendo otras situaciones”.

Interpretación que no compartimos, por las razones que se expondrán a continuación, pues si la situación de maternidad es considerada como una situación especial a efectos de su cómputo como experiencia profesional en el proceso de selección de personal estatutario temporal, para no discriminar a la mujer en esa situación en el disfrute de sus legítimos derechos, no entendemos como esa interpretación se puede realizar en relación a un determinado derecho (contratación temporal a través de la Bolsa) y no en otros (procesos de movilidad funcional) dentro de un mismo ámbito profesional, toda vez que la causa que motiva esa “situación especial” es la misma en ambos casos.

Segunda.- El marco legal garantizador del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, por la que se reforma la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su articulado (artículos 49, 60.1, 61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), estableciéndose en su art. 49.c) que el tiempo transcurrido durante el disfrute del permiso de maternidad “se computará como de servicio efectivo a todos los efectos”.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

(...)”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

Tercera.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero; 66/2014, de 5 de mayo, 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).

Muy ilustrativa a este respecto resulta la STC 66/2014, de 5 de mayo, que en su Fundamento Jurídico II resumen la doctrina de este Tribunal respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo, afirmando que “la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.”

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también el Tribunal Constitucional que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero).

Declarándose por nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia 182/2005, de 4 de julio, que “la protección de condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

Y es que, como destaca la Sentencia de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art.14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la ya citada Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las Administraciones de establecer medidas efectivas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

Cuarta.- El principio de igualdad entre hombres y mujeres en el régimen jurídico de los empleados públicos.

Este principio de igualdad entre hombres y mujeres también está presente en todo el articulado de la norma que establece las bases del régimen estatutario de los empleados públicos, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). En este sentido, cabe citar la regulación que se contiene en los artículos 49, 60.1, 61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros, de dicha norma.

De modo más concreto, al regular los derechos individuales reconocidos al personal del sector público, establece en su art. 14.i) “el derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo u orientación sexual, religión o convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Derecho que, igualmente, se reconoce como un derecho individual del personal estatutario de los servicios de salud, en el art. 17.1.k) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que aprueba el Estatuto Marco aplicable a dicho personal.

Asimismo, en el citado art. 14 del EBEP, en su letra c), se establece el derecho de los empleados públicos a “la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad”.

Derecho que también tiene su correlato en el art. 17.1. e) del Estatuto Marco del personal estatutario que reconoce el derecho de este personal “a la movilidad voluntaria, promoción interna y desarrollo profesional, en la forma en que prevean las disposiciones en cada caso aplicables”.

En este contexto, a la hora de hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en relación con lo derechos reconocidos a los empleados públicos, ha de tenerse en cuenta que el propio EBEP, al regular el alcance de los permisos de maternidad y paternidad, establece en su art. 49.c) que, en estos casos, “el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos”.

Es evidente, por tanto, que con arreglo a este marco legal, y a la doctrina jurisprudencial referida, en el asunto objeto de la presente queja consideramos que se produce una situación de discriminación respecto del personal estatutario temporal que, en razón de su situación de maternidad o paternidad, no se le está computando como experiencia profesional los periodos de baja por dicha causa en los procesos de movilidad interna, a diferencia de lo que sucede en el sistema de contratación de Bolsa Única de Empleo en que sí se le reconoce.

Es por ello que, en este caso, consideramos que la Administración sanitaria no cumple con lo establecido en el art. 51 de la Ley Orgánica 3/2007, que le compromete, en su ámbito competencial, y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, a “remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional”.

Quinta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, como hemos señalado, cabe concluir que la negativa a reconocer a la persona promotora de la presente queja el derecho a que le sea computado como servicio efectivo los periodos de baja por maternidad en los procesos de movilidad interna, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas y doctrina jurisprudencial referidas y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes, como aduce la Administración sanitaria en su informe, de que no existe una regulación concreta de la situación planteada que posibilite el cómputo de la experiencia profesional en los procesos de movilidad funcional en estos casos, pero ello no puede obstar a que se haga efectivo este derecho, como reclama la interesada, en la resolución de estos procesos internos de movilidad. Y ello, porque el marco legal y jurisprudencial referido en el apartado precedente obliga a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de su maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la “plenitud de derechos” durante esta situación que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP al establecer que “el tiempo transcurrido durante el disfrute de estos permisos se computará como de servicio efectivo a todos los efectos”.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja al estar embarazada. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

A pesar de esta regulación legal que garantiza la no discriminación por razón de sexo al más alto nivel normativo y la consolidada doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal al respecto, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas de los derechos que corresponden a las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega el cómputo como servicio efectivo de los periodos de baja por maternidad en los procesos de movilidad interna.

En consecuencia, procedería que por parte de esa Dirección General que se adoptaran las iniciativas procedentes para garantizar la efectividad de este derecho al personal estatutario temporal en situación de maternidad.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General de Personal del Servicio Andaluz de Salud, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos invocados en el cuerpo de la presente resolución a los que se debe dar cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se promuevan las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar al personal estatutario temporal el cómputo como servicio efectivo los periodos de baja por maternidad en los procesos de movilidad interna en el ámbito sanitario.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz