Recordamos al Ayuntamiento que los establecimientos hosteleros sin licencia deben ser clausurados

Recordamos al Ayuntamiento de La Guijarrosa que los establecimientos hosteleros sin licencia deben ser clausurados hasta que no sean completamente legalizados y le instamos a que, una vez obtenga la preceptiva licencia el establecimiento que es objeto de queja, se reconsidere el horario de veladores por el ruido que genera en las personas que residen en el entorno.

ANTECEDENTES

La promotora de este expediente se quejaba, en esencia, de que justo frente a su domicilio se encuentra el denominado […] de esa localidad, y que respecto al mismo: “(…) se le da un uso de bar con un horario que considero excesivo y que quien menos van a usar sus servicios son las personas a las que va destinado”.

Añadía que: “Este centro abre a las 6:00 h para darle uso a los cazadores y otros trabajadores que desde esa hora están en la terraza hablando, fumando y bebiendo como si fueran las 12 de la mañana y ha llegado a cerrar entre semana a la 1 de la madrugada; si una persona tiene que madrugar, no puede descansar hasta que cierra y si no tiene que madrugar al día siguiente, ya se encargan ellos con sus gritos de que sí lo haga”.

La afectada expuso esta situación mediante instancia presentada en ese Ayuntamiento el día 22 de septiembre de 2022, registro de entrada número [...], en el cual solicitaba: “que el horario de apertura de dicho centro, no interfiera en el derecho al descanso y se rija a lo establecido para las características del centro que representa, un hogar para uso y disfrute de nuestros mayores”.

Admitida a trámite esta queja, solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento y, en especial, preguntamos si el denominado [...] de esa localidad tenía licencia y calificación ambiental favorable para la actividad de hostelería y si disponía de licencia para terraza de veladores.

En respuesta hemos recibido oficio del Secretario General con registro de salida [...], de 14 de abril de 2023, acompañado de informe de Alcaldía (informe 2023-[...], registro de entrada [...]/2023, fecha 16 de febrero de 2023), del que se desprende lo siguiente:

.- Que tras inspección realizada al establecimiento por la Unidad de Policía de la Junta de Andalucía, Delegación del Gobierno, en fecha 11 de junio de 2021: “se constata por parte de la entidad local, que el edificio objeto de este informe carece de la preceptiva licencia de apertura y expediente de calificación ambiental”.

.- Que tras revisar la documentación que obra en el inventario municipal sobre dicha instalación: “no se tiene constancia de que se tramitase licencia de apertura del establecimiento tras su construcción y puesta en servicio, todo ello con anterioridad a la fecha de constitución de la E.L.A. de La Guijarrosa, y posterior constitución del municipio de La Guijarrosa”.

.- Que una vez se tuvo constancia de la inexistencia de licencia de apertura “se procede, por parte del ayuntamiento a iniciar los trámites oportunos para proceder a la legalización de la actividad”, previéndose que: “se contemplen y regularicen las actividades que se desarrollan actualmente: Centro de mayores y Bar”.

.- Que vista la necesidad de regularizar la actividad, se procedió en el ejercicio 2022 a iniciar expediente de contratación de servicios de “Proyecto de Legalización de Actividad en el [...]”, financiándolo con cargo al programa “Plan Córdoba 15, ejercicio 2022”. En este sentido, se nos daba cuenta de la tramitación llevada a cabo:

1.- Firma Convenio Plan Córdoba 15...........................29 de julio de 2022

2.- Memoria Técnica de Necesidades..........................18 de octubre de 2022

3.- Relación de ofertas recibidas...............................Noviembre de 2022 (se omite la fecha exacta)

4.- Decreto ratificación validación de proyectos.......24 de noviembre de 2022

El quinto y último trámite del que se nos daba cuenta era de fecha 21 de diciembre de 2022, consistente en :«Decreto adjudicación contrato menor “Redacción de Proyecto de Legalización de Actividad”-[...]».

También se nos informaba que: “El proyecto de legalización, contemplará las obras que fuera preciso realizar para adecuar a normativa vigente, como podrían ser tras una primera evaluación, la sectorización en materia de incendios, diferenciación de usos, mejoras en accesibilidad, y adecuación a normativa sanitaria”.

Se indicaba también en el informe que: “no se descarta por lo tanto, la necesidad de realizar obras con el fin de adecuar el establecimiento a la normativa técnica y sectorial vigente que le sean de aplicación a la actividad” y que dichas obras serán objeto de contratación conforme a la Ley de Contratos del Sector Público.

Igualmente, consta en el informe que: «Se prevé conjuntamente con la tramitación del expediente de legalización de la actividad, dotar a la instalación del uso de “Bar con cocina”»; y que para ello, dentro del programa Córdoba-15, se encarga proyecto de “adecuación de aseos y ampliación de cocina”, para el [...].

Actualmente, sigue el informe: “dicho proyecto se encuentra redactado. Esta separata tendrá en cuenta la redacción del proyecto de legalización, formando parte del expediente de legalización de actividad y aplicando las medidas correctoras que ambos proyectos identifiquen”; igualmente, se nos informaba que las obras de adecuación de aseos y ampliación de cocina se encontraban en fase de licitación, con cargo a un programa de Diputación de Córdoba de eliminación de barreras arquitectónicas, previéndose su comienzo a lo largo del segundo trimestre del año 2023.

Se reconocía en el informe que el establecimiento tiene terraza de veladores cuyo horario es el mismo del establecimiento principal, y que tras la queja de la Sra. ...: “se dan indicaciones a Alcaldía a Dña. … , gestora actual del [...], las siguientes indicaciones: 1. El horario de apertura de los veladores no podrá ser anterior a las 6:00 am. 2. El horario de apertura del establecimiento se podrá mantener en las 6:00 am.”

Finalmente, se nos daba cuenta que desde Alcaldía se mantuvo reunión con el colectivo de cazadores y empresas del sector agrícola que visitan el lugar en la franja horaria que va de las 6 a las 9 AM: “con el fin de que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento, acordando que se reduzca la permanencia de personas en la plaza que acuden al establecimiento en esa franja horaria”.

También se nos informaba que el [...]: “es el único sitio de esparcimiento, reunión y convivencia, del que disfrutan actualmente las personas mayores del municipio, siendo los más perjudicados por enfrentamientos entre terceros”.

En su momento dimos traslado de este informe a la promotora de la queja, que ha formulado, en esencia, las siguientes alegaciones (adjuntamos copia):

.- Que en el establecimiento se desarrollan: “eventos con música, incluidos música en directo, montando un tablado y poniendo mesas incluso en la carretera, cortando la misma para dichos eventos. El horario máximo de cierre nunca es respetado, sin ir más lejos este pasado sábado tuvieron un evento en el que reunieron a unas 200 personas según ellos mismos indicaron a los miembros internamente. Con lo que sí tiene música y esto es habitual . El 27 de julio y el 8 de agosto tienen previstos los próximos”.

.- Que no es cierto que en el Ayuntamiento no se tenga constancia de las quejas, ya que éstas fueron innumerables.

.- Que el establecimiento instala una terraza, en la parte frontal, orientada a la plaza que le da acceso desde [...]. El horario de esta terraza es el mismo que el del establecimiento durante todo el año.

.- Que: “si para el alcalde resolver el problema es indicarme que esta señora se tiene que ganar la vida aun sabiendo que no tiene licencia de apertura, no tiene cocina adecuada para bar, tiene conocimiento del problema no solo por varias reuniones con el que realice, también con una instancia entregada en el ayuntamiento que nunca me respondió y no me garantiza que dejen de realizar en las instalaciones comportamientos por cívicos....creo que el concepto de resolver es distinto al que yo conozco”.

A la vista de estos Antecedentes, es preciso hacer las siguientes

CONSIDERACIONES

La presente queja, como se puede apreciar, versa sobre el ruido que genera una actividad hostelera que se desarrolla en el denominado [...], con terraza de veladores, que denuncia una vecina, reconociendo ese Ayuntamiento que -tanto a fecha del informe como anteriormente- no tiene licencia -ni para la actividad principal de bar ni para la terraza de veladores-, que fue denunciado en su momento por la autoridad policial, y que en vista de esta situación se estaba tramitando su legalización.

Desde esta perspectiva únicamente cabe concluir que se ha denunciado una actividad sin licencia y, por tanto, que se puede calificar como “clandestina”, calificativo reiteradamente utilizado por la jurisprudencia, cuyo impacto acústico es el motivo de la queja en esta Institución y de la previa denuncia en ese Ayuntamiento. Y por ello, resulta verdaderamente sorprendente que esa Alcaldía, lejos de adoptar las medidas para hacer cesar o clausurar el establecimiento mientras se desarrolle sin licencia o sin legalizar, viene a justificar su permisividad y tolerancia en que: “es el único sitio de esparcimiento, reunión y convivencia, del que disfrutan actualmente las personas mayores del municipio, siendo los más perjudicados por enfrentamientos entre terceros”.

Sorprende también sobremanera que se quiera tratar como legal a este establecimiento sin licencia, “dando indicaciones” a la gerente del [...] para que cumpla los horarios establecidos en la normativa para establecimientos con licencia, ofreciendo una especie de “carta de legalidad momentánea” para que parezca lo que hasta el momento no es -un bar con licencia-, al menos hasta que no obtenga su legalización.

Y finalmente, por si todo lo anterior no fuera suficiente, nos parece verdaderamente “singular” que la Alcaldía haya tomado la iniciativa de mantener una reunión con el colectivo de cazadores y empresas del sector agrícola que visitan el establecimiento en la franja horaria que va de las 6 a las 9 AM: “con el fin de que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento, acordando que se reduzca la permanencia de personas en la plaza que acuden al establecimiento en esa franja horaria”.

Es decir, que se pide a los clientes de un establecimiento hostelero sin licencia que mantengan una actitud cívica, o que reduzcan su presencia, pese a que la actividad a la que acuden, mientras no obtenga licencia y calificación, no es legal.

Comprenderá ese Ayuntamiento que a esta Institución le resulte paradójica esta situación pues lo que hubiera podido esperarse de esa Alcaldía, sobre todo después de haber recibido la denuncia de la policía autonómica y de la vecina, es la incoación del preceptivo procedimiento administrativo sancionador y la clausura del establecimiento de bar hasta que hubiese obtenido la legalización preceptiva. Sobre todo, insistimos, teniendo en cuenta que hay denuncias de la policía y de la vecina y que el perjuicio -en términos de contaminación acústica- parece más que constatado, como bien se concluye al reconocer esa Alcaldía que ha pedido al colectivo de cazadores y empresas del sector: “que tomen conocimiento del perjuicio que generan tanto a vecinos como al propio establecimiento”.

En consecuencia, mientras la actividad no se haya legalizado, no vemos razón alguna para mantenerla abierta.

Recuerda la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, de 23 de noviembre de 2010) que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas.

De otra parte, recuerdan infinidad de Sentencias que el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia administrativa implican un acto tácito de otorgamiento de licencia, debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo.

Por tanto, mientras no se obtenga la completa legalización del establecimiento hostelero objeto de queja, debe procederse de forma inmediata a la clausura del mismo, sin más demoras injustificadas, no permitiendo más, por la vía de la inactividad y tolerancia, una situación ilegal que, además, podría estar generando otros riesgos, por ejemplo sanitarios, al no haber existido hasta el momento control alguno dado que estamos ante un bar sin licencia y, por tanto, ajeno a cualquier control administrativo.

Dicho de otra forma, la ilegalidad de un establecimiento no puede ser justificada de ningún modo por quien tiene la competencia exclusiva de policía de actividades y protección contra la contaminación acústica, que en este caso es el propio municipio y a la cabeza del mismo el Alcalde. Ninguna circunstancia justifica la irregularidad, ni siquiera la (supuesta) inexistencia de otros sitios “de esparcimiento, reunión y convivencia” para personas mayores. Esta situación es contraria a los elementales principios de legalidad y seguridad jurídica que rigen nuestro ordenamiento y a los que más adelante volveremos a referirnos.

Este reconocimiento lleva implícito, por otra parte, un reconocimiento de un mal funcionamiento de la Administración y la conexión con los principios de la responsabilidad patrimonial si la afectada decidiera emprender una reclamación por el perjuicio que se le ha ocasionado tolerando de forma pública y notoria un bar sin autorización.

Hay que recordar, por otra parte, que el artículo 41 de la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I (entre las que se encuentra la actividad de bar) y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente.

Por su parte, el artículo 42 de la misma Ley señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

También debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la citada LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

De acuerdo con esta normativa, el Ayuntamiento de La Guijarrosa está obligado por Ley a exigir al establecimiento objeto de esta queja que tramite el preceptivo trámite de Calificación Ambiental y que se obtenga una Resolución municipal favorable, todo ello de conformidad con la citada LGICA y con el vigente Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, aprobado por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre (RCAA).

Mientras no tenga estas autorizaciones, se tratará, sin duda, de una actividad ilegal y clandestina que debe ser clausurada. Y aunque ya se ha iniciado esa tramitación, según se nos informa, esto no hace desaparecer la irregularidad durante el tiempo anterior en el que se ha permitido la actividad pese a conocer que no se debió permitir.

Finalmente, queremos hacer mención al horario de la terraza de veladores, pues ese Ayuntamiento nos ha informado que en este caso “se mantienen los mismos horarios que en el establecimiento durante todo el año”, y que desde Alcaldía se dieron indicaciones a “la gestora actual del Hogar del Pensionista” para que el horario de apertura del establecimiento y de los veladores no fuera anterior a las 6:00 am.

Precisamente este era uno de los motivos de queja, la presencia de cliente en los veladores a unas horas que podríamos calificar de “intempestivas”, las 6 de la mañana, horario de descanso y que fácilmente se podrá considerar violentado. A este respecto, lo que dice el Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre, es lo siguiente:

«Artículo 22. Horarios de las terrazas y veladores de los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento.

Los horarios de terrazas y veladores para exclusivo consumo de comidas y bebidas instalados en la vía pública y otras zonas de dominio público, anexos o accesorios a establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, así como en las superficies privadas abiertas o al aire libre o descubiertas que formen parte de los establecimientos de hostelería y de ocio y esparcimiento, se determinarán por los Ayuntamientos correspondientes, compatibilizando su funcionamiento con la aplicación de las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía, con las siguientes limitaciones:

a) No podrán superar los márgenes de apertura y cierre generales previstos para cada tipo de establecimiento de hostelería o de ocio y esparcimiento.

b) En ningún caso el límite horario para la expedición de bebidas y comidas en dichos espacios podrá exceder de las 2:00 horas, debiendo quedar totalmente desalojados y recogidos, como máximo, en el plazo de media hora a partir de ese horario límite.»

Este artículo no exige que el horario de los veladores sea, en todo caso, el mismo que el de apertura del establecimiento principal al que dan servicio, sino que dice que “no podrá” superarlo. Pero que ello corresponde al Ayuntamiento: “compatibilizando su funcionamiento con la aplicación de las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía”. No es fácil compatibilizar una terraza de veladores concurrida a las 6 de la mañana, con el descanso de quienes residen en su entorno, conclusión que parece bastante lógica y de sentido común, por lo que el horario de los veladores deberá ser objeto de valoración por ese Ayuntamiento a fin de retrasar su apertura y hacerlo verdaderamente compatible con “las normas vigentes en materia de contaminación acústica y medioambiental en general y garantizando el derecho a la salud y al descanso de la ciudadanía”.

Con estas circunstancias, la inactividad de ese Ayuntamiento, pese al conocimiento de la situación del bar objeto de queja, supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3 de la LRJSP.

RECOMENDACIÓN 1. - para el supuesto de que aún no se haya tramitado completamente la legalización del bar objeto de queja, situado en el [...] de esa localidad, se proceda previos trámites legales oportunos a su clausura, hasta que obtenga la completa legalización, incluida la calificación ambiental.

RECOMENDACIÓN 2. - para que, en todo caso, una vez obtenga este bar la autorización, se reconsidere el horario de instalación de veladores y se autorice uno que sea verdaderamente compatible con el descanso de las personas que residen en el entorno del [...].

RECOMENDACIÓN 3. - al objeto de que, en todo caso, incluso si ya ha obtenido las licencias preceptivas y ha completado su legalización, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la incoación del expediente sancionador que corresponda por la infracción administrativa que supone el desarrollo de una actividad sin licencias ni autorizaciones.

Consideramos que ésta es la única forma de cumplir con la legalidad vigente y hacer compatibles los intereses de las personas afectadas, sometiendo las actividades empresariales al ordenamiento jurídico para que, en su desarrollo, no se vean vulnerados los derechos de terceras personas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz