Recomendamos se proceda a garantizar la percepción del complemento de productividad correspondiente a la promotora de esta queja durante los meses en que se encontraba en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, al serle denegada la percepción del complemento de productividad por parte de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, al encontrarse de baja a causa de su estado de gestación.

Tras valorar la documentación e información obrante en el expediente de queja, consideramos preciso formular Resolución a esa Administración concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la presente queja, funcionaria adscrita a la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra al habérsele denegado el complemento de productividad por encontrarse de baja como consecuencia de una situación de embarazo con riesgo de aborto que acredita.

El día 6 de mayo de 2020, la interesada envía a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo el correspondiente parte de confirmación de baja y comunica que el motivo de la misma era debido a un embarazo de riesgo por diagnóstico con amenaza de aborto, para que así constara a todos los efectos y especialmente en el cobro de la productividad.

Sin embargo, dicho complemento de productividad no fue abonado en la mensualidad de junio. Motivo por el cual, la interesada solicitó la rectificación de la nómina de dicho mes, el pasado día 3 de julio.

Dicha solicitud fue contestada el día 23 de julio de 2020 por la Jefa de Servicio de Personal de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónoma, comunicándole que hay constancia de la situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común y que a los efectos del abono del complemento de productividad, no se contemplan los supuestos de incapacidad temporal por contingencias comunes, en aplicación con lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en Materia de Hacienda Pública.

En consecuencia, la interesada interpuso queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz el 8 de septiembre de 2020 exponiendo estos hechos y fundamenta su pretensión haciendo referencia a diversas normas legales y a la Recomendación emitida por esta Institución en la queja 17/6475, en un asunto similar al que plantea, adjuntando la correspondiente solicitud y documentación presentada ante esa Consejería, así como el escrito de respuesta que le fue comunicado por la Jefa del Servicio de Personal de la misma, con fecha 23 de julio de 2020.

II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 16 de septiembre de 2020 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Secretaría General Técnica de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo.

III. Con fecha 13 de octubre de 2020 tiene entrada en esta Institución el informe solicitado, del que interesa reseñar lo siguiente:

“- Con fechas de 01/04/2020 y 04/05/2020, la reclamante aportó partes de confirmación de baja derivada de situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común.

- Con fecha de 03/07/2020, la reclamante presentó escrito en el Registro de este órgano solicitando "la rectificación de la nómina correspondiente al mes de junio y la inclusión de la productividad para su percepción en cumplimiento de una resolución de 2018 de la Secretaria General para la Administración Pública en donde reconoce el derecho a la percepción del complementa de productividad en la Situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo con riesgo".

- Con fecha de 17/07/2020, la reclamante presentó parte de alta de situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, así como parte de baja por maternidad.

- Con fecha de 23/07/2020, se emitió respuesta al escrito de 03/07/2020 en Ia que se comunicaba a Ia solicitante que este órgano gestor tuvo constancia de la situación de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, y a los efectos del abono del complemento de productividad, no se contemplan los supuestos de incapacidad temporal por contingencias comunes, en aplicación de lo establecido en el articulo 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que dispone: “Durante el periodo en que el personal se halle en incapacidad temporal por contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones de carácter variable, ni aquellas otras cuya percepción se encuentre condicionada por la efectiva prestación del servicio”.

Que a la vista de todo Io anterior, y según se puede comprobar de Ia documentación aportada, este órgano únicamente tuvo constancia de la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común de la solicitante, por lo que no se procedió al abono del complemento de productividad en cumplimiento a lo establecido en el anteriormente citado articulo 14.1.4ª de la Ley 3/2012”.

IV. Con fecha 25 de octubre de 2020 la interesada formula alegaciones al informe remitido por Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo reiterando su disconformidad con el mismo, así como en los argumentos ya expuestos en que fundamentaba su pretensión.

Por último, a requerimiento de esta Institución, con fecha 9 de diciembre de 2020 remite a esta Defensoría copia del parte médico de Baja expedido, el 2 de diciembre de 2019, en el que consta de modo expreso, en el apartado correspondiente al Diagnóstico, el código “CIE 10 - Amenaza de aborto”.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Secretaría General Técnica de la Consejería Empleo, Formación y Trabajo Autónomo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal garantizador del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su articulado (artículos 49, 60.1,61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), garantizándose en su art. 49.c) “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria” durante el periodo de maternidad.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

(...)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2.a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

“1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

Segunda.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; y 182/2005, de 4 de julio).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 41/2002, de 25 de febrero, 175/2005, de 4 de julio; 214/2006, de 3 de julio; y 342/2006, de 11 de diciembre).

Y es que, como destacan las Sentencias de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre y 2/2017 de 16 de enero, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo,contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96), consideró que “el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto,comparten la especificidad de este estado”.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En esta misma sentencia, vemos las pautas del análisis jurisprudencial constitucional de las denuncias de discriminación. Se indica, al respecto, que el órgano judicial no puede limitarse a valorar si existe una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al artículo 14 CE.

Fundamentada en la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de marzo de 2014, alude a la necesidad de que la Administración neutralice una posible vulneración del principio de no discriminación del artículo 14 CE.

En igual sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/2016, de 3 de octubre, afirmando que "la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo"

En aplicación de esta doctrina, resulta también significativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante en avanzado estado de gestación a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida. Aprecia el Tribunal Supremo en este caso concreto que: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.

Tercera.- La percepción del complemento de productividad en situaciones de no desempeño del puesto de trabajo.

El EBEP, al regular los derechos retributivos de los empleados públicos, establece, en su art. 24.c) una retribución complementaria equiparable al complemento de productividad que retribuye “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo, y el resultado o resultados obtenidos”, y cuya cuantía y estructura se remite a la regulación de “las correspondientes leyes de cada Administración Pública”.

Dicha regulación incorpora los criterios definitorios del complemento de productividad que se establecen en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y en el art. 46.3.c) de la Ley 6/1985,de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al definir dicho complemento como el destinado a “retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo”.

Para el desarrollo del citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio, por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del Complemento de Productividad, para su aplicación al desempeño por parte del personal funcionario de sus puestos de trabajo y “siempre que ello determine una mayor y mejor calidad en la prestación del servicio”.

De esta regulación legal cabe considerar que, a diferencia del complemento específico que tiene una naturaleza eminentemente objetiva inherente al puesto de trabajo que se desempeña, el complemento de productividad se configura como una retribución complementaria de carácter subjetivo e individual que se reconoce al personal funcionario para retribuir determinadas circunstancias, demostrativas de su especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad, y ello porque durante ese periodo no se desempeñan de manera efectiva los cometidos que definen los puestos de trabajo. Y, como se precisaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, durante ese período “no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el preceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo”.

No obstante, con el paso del tiempo, esta doctrina jurisprudencial general de considerar que “cuando no se produce el supuesto de hecho de prestación del servicio, no cabe la retribución del complemento por productividad” ha ido matizándose en la práctica en función de las características concurrentes en las distintas situaciones que motivan la imposibilidad de desempeño del puesto de trabajo.

Así, siguiendo el razonamiento que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, la Sentencia del TSJCV de 2 de junio de 1999 no considerada justificada la exclusión de la percepción del complemento de productividad “en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias”, frente a otras situaciones variopintas,entre las que se incluye alguna de carácter voluntario, en las que sí se reconoce (En la misma línea la Sentencia del TSJCM de 26 julio de 2004 y las Sentencias del TSJCV 14 de Marzo y 27 de Abril, de 2005).

En esta línea, en el ámbito europeo, encontramos el artículo 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que "deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales".

En aplicación de esta doctrina, la propia Administración de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 7 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 7 de julio de 2008, entre dicha Administración y las Organizaciones Sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de la misma, sobre derechos de representación y sindicales, garantizándose en su Cláusula Segunda. 4, sobre Permisos sindicales, que: “Quienes disfruten de estos permisos permanecerán en situación de servicio activo y conservarán todos los derechos profesionales que sean de aplicación, incluidos los de carácter retributivo, a cuyo efecto se considerará integrado en dicho concepto el complemento de productividad, el cual se calculará en función de la productividad media que se perciba en la unidad o centro a que esté adscrita la persona a quien se concede el permiso”.

Asimismo, en el supuesto de maternidad, como se pone de manifiesto en las jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que haremos referencia a continuación, es preciso tener en consideración sus especiales características, vinculadas a su especial protección, que pueden justificar que el personal funcionario afectado pueda percibir productividad, aún cuando no exista efectivo desempeño del puesto de trabajo que permita valorar el especial rendimiento en ese período, o la actividad extraordinaria.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja por embarazo de riesgo. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, dictada en el recurso de casación núm 283/2015, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de

En definitiva, como se afirma en el punto 3 de las Conclusiones del Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 20 de septiembre de 2007, relativo a la naturaleza jurídica del complemento de productividad y supuestos en que procede su reconocimiento, ”determinadas situaciones de no desempeño del puesto de trabajo -como la maternidad y los liberados o relevados de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales-, no producen la exclusión de su percepción, debido a sus características y a la trascendencia de los derechos e intereses que se protegen, (...)”.

Cuarta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la negativa a reconocer a esta empleada pública el derecho a percibir el complemento de productividad durante la situación de embarazo de riesgo en que se encontraba, en su proceso de maternidad, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

No pueden ser tenidos en cuenta, a este respecto, los motivos alegados por esa Secretaría General Técnica de que sólo tuvo conocimiento de una situación de IT por enfermedad común de la interesada ya que ésta, en reiteradas ocasiones, comunicó a esa Consejería el motivo real de su baja -por “amenaza de aborto”- que figuraba en el diagnóstico del parte de baja inicial y que tendría que ser conocido por esa Administración o, cuando menos, comprobado -al igual que ha hecho esta Defensoría-, ante las repetidas alegaciones realizadas por dicha funcionaria.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas y doctrina jurisprudencial referida y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes de que, a efectos de prestaciones de Seguridad Social, la situación de embarazo de riesgo está considerada como enfermedad común, no considerándose como una de las situaciones protegidas contempladas en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que regulan estas prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 31.2). Y que, asimismo, tampoco se encuentra incluida en la situación especialmente protegida por riesgo durante el embarazo que regula el art. 186 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Sin perjuicio de ello, esta situación fue ya fue analizada por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales, en su Resolución de 15 de abril de 2015, considerando que: “las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección”.

Este razonamiento le lleva a afirmar, al comparar esta situación con la de riesgo durante el embarazo del art. 186 del vigente TRLGSS, que: “su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 667/2011, de 17 de octubre.

En la misma línea, esta Institución considera que dicha discriminación es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo dentro de un proceso de maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la“plenitud de derechos económicos” durante esta situación y que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP.

Y es que, a pesar de esta regulación legal y consolidada doctrina jurisprudencial que garantiza la no discriminación por razón de sexo, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas para la percepción integra de sus derechos económicos por parte de las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega la percepción del complemento de productividad en la situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo de riesgo.

Durante dicha situación, al tener la consideración de incapacidad temporal por contingencia común, no se estaba reconociendo el derecho al abono del complemento de productividad, como nos traslada esa Administración, en aplicación de lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, antes transcrito.

Esta práctica, como poníamos de manifiesto en la Resolución de la queja 17/6475, consideramos que afecta al derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo que consagra el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y en las Directivas comunitarias sobre esta materia, así como lo establecido en al art. 49.c) del EBEP al no reconocérsele, durante dicha situación, la plenitud de los derechos económicos que, en su condición de empleada pública, le garantiza dicho precepto.

Por todo ello, en la Resolución que formuló esta Institución en la referida queja, concluíamos recomendando a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública que: se promovieran “las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación”.

En repuesta a dicha Resolución, con fecha 13 de diciembre de 2018, la Secretaría General para la Administración Pública nos remite la oportuna contestación aceptando la recomendación formulada, y en la que se nos comunica lo siguiente:

“(...) En conclusión, aplicando el mandato legal de interpretar y aplicar las normas jurídicas de acuerdo con el principio de igualdad de trato y de oportunidades, así como de eliminar cualquier discriminación retributiva por razón de sexo, la necesaria consecuencia es que las empleadas públicas en situación de IT durante el estado de gestación o lactancia, tienen derecho a la percepción del complemento de productividad.

Del presente escrito se dará traslado a los órganos responsables de la gestión de personal de todas las Consejerías para que actúen en consecuencia cuando concurran supuestos como el presente, y se ocupen también de difundirlo a las entidades dependientes.

Esta Secretaría General para la Administración Pública remitirá el presente Oficio al Servicio Andaluz de Empleo para que lleve a cabo las actuaciones necesarias en relación con la interesada”.

En consecuencia, procedería que por parte de esa Secretara General Técnica que se adoptaran las iniciativas procedentes para garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación y evitar que se les discrimine a causa de su proceso de maternidad.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art.29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales: De los preceptos contenidos en el cuerpo de la presente Resolución y a los que se debe dar debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se adoptaran las iniciativas oportunas que procedan en orden a garantizar la percepción del complemento de productividad que pudiera corresponder a la persona promotora de esta queja durante los meses en que se encontraba en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz