Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 09/2788 dirigida a consejería de Hacienda y Administración Pública, Secretario General para la Administración Pública
ANTECEDENTES
El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja presentada, fue la posible discriminación de la que habría sido objeto una funcionaria interina por su pase a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta, sin posibilitar hacer efectivo su reincorporación nuevamente a la situación de interinidad, en su caso, conservar el derecho a la rehabilitación en su condición de funcionaria interina de producirse una mejoría tras la revisión de la incapacidad ante de dos años, de conformidad con lo regulado por el artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
La interesada venía prestando servicios como funcionaria interina, en la Administración de la Junta de Andalucía desde finales de 1988 hasta Septiembre de 2005, fecha en que se produce la baja por Incapacidad Temporal, que agotaría 18 meses después, en marzo de 2007, resolviéndose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, con la posibilidad de revisión por agravación o mejoría, permitiéndose la reserva del puesto de trabajo durante 2 años (Estatuto de los Trabajadores).
Con fecha 23 de abril de 2009, la interesada presenta escrito ante el responsable de su centro de trabajo donde tiene reservada su plaza, solicitando la prórroga en la reserva del puesto de trabajo y, en su caso, la posibilidad de compatibilizar la jubilación con un trabajo a tiempo parcial.
Posteriormente, y tras una petición formulada por interesada sobre la revisión de su Invalidez, el INSS a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades resuelve mantener el inicial Grado de Discapacidad.
Ante esta nueva resolución, la interesada solicita una prórroga en la reserva de su puesto de trabajo, por encontrarse aún en tratamiento, obteniendo como respuesta por el centro directivo en la que estaba destinada y tenía puesto reservado, que procedería a la regularización en el Registro General de Personal de la situación de Cese actual en la que se encontraba (Incapacidad Temporal sin pago delegado) por la baja definitiva en la Junta de Andalucía, de conformidad con lo preceptuado en los arts., 63.c) y 67.1c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 10.3 del mismo.
En la tramitación de este expediente hemos contado con las colaboraciones del Centro Directivo en el que estaba destinada la trabajadora y de la Secretaría General para la Administración Pública, mediante informe emitido al respecto con fecha 4 de agosto de 2009, del que transcribimos literalmente lo siguiente:
“ El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone en el apartado 1 de su art. 1º “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,denominada empleador o empresario”.
Y a continuación en el apartado 3, del citado art. 1º establece “ Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias”.
Para los funcionarios públicos una declaración de incapacidad permanente conlleva la pérdida de la condición de funcionario, así queda preceptuado en los arts. 63.c) y 67.1c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 10.3 del mismo texto legal que dispone “el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento”.
CONSIDERACIONES
Primera.- Son numerosas las Sentencias que se han pronunciado sobre la no aplicación del derecho laboral a los funcionarios de carrera y, por ende, al funcionario interino, concluyéndose que opera la exclusión constitutiva del art. 1.3.a) del Estatuto de los Trabajadores, pues aunque estén presentes las notas de voluntariedad, ajenidad, retribución y de dependencia, quedan excluidas del ámbito del Estatuto de los Trabajadores la relación de servicios de los funcionarios públicos y la del personal al servicio de la Administración Pública cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Esta diferenciación en la aplicación de este precepto estriba en la distinta naturaleza legal de unos y otros.
Segunda.- La naturaleza de la condición de interino viene determinada por la temporalidad, frente al elemento de permanencia e inamovilidad de los funcionarios de carrera, por cuanto que el interino ocupa un puesto de trabajo por razones de urgente necesidad y en tanto no sea provisto por funcionario de carrera. Sin embargo, esta característica de la perentoriedad en la prestación del servicio, condicionada a la subsistencia de la necesidad o urgencia y a la provisión del puesto por funcionario de carrera, se debilita cuando se trata de un interino cuya vinculación de servicio con la Administración supera cierto tiempo - en el caso de la promotora de la queja más de 18 años - no resultaría contraria a la naturaleza de su relación la suspensión temporal de las obligaciones recíprocas de desempeño de su puesto por parte del interino, y retribución de los servicios por parte de la Administración.
Tercera.- Es evidente que en los últimos años se ha producido una evolución legislativa en materia de funcionarios interinos encaminada a lograr una equiparación entre los funcionarios de carrera y los funcionarios de interinos. Así, prueba más evidente de ello, fue el artículo 24 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 1993, Ley 39/1992, que estableció la retribución de estos funcionarios interinos al 100%, tanto en las retribuciones básicas como en las complementarias; los numerosos acuerdos celebrados entre Administración y Sindicatos, entre ellos el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Administración General de la Junta de Andalucía, de 18 de Junio de 2004, sobre la concesión de permisos sin retribución al personal interino; y, como última, con la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado, que ha introducido a través de su artículo 25.2, una modificación sustancial en las retribuciones básicas del personal funcionario interino/a, en el sentido de ampliar el derecho al percibo de los trienios a éste colectivo y, por consiguiente, el reconocimiento de los servicios prestados antes de la entrada en vigor de la citada Ley.
Cuarta.- De acuerdo con lo establecido en el art. 10.5 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, el personal interino, al no tener, a diferencia del funcionario, derecho al cargo, no puede conservar el derecho a la rehabilitación en su condición.
Para los funcionarios/as públicos una declaración de incapacidad permanente conlleva la pérdida de la condición de funcionario/a, así queda preceptuado en los arts. 63.c) y 67.1c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 10.3 del mismo texto legal base.
No obstante, el artículo 68 del citado Estatuto reconoce el derecho del funcionario a solicitar la rehabilitación en su condición, ante una declaración posterior que lo considere apto para el trabajo.
Quinta.- La disposición derogatoria del Estatuto Básico del Empleado Público no es absoluto, sino que viene determinado por lo previsto en el apartado tercero de su disposición final cuarta y que el legislador, al igual que no ha dispuesto una entrada en vigor automática de todas las disposiciones del Estatuto, tampoco ha optado por una derogación automática de la normativa vigente en materia de Función Pública, sino que determinadas disposiciones mantendrán su vigencia «hasta que dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo» y «en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto Básico del Empleado Público tiene naturaleza de Ley básica necesitada de un desarrollo legislativo ulterior tal como en él se prevé.
Por cuanto antecede, de conformidad y en aplicación de lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos a la Secretaría General para la Administración Pública, la siguiente
RESOLUCIÓN
SUGERENCIA ÚNICA.- Adoptar las medidas oportunas para extender el derecho reconocido por el art. 68 del Estatuto Básico del Empleado Público, sobre rehabilitación en su condición de funcionario, al personal interino que extinguió la relación de servicios como consecuencia de jubilación por incapacidad permanente para el servicio, ante una declaración posterior que lo considere apto para el trabajo.
Lo anterior por las razones motivadas y previo acuerdo adoptado por la Mesa Sectorial de Administración de la Junta de Andalucía, en ejercicio de las atribuciones que le confieren los artículos 36 y siguientes de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
Con dicha actuación, se avanzaría en los derechos de los funcionarios interinos en los mismos términos que al personal funcionario y que sin duda se incorporarán en el desarrollo legislativo del citado Estatuto Básico y la aprobación de la nueva Ley de Función Pública Andaluza, salvo aquellos que no sean adecuados a la naturaleza de su condición.
José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz
7 Comentarios
Hola. Tengo una incapacidad permanente absoluta concedida desde hace más de tres años. Anteriormente fui interino en el servicio andaluz de salud durante 12 años. Si en alguna revisión de la seguridad social futura me quitan la incapacidad permanente absoluta por mejoría, ¿tengo derecho a rehabilitación de mi puesto estatutario aunque fuera interino?
Las incapacidades permanente pueden revisarse y mantenerse el grado o, modficiar a una incapacidad permanente total o a no tener grado. Para ello debe de haber una mejoría que permita realizar las funciones, y siempre podrás presentar reclamación previa contra el acuerdo. , Después de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (que da nueva redacción al artículo 10 del EBEP, punto 4, segundo párrafo) y los procesos de estabilización del empleo temporal que se han convocado, no nos ha llegado ninguna queja sobre este tema por lo que no podriamos darte una respuesta concreta. En todo caso puedes consultarlo a tu organo de personal.
Un saludo.
Buenos días;
Mi nombre es María José, y soy funcionaria interina en la Administración de Justicia desde 2008, con sucesivos ceses y toma de posesión, mi ultima toma es del 03/03/2017 y cese 02/11/2021 por una incapacidad permanente Total para la profesión habitual, que en ese momento es de Tramitadora Procesal y Administrativa, la administración de justicia me ceso como jubilada, cuando yo ceso estoy en una nueva bolsa de justicia en el cuerpo de Auxilio Judicial, cuerpo en el cual se desempeñan funciones distinta a la de Tramitación. Pues desde Gerencia me ponen en la bolsa de Auxilio como Jubilada, en Diciembre del 2021 comienzo a mandarles correo electrónico a la Gerencia para comunicarle que yo no estoy jubilada en Auxilio y ellos me contestan que esto jubilada para trabajar en cualquier puesto de la Administración, tras mandarle por correo electrónico los enlaces de la seguridad social sobre los distintos tipo de incapacidad y sus compatibilidades para trabajar, la Gerencia solo sabe contestar que yo no puedo trabajar en la Administración , los correos se suceden desde diciembre hasta la actualidad.
En Abril le mando un escrito al INSS, explicándoles todo lo que me esta sucediendo y ellos me responden diciendo que yo puedo trabajar de Auxilio Judicial si son funciones distintas que las de mi puesto anterior, que solo estoy incapacitada para el de empleado administrativo que era mi puesto anterior, ellos lo ponen como genérico.
En 2021 sale para presentar la solicitud de la nueva bolsa de justicia, yo presento mi documentación normal, porque a la terminación de plazo de la bolsa nueva yo no tengo incapacidad ninguna.
El 18 de mayo 2022, me llaman para trabajar de Auxilio Judicial, yo aceptó la plaza , me voy al medico para que me de el certificado de apto para el trabajo y toda la documentación para llevarla a Gerencia y el día 19 me llaman desde Gerencia para decirme que yo estoy jubilada y no puedo trabajar en ninguna Administración, yo le digo que eso no es verdad y que tengo un escrito del INSS que dice que si Auxilio Judicial no tiene las misma funciones que Tramitación yo puedo trabajar , el dice que eso no es así, entonces le pregunte que si las funciones de Auxilio y Tramitación son las misma y me dijo que no son las mismas, pero que yo no puedo trabajar en ninguna administración y me dijo que le pasara el escrito.
Una vez que por correo electrónico le paso el citado escrito me contesta que en el INSS dice que no puedo trabajar en ninguna Administración donde dice que no puedo trabajar de "Empleado Administrativo".
Con fecha 25/05/2022, me persono en el INSS, para registrar un nuevo escrito pidiéndole que me redacten un escrito aclaratorio sobre si el " empleado Administrativo" se refiere a mi puesto trabajo o a la Administración. Pedí hablar con la persona que me había realizado el anterior escrito y me pusieron al Teléfono con él, al contarle todo lo anterior me dijo, que la ley en ningún sitio dice que una persona con incapacidad permanente total para la profesión habitual, no esta jubilada y que ya me contestarán.
Necesito saber que Administración publica, tendría competencia para decirle a la Administración que mi cese esta mal y que lo tienen que modificar. por que la cuestión es que me han puesto como Jubilada y yo no lo estoy.
Por que todo esto me esta causando un perjuicio al no poder trabajar, ya que tengo una paga de 55% de mi base reguladora por no tener 55 años y por otro lado para la estabilización de funcionarios interinos.
Rogaría aclaración de todo lo expuesto y ayuda para poder solucionar todo esto y no tener que ir a un contencioso administrativo.
muchas Gracias y un Saludo
Buenos días María José. Leído tu mensaje, te invitamos a que nos traslades escrito de queja detallandonos el problema y adjuntando la documentación de interés para poder valorar tu situación y, en su caso, dirigirnos a la Administración competente en tu nombre. También nos puedes llamar al 954 212121 si necesitas más información. Compartimos enlace (El defensor en un clic) donde ofrecemos a la ciudadanía diferentes vías de comunicación con el Defensor del Pueblo Andaluz. IMPORTANTE, el escrito de queja tiene que estar debidamente firmado. Gracias y esperamos poder ayudarte. Un saludo
Buenos días,
Mi nombre es Rosa [...] y doy funcionaria interina desde dic 1999 en el Ayuntamiento de [...] y ocupando plaza vacante estructural desde 2006.
El INSS ha resuelto una incapacidad permanente absoluta.
Mi Ayuntamiento me declara en situación de jubilación, siendo ésta incapacidad revisable y no haberme otorgado dicha situación de jubilación la Seguridad Social.
Por otra parte, el Servicio de Personal de dicho Ayuntamiento se niega a resevarme el puesto/Plaza los dos años, como está previsto, alegando mi condición de funcionaria interina y no de carrera.
Finalmente, también me niegan la posibilidad de consolidar la plaza que ocupo por el sistema de concurso, cumpliendo todas las condiciones para ello y estando este proceso selectivo por concurso de méritos a punto de ser aprobado, alegando que he de presentar una declaración responsable de ser apta para el puesto.
Considero que es una situación transitoria, por posible mejoría y posible resolución de Tribunal Médico a reingreso a trabajo.
Asimismo, entiendo que, dado el carácter revisable de mi incapacidad deben permitirme concursar para consolidar plaza puesto que, actualmente, no soy apta para todo trabajo, pero mi situación médica puede variar por mejoría.
No sé si estoy equivocada en la solicitud planteada por escrito al Servicio de Personal del Ayuntamiento al que he pertenecido durante más de 21 años.
Rogaría una aclaración y ayuda a esta Institución así como que este escrito se considere como una queja al Ayuntamiento de [...].
Gracias. Un saludo.
Rosa [...]
DNI XXXXXXXXX
Hola buenos días,
Rosa, mi hermano se encuentra en una situación parecida a la tuya. Lograste consolidar la plaza en el Ayuntamiento?
Saludos,
Hola Rosa,
Por lo que se desprende de tu comentario, has presentado escrito al Servicio de personal del Ayuntamiento, pero no nos queda claro si has recibido respuesta por parte de este servicio. Te sugerimos que si no has obtenido respuesta en un tiempo prudencial o no estás conforme con la misma, para poder darte una respuesta más concreta o estudiar una posible intervención por nuestra parte, puedes enviarnos un escrito (en este enlace te indicamos la forma de ponerte en contacto con esta Institución) firmado, con tus datos personales, trasladándonos esta circunstancia y remitiéndonos copia de toda la documentación que consideres que puede ser relevante para analizar tu situación.