Sugerimos al Ayuntamiento de Fuengirola que revise una sanción por tenencia de animal

ANTECEDENTES

Ver asunto solucionado o en vías de solución

I.- Ha tenido entrada en esta Institución escrito remitido por el interesado en el que nos daba traslado que le había sido impuesta una sanción por tenencia de animal en la playa de 750 €, y que si bien reconocía los hechos, consideraba que se habían producido en un día lluvioso, durante un periodo no estival y que por lo tanto la sanción debió ser calificada como leve y no grave ya que rectificó una vez fue apercibido.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a esa Corporación Municipal.

III.-A este respecto, si bien no se observaba en la tramitación del expediente sancionador ninguna irregularidad que pudiera vulnerar los derechos del ciudadano, era interés de esta Institución conocer si se había considerado la aplicación de un 20% de descuento que establece el artículo 85 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común al haberse producido un reconocimiento de los hechos: así como si consideraban una posible falta de proporcionalidad en la graduación que la Ordenanza realiza de las infracciones, provocando sanciones que aunque en su grado mínimo pudieran ser desproporcionadas.

IV.- A tenor de dicha petición, se recibe informe de ese Ayuntamiento en el que nos traslada que “ (…) - La Ordenanza Municipal Reguladora del Uso de las Playas, aprobada el 29/04/2013 y publicada en el BOP Málaga de 02/07/2013, prohíbe en su art. 28 la presencia de animales: "Con carácter general, quedará prohibido el acceso de animales a la arena de la playa y zonas de baño, salvo en el lugar específicamente establecido en el artículo siguiente en relación a los perros, y respecto a la zona expresamente definida en el mismo." Lo hace dentro de lo regulado como Normas de Carácter Higiénico-Sanitarias.

El 25/11/2013 el Pleno aprobó modificar la Ordenanza para prever una playa especial para perros a la que sí pueden acceder, y que es la Playa del Castillo Sohail. Los dueños de perros pueden, por tanto, llevar a sus perros a dicha playa, pero la prohibición sigue vigente en las demás por razones higiénicas y sanitarias.

- El incumplimiento de la prohibición está calificado como infracción grave en el art. 38: "15. La tenencia de animales en la playa, excepto si el Ayuntamiento dispusiera de algún lugar autorizado debidamente señalizado".

Para las infracciones graves se prevé la imposición de multas de 750,01 a 1.500,00 € en el art. 39, en consonancia con el límite máximo de 1.500 € de multa por infracción grave de Ordenanzas locales establecido en el art. 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Al interesado se le propuso sanción de 750,01 €, es decir, el mínimo posible para las infracciones graves, que podía haber abonado con la reducción del 30% en la misma. No es que no haya habido falta de proporcionalidad a la hora de graduar la sanción, sino que se ha propuesto, como es habitual, la sanción mínima que se puede imponer a este tipo de infracciones.

- Además de la publicidad dada a la Ordenanza tras su aprobación con la publicación del texto íntegro en el BOP de Málaga de 02/07/2013, y de estar disponible en la página web del Ayuntamiento, en los carteles informativos de cada una de las playas de Fuengirola, en los que se recogen las normas de uso de la misma, se advierte de la prohibición del acceso a las mismas con animales“.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

En este contexto, debemos considerar como inherente a una sociedad democrática avanzada el acceso de los ciudadanos a la información pública, contando tanto la Constitución Española (CE) como el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia (arts 9.2 y 3, 20.1 y 105.b CE., y arts 10.1, 11. 30.1 EAA).

Segunda.- De los animales de compañía y las normas de carácter higiénico-sanitarias en el uso de las playas.

La Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en nuestra Comunidad Autónoma es consecuencia del sentimiento producido en la sociedad de protección, respeto y defensa de la naturaleza en general y de los animales en particular.

Se recoge en su exposición de motivos, que el término genérico de protección animal abarca distintos sectores en virtud de la finalidad a la que son destinados, y partiendo de esta diversidad se opta por regular las condiciones de protección de los animales de compañía, y desde una perspectiva que no se limita unicamente a la protección de los animales, sino que incorpora medidas que garanticen un saludable relación de los animales con el hombre, no solo desde el punto de vista higiénico-sanitario, sino también desde la seguridad.

Así, el artículo 12.1 viene a regular de forma general la circulación de los animales por espacios públicos, «Los animales sólo podrán acceder a las vías y espacios públicos cuando sean conducidos por sus poseedores y no constituyan un peligro para los transeúntes u otros animales».

Y posteriormente, procede a clasificar en el artículo 37 las infracciones como muy graves, graves y leves, y a definirlas en los artículos siguientes (arts. 38, 39 y 40).

Por otra parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local viene a establecer en relación a la tipificación de infracciones y sanciones que para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos, los entes locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica, establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios establecidos en los artículos siguientes (art. 139).

Y así viene a clasificar que las infracciones a las ordenanzas locales a que se refiere el artículo anterior se clasificarán en muy graves, graves y leves (art. 140.1), definiendo las consideradas como muy graves, y estableciendo el resto como graves y leves, de acuerdo con los siguientes criterios (art. 140.2):

«a) La intensidad de la perturbación ocasionada en la tranquilidad o en el pacífico ejercicio de los derechos de otras personas o actividades.

b) La intensidad de la perturbación causada a la salubridad u ornato públicos.

c) La intensidad de la perturbación ocasionada en el uso de un servicio o de un espacio público por parte de las personas con derecho a utilizarlos.

d) La intensidad de la perturbación ocasionada en el normal funcionamiento de un servicio público.

e) La intensidad de los daños ocasionados a los equipamientos, infraestructuras, instalaciones o elementos de un servicio o de un espacio público».

Así, la Corporación municipal de conformidad con la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en la cuestión que nos ocupa, asume la competencia para «mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad ...» (art. 115.d), aprobando en el Pleno de 29-4-2013 la Ordenanza reguladora del uso de las playas.

La Ordenanza viene a regular en su Titulo V las normas de carácter higiénico-sanitarias, que en su artículo 28.1 determina que «Con carácter general quedará prohibido el acceso de animales a la arena de la playa y zonas de baño, salvo en el lugar específicamente establecido en el artículo siguiente en relación a los perros y respecto a la zona expresamente definida en el mismo».

Y en cuanto a las infracciones establecidas en el artículo 38.2, se determina como grave «15. La tenencia de animales en la playa, excepto si el Ayuntamiento dispusiera de algún lugar autorizado debidamente señalizado», mientras que se considera leve «6. Las acciones u omisiones tipificadas como infracciones graves cuando por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación».

A continuación el artículo 39 establece las sanciones que le corresponden a las anteriores infracciones, mientras que el artículo 40 realiza una graduación a la hora de imponer dichas sanciones valorando circunstancias como la intencionalidad del infractor, su colaboración para cesar en la conducta, el beneficio obtenido, cuantía del daño, grado de perturbación social y reincidencia.

Tercero.- Conclusiones.

Al inicio de la presente resolución hacíamos referencia a que si bien no observábamos en la tramitación del expediente sancionador una irregularidad que pudiera vulnerar los derechos del ciudadano, si era interés de esta Institución conocer entre otras cuestiones sobre los principios de tipicidad y proporcionalidad que la Ordenanza reguladora del uso de las playas realiza en las infracciones, lo que provoca unas sanciones que aunque en su grado mínimo pudieran ser desproporcionadas.

Si bien se nos informaba que la sanción era impuesta en su grado mínimo (750 euros), la infracción fue calificada de conformidad con la Ordenanza como grave (art. 38.15), y es en este punto donde nos cuestionábamos sobre la falta a los principios anteriormente referidos, entre los hechos cometidos, la calificación de la infracción y la sanción impuesta.

Atendiendo a lo establecido en la Ordenanza en vigor, y al concreto caso que nos ocupa, los hechos encajan en la definición que el art. 38.2.15 realiza como infracción grave, si bien cuando estos hechos por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación la propia Ordenanza habilita para que la infracción sea considerada como leve (art. 38.2.6).

Así el criterio establecido por la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local define las infracciones consideradas como muy graves, y estableciendo el resto como graves y leves (art. 140.2) utilizando como baremo la intensidad del daño o perturbación para realizar la calificación de la infracción como grave o leve.

En este concreto caso para realizar dicha baremación debemos tener presente que los hechos ocurrieron un día lluvioso del mes de marzo, y que a esos efectos la Ordenanza municipal viene a definir en su artículo 7.f) que la temporada de baño es el periodo de tiempo en que puede preverse una afluencia importante de bañistas, teniendo en cuenta los usos y costumbres locales, considerándose la temporada de baño el periodo comprendido entre el 15 de junio y el 15 de septiembre de cada año, fechas en las que si que podría haber sido considerada como grave, si además se produjera en hora de gran afluencia de bañistas.

En el caso que nos ocupa, se trata de unos hechos ocurridos fuera de la temporada de baño sin presencia de personas en la playa (mes de marzo y día lluvioso), motivo para haber calificado la infracción como leve en virtud del artículo 38.2.6 que considera leve las acciones u omisiones tipificadas como infracciones graves cuando por su escasa significación, entidad o transcendencia no merezcan dicha calificación.

Entendemos que procedería una modificación de la Ordenanza para adecuarla al principio de tipicidad establecida por Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en Andalucía, de forma que utilizando como baremo la intensidad del daño o perturbación para realizar la calificación de la infracción.

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1. - para que atendiendo al principio de tipicidad y de reserva de ley, se proceda a revisar y adaptar las infracciones de la Ordenanza Municipal reguladora del uso de las playas, conforme a lo previsto en la Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales en Andalucía.

SUGERENCIA 2. - para que se tipifique como leve los hechos objeto de la denuncia de nuestro expediente de queja, consistente en que los animales sólo podrán acceder a las vías y espacios públicos cuando sean conducidos por sus poseedores y no constituyan un peligro para los transeúntes u otros animales y por tanto sean sancionados con una multa inferior a la prevista actualmente en la normativa municipal.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz