Retroactividad de derechos (prestaciones económicas y servicios)

1. Los procedimientos y sus plazos en la LD y su normativa de desarrollo.

El procedimiento para la declaración de sus derechos derivados de la LD no es otro que el general establecido en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de Noviembre de 1992 (LRJAP-PAC) a la que se remite la propia LD en su art. 28.1 al disponer:

“ El procedimiento se iniciará a instancia de la persona que pueda estar afectada por algún grado de dependencia o de quien ostente su representación, y su tramitación se ajustará a las previsiones establecidas en la LRJAP-PAC, con las especialidades que resultan de la presente Ley”.

Aunque de la literalidad del articulado de la LD parece deducirse que el procedimiento es único (“art. 28 Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema”), al disponer que “ la resolución (de reconocimiento de la situación de dependencia –RRSD en lo sucesivo-) determinará los servicios o prestaciones que corresponden al solicitante según el grado y nivel de dependencia” (art. 28.3) y que el PIA a elaborar y aprobar se llevará a cabo “ en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia” (art. 29.1), lo cierto es que la regulación procedimental autonómica a través del Decreto 168/2007, de 12 de Junio, se lleva a cabo con un dual y sucesivo procedimiento en sus capítulos III (Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia: arts. 8 a 16) y IV (Programa Individual de Atención: arts. 17 a 19).

Ambos procedimientos se configuran de forma plena y diferenciada, con sus propias fases de iniciación, instrucción, propuesta y resolución, siendo cada una de las resoluciones finalizadoras de ambos procedimientos, susceptibles de ser recurrida en vía administrativa (recurso de alzada: arts. 15.4 y 18.7), demorándose la eficacia de la resolución del primer procedimiento, relativo al reconocimiento de la situación de dependencia, a la aprobación de la resolución del segundo procedimiento relativo a la aprobación del PIA derivado del anterior, es decir, en el marco del procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia (art. 29.1 de la LD).

En congruencia con esta normación, la RRSD al determinar los servicios o prestaciones que corresponde al solicitante según su grado y nivel (art. 28.3 de la LD y art. 15.1 b) del Decreto 168/2007), ya se configura como “ derecho a las prestaciones del sistema” (título del art. 28 de la LD), derecho que es objeto de concreción y eficacia con la posterior aprobación del PIA.

Pero esta resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, en el supuesto de ir referida a una grado y nivel de dependencia de efectividad de los derechos en el año en que se hubiera dictado dicha resolución, adquiere la cualidad de derecho subjetivo sometido en cuanto a su eficacia a un efecto “ boomerang” al demorarse hasta la fecha de aprobación del PIA (art. 15.3 del Decreto 168/2007) para, una vez llegada éste, automáticamente retrotraerse a la fecha de la solicitud del reconocimiento de la situación de dependencia (DF. 1ª, 2 de la LD).

La regulación procedimental se aborda, como se ha dicho, en nuestro ámbito autonómico por el Decreto 168/2007, de 12 de Junio, que podemos sistematizar en la forma siguiente:

a) Procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia (arts. 8 a 16).

El procedimiento se inicia a instancia de parte en el que la solicitud con el resto de la documentación preceptiva es instruida por los Servicios Sociales Comunitarios de residencia del solicitante, que tras elaborar la propuesta de resolución con el dictamen sobre el grado y nivel de dependencia culmina con la resolución de reconocimiento de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social, que deberá dictarse y notificarse en el plazo máximo de tres meses (computado a partir de la entrada de la solicitud en el registro de los Servicio Sociales Comunitarios), transcurrido el cual sin que se haya llevado a efecto podrá entenderse desestimada.

La referida RRSD determinará el grado y nivel, con indicación de la efectividad del derecho a las prestaciones de la dependencia conforme al calendario establecido en la DF. 1ª.1 de la LD, así como los servicios y prestaciones que, en su caso, correspondan conforme al grado y nivel fijado.

b) Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la prestación/es o servicio/s (art. 17 a 19).

Una vez notificada al interesado la RRSD y siempre que la efectividad del derecho deba producirse en el año en que se hubiera dictado dicha resolución, esta es objeto de traslado por la Delegación Provincial a los Servicios Sociales Comunitarios para que por estos se promueva la propuesta del PIA, el cual procederá a elaborar el informe social, trámite de consulta y propuesta, recabando del interesado la documentación preceptiva (la relativa a la capacidad económica, datos bancarios y demás exigibles en función de los recursos a proponer), para finalmente someter la propuesta del PIA a la Delegación Provincial para su aprobación.

Ambos procedimientos, aún tendentes a la misma finalidad, son de naturaleza diferente; el primero de carácter reglado e iniciado a instancia de parte, es declarativo de la situación de dependencia y de los derechos anexos que conlleva dentro del catálogo de prestaciones y servicios conforme al grado y nivel reconocido y, el segundo, con un componente más discrecional, se inicia de oficio una vez ultimado el anterior concretando el derecho/s y su efectividad, ya se trate de una prestación económica o un servicio.

2. La efectividad del derecho a las prestaciones de la dependencia.

Respecto a la efectividad de los derechos dimanantes del Sistema de la Dependencia, la DF. 1ª. 2 de la LD establece:

“ El reconocimiento del derecho contenido en las resoluciones de las Administraciones Públicas competentes generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes, previstos en los arts. 17 a 25 de esta Ley, a partir del inicio de su año de implantación de acuerdo con el calendario del apartado 1 de esta disposición, o desde el momento de su solicitud de reconocimiento por el interesado, si este es posterior a esa fecha”.

Por otro lado el inciso final del apartado 3 del art. 15 del Decreto 168/2007 señala, en relación a RRSD, que “ su eficacia quedará demorada hasta la aprobación del correspondiente Programa Individual de Atención”.

Así pues, la eficacia demorada de esta primera resolución a la fecha de la aprobación del PIA no obsta a que dictada la resolución aprobatoria de ésta, la misma pueda desplegar su eficacia, ya sea demorada a partir del inicio del año de implantación gradual señalado en la DF. 1ª 1 (en función del grado y nivel de dependencia), o bien retroactiva “ desde el momento de la solicitud del interesado”, si esta es posterior a dicha fecha.

En este sentido el art. 18.3 de la Orden de 3 de Agosto de 2007 sobre intensidades de los servicios y régimen de compatibilidades de las prestaciones (modificada por Orden de 7 de Marzo de 2008) matiza, en relación a las prestaciones económicas, que los efectos económicos (demorados y/o retroactivos) se aplicarán “ siempre que la fecha prevista para la efectividad se reúnan los requisitos establecidos para cada prestación económica. En caso contrario , los efectos económicos se producirán a partir del día primero del mes en que concurran los mismos”.

Aunque esta retroactividad va referida en esta disposición reglamentaria exclusivamente a las prestaciones económicas, lo cierto es que la DF. 1ª. 2 de la LD la atribuye indistintamente tanto a los servicios como a las prestaciones (“...generará el derecho de acceso a los servicios y prestaciones correspondientes ... desde el momento de su solicitud...”), sin perjuicio de la retroactividad respecto a estos servicios también exigirá la acreditación de los supuestos de hecho a la fecha retrotraída en virtud de lo dispuesto en el art. 57.3 de la LRJAP-PAC “ excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva ... cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto...”.

Esta retroactividad, en lo que a prestaciones económicas se refiere, ha venido mitigando, en cierta manera, los efectos de las demoras que estos expedientes han venido soportando desde la entrada en vigor de la LD, lo que en relación a estas no parece haber planteado ningún problema al resolverse por vía de retroactividad en el seno del propio expediente de dependencia, no así respecto a los servicios, cuestión que nos obliga a examinar separadamente este aspecto:

a) La retroactividad de las prestaciones económicas.

Como se ha dicho, la retroacción de las prestaciones económicas encuentra su cobertura legal y reglamentaria tanto en la LD como en la normación autonómica, resolviéndose en la práctica administrativa en la propia resolución aprobatoria del PIA que, en acto único, acuerda el reconocimiento de la prestación periódica a la vez que la cuantificación de las mensualidades anteriores objeto de retroactividad.

De este modo la demora en estos procedimientos no tiene otra consecuencia que el incremento de la cuantía a retrotraer por el mayor periodo de tiempo a tener en cuenta, sin ningún perjuicio al interesado salvo el que la demora en sí pueda suponer para este/a.

b) La retroactividad de los servicios.

Puede afirmarse que tanto la LD como el desarrollo reglamentario, estatal y autonómico, no excluyen la retroactividad de esta modalidad (prioritaria por mas en la LD) de los derechos de atención a la dependencia, si bien en el ámbito autonómico solo encontramos una referencia expresa a la retroactividad de las prestaciones económicas.

No obstante, la práctica administrativa de no reconocimiento de esta retroactividad elude su abordaje en el seno del expediente relativo al PIA, limitándose la resolución aprobatoria del mismo exclusivamente al reconocimiento del servicio en concreto, e implícitamente la no retroactividad del mismo, circunstancia que motiva, en no pocos casos la reclamación a favor de la retroactividad de este derecho por parte del interesado o sus familiares, exigiendo el mismo tratamiento que reciben las prestaciones económicas.

A este respecto esta Institución considera que existen argumentos legales suficientes para postularse a favor de la retroactividad de los servicios, pues el marco jurídico de referencia no excluye expresamente esta posibilidad, que en caso contrario sería tan discriminatorio como carente de cobertura legal, máxime cuando se esta tratando de una modalidad del derecho que tiene un carácter preferente en la ley en relación a las prestaciones económicas (art. 14.2 de la LD). Debe tenerse en cuenta que en este caso, a diferencia de la prestación económica, el no reconocimiento de la retroactividad de los servicios en los casos de demora en la tramitación de estos procedimientos, supondría un perjuicio para el beneficiario/a, toda vez que la efectividad del mismo no llegaría hasta la aprobación tardía del PIA correspondiente, que en no pocos casos se añade a la demora del previo expediente de reconocimiento de la situación de dependencia.

3. La responsabilidad administrativa en caso de demora en los procedimientos de la dependencia, y el fallecimiento de las personas dependientes durante dicha tramitación.

Circunscribiendo el planteamiento a los procedimientos cuya RRSD no queda diferida para un ejercicio posterior como consecuencia de la aplicación gradual de la LD., queda considerar si la resolución tardía en este tipo de expedientes puede dar lugar a responsabilidad patrimonial, toda vez que la demora en la tramitación y resolución de estos procedimientos, como en cualquier otro ámbito de la acción pública, no debe serlo en perjuicio del interesado, pudiendo dar lugar a responsabilidad patrimonial si se dan los requisitos establecidos en el título X de la LRJAP-PAC (arts. 139 a 144).

La demora de estos procedimientos, en cualquiera de su dual fase en ningún caso implica comunicación o compensación de plazos entre ambos, sin que la resolución dentro o fuera de plazo de uno de ellos altere los plazos del otro anterior o posterior. En todo caso, la demora en la primera fase de reconocimiento de la situación de dependencia se trasladará, en buena parte de los casos, a la posterior en la aprobación del PIA, con independencia de que esta a su vez incurra en demora e incumplimiento de los plazos.

Por otro lado, la circunstancia de que en dichos procedimientos y en cada una de sus fases intervengan dos Administraciones territoriales diferentes, la Local a través de los Servicios Sociales Comunitarios y la Autonómica a través de las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social, la primera en la instrucción y la segunda en la resolución de reconocimiento y aprobación del PIA, hace especialmente compleja dilucidar sobre la imputación de la responsabilidad en la demora pues la diligencia de una de ellas pude coexistir con la negligencia de la otra, y viceversa, cuando no la de ambas Administraciones en el seno del mismo expediente. No obstante, la configuración en la LD como un único procedimiento traslada la responsabilidad administrativa, frente al interesado/a, a la Administración Autonómica, por así disponerlo los arts. 28 y 29 de la LD, Administración que en el ejercicio de sus potestades de autoorganización aborda la regulación procedimental en el Decreto 168/2007, estableciendo un dual reparto de competencias en ambas fases del procedimiento, cuya titularidad corresponde en última instancia a ella.

El art. 87 de la LRJAP-PAC dispone que pondrá fin al procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia, la caducidad, así como también los casos de “ imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas. La resolución que se dicte deberá ser motivada en todo caso”.

Entre otros casos de imposibilidad de continuación del procedimiento la doctrina suele destacar la muerte del interasado/a, decantándose por la procedencia de continuación del procedimiento con los causahabientes si, debidamente requeridos, comparecen (tal y como se prevé en materia económico-administrativa), salvo que se esté ante derechos o intereses estrictamente personales, intransmisibles a los herederos o causahabientes o cuando la muerte prive de razón de ser al procedimiento.

Sin lugar a dudas el reconocimiento de la situación de dependencia tiene un carácter personal e intransmisible y la muerte en sí privaría de razón de ser a este procedimiento, pero no así las prestaciones económicas o servicios que, una vez declarada ésta, se determinen en ella y concreten posteriormente en el PIA, toda vez que su naturaleza económica en el caso de prestaciones o la posibilidad de su evaluación económica en el caso de servicios, permiten la continuación del procedimiento si se ha producido el fallecimiento con posterioridad al reconocimiento de la situación de dependencia y siempre que ésta no tenga demorada su eficacia conforme a la gradualidad establecida en la DF. 1ª. 1 de la LD.

En este supuesto la posición jurídica de los herederos o causahabientes en el expediente de dependencia no es otra que la de “interesados legítimos” que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela (art. 24.1 de la Constitución, art. 30 de la Ley 29/1988, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y art. 31.1.a) de la LRJAP-PAC), con un amplio reconocimiento jurisprudencial desde la perspectiva procesal de la legitimación. En este sentido para la legitimación de estos habrá que estar a lo que disponga el título testamentario correspondiente o, en su caso, al auto de declaración de herederos o acta de notoriedad de estos.

Así pues, constatado el fallecimiento de la persona dependiente procede que por la Administración competente, de oficio o a instancia de parte, lleve a cabo las actuaciones necesarias en orden a proseguir la continuación del procedimiento si avanzada la instrucción ello es viable, o bien a promover la responsabilidad patrimonial que se derive como consecuencia de haber intervenido demora en la tramitación de los procedimientos.

Con carácter previo haya que decir que hemos venido discrepando de la solución adoptada para estos supuestos por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en sus “Instrucciones relativas a la aprobación del PIA dirigidas a las Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social” (sin fecha), en cuyo apartado 5 in fine se dispone:

“ Del mismo modo en caso de fallecimiento de la persona en situación de dependencia con anterioridad a la resolución aprobatoria del PIA, procederá a dictarse resolución en los términos previstos en el párrafo anterior” (se declarará concluso el procedimiento dictándose resolución en la que se haga constar tal circunstancia).

A este respecto estimamos que en el fallecimiento de la persona declarada dependiente ha de tenerse en cuenta, entre otros extremos, el momento procedimental a dicha fecha, si el expediente esta incurso o no en demora administrativa (con incumplimiento de los plazos para resolver a dicha fecha), así como la eficacia diferida en función de la aplicación progresiva de la LD en función del grado y nivel de ésta.

En principio el fallecimiento de la persona interesada con anterioridad al reconocimiento de su situación de dependencia, cualquiera que sea el momento procedimental en que se encuentre el expediente, ya se produzca dentro o fuera del plazo legalmente establecido para dictar y notificar ésta, conlleva la imposibilidad de continuarlo, procediendo incorporar al expediente la resolución en la que, con invocación de esta causa, se declare ultimado y extinguido el procedimiento y la ordenación del archivo de las actuaciones.

Cuestión bien diferente nos encontramos en aquellos supuestos en que el fallecimiento se produce con posterioridad al reconocimiento de la situación de dependencia, durante la fase de instrucción del PIA (y en no pocas ocasiones con la aprobación del PIA con desconocimiento del fallecimiento anterior del afectado).

En estos supuestos mediando demora en la tramitación de estos procedimientos, nos hemos venido postulando por la procedencia de la exigencia de responsabilidad patrimonial en un expediente al efecto, toda vez que esta demora administrativa al situar la aprobación del PIA con posterioridad al fallecimiento provoca la conclusión del procedimiento sin dicha aprobación y con ello los potenciales derechos retroactivos que hubiere devengado el beneficiario.

No son excepcionales tampoco las ocasiones en que habiendo constatado la Administración que el fallecimiento se ha producido con anterioridad a la aprobación del PIA, procede a la revocación del mismo por dicho motivo, requiriendo el reintegro de la totalidad de los pagos realizados a favor del beneficiario fallecido, supuestos en los que esta Institución se ha postulado a favor de que dichos reintegros solo son pertinentes en relación a los pagos referidos con posterioridad al fallecimiento, pero en modo alguno a los referidos a los periodos anteriores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RECOMENDACIONES a las Delegaciones Provinciales para la Igualdad y Bienestar Social:

1º Que los procedimientos relativos a la dependencia (e especialmente los que afectan a personas declaradas como grandes dependientes) sean resueltos con celeridad en los plazos reglamentariamente establecidos, y en todo caso, en un plazo razonable.

2º Que la retroactividad de los derechos relativos a la dependencia, estos alcancen tanto a las prestaciones económicas como a los servicios, siempre que se den los supuestos de hecho a la fecha o periodo retrotraído.

3º Que en los casos de aprobaciones tardías de programas individuales de atención (PIA) recaídos sobre personas dependientes fallecidas con anterioridad, el requerimiento de reintegro por prestaciones indebidas vaya referido a los que se correspondan con posterioridad a dicho evento (y no las anteriores al fallecimiento).