Sugerimos al Ayuntamiento de Nerva la creación de una Bolsa de Trabajo

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, relativo a denuncia por la falta de transparencia en la gestión de la bolsa de empleo del Ayuntamiento de Nerva (Huelva).

ANTECEDENTES

I. Por parte de un vecino del municipio de Nerva (Huelva) se dirige escrito a esta Institución en el que se denuncia falta de transparencia en la gestión de la bolsa de empleo del Ayuntamiento de dicha localidad, considerando que ello da lugar a que se lleven a cabo contrataciones de personal sin criterio social y económico de los inscritos, lo que, en su opinión, genera un posible trato discriminatorio en la selección de trabajadores.

II. Una vez admitida a trámite la queja, con fecha 1 de septiembre de 2019 se solicitó la remisión del correspondiente informe sobre los hechos denunciados en el expediente de queja al Ayuntamiento de Nerva, siendo reiterado hasta tres veces, por escrito, y otras tres veces, telefónicamente, ante la falta de respuesta.

Finalmente, con fecha 14 de mayo de 2019 se recibe el informe que remite el citado Ayuntamiento, en el que manifiestan lo siguiente:

“PRIMERO.- El Ayuntamiento de Nerva no dispone de Bolsa de Empleo para la contratación temporal de personal.

SEGUNDO.- Las contrataciones temporales que eventualmente puedan efectuarse se realizan a través de petición genérica al Servicio Andaluz de Empleo.

TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, en el año 2018 y en el corriente, puntualmente y para el desarrollo de una obra concreta, se ha procedido a seleccionar personal por parte de este Ayuntamiento.

CUARTO.- Que en los Planes de Empleos promovidos por otras Administraciones, Provincial y Autonómica, los criterios de selección vienen establecidos por la Administración en cuestión.”

III.- Del contenido del informe remitido por ese Ayuntamiento se dio traslado a la persona interesada, para su conocimiento y para que, en su caso, formulara las correspondientes alegaciones que, hasta la fecha, no se han recibido.

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular al Ayuntamiento de Nerva (Huelva), Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El acceso al empleo público en el ámbito de la Administración Local.

La Constitución Española (en adelante CE), delimita el acceso a la función pública a través de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad implícitos en la redacción de los artículos 23.2 y 103.3 de la misma.

Como se reconoce, entre otras muchas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 353/1993, de 29 de noviembre, “El art. 23.2 de la CE al reconocer a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y funciones públicas con los requisitos que señalen las Leyes, concreta el principio general de igualdad en el ámbito de la función pública. (…) E interpretado sistemáticamente con el segundo inciso del art. 103.3 de la CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los principios de mérito y capacidad”.

Estos principios tienen su reflejo en la regulación legal del acceso al empleo público en cualquier Administración. Concretamente, por lo que se refiere a la Administración Local, en el art. 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL) en el que se garantiza para todo proceso de selección de personal, ya sea funcionario o laboral, su desarrollo con sujeción a “los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

Exigencia que se reitera, respecto al personal laboral, en el art. 103 de la LRBRL al disponer que dicho personal “será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 y con el máximo respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”.

Por su parte, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), de aplicación en el ámbito de la Administración Local en virtud de lo establecido en los artículos 92.1 de la LRBRL y en el art. 3 de dicho texto legal, incorpora en su art. 1.3.b), como un fundamento de actuación de todas las Administraciones públicas en materia de acceso al empleo público, los principios de “igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”.

Principios, que se consagran como un derecho de la ciudadanía en el art. 55.1 de dicho Estatuto Básico, al establecer que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico”.

En definitiva, como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional, 858/1988, de 4 de julio: “(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración”.

Segunda.- La aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público para la cobertura de puestos con carácter temporal en la Administración Local.

Como se ha expuesto, la característica del procedimiento de selección de personal laboral temporal es la carencia de norma alguna que regule de modo concreto un determinado procedimiento. No obstante, todas las normas citadas hacen concluir que en todo procedimiento de selección de personal laboral temporal deben garantizarse los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

De un modo más concreto, estas previsiones se refuerzan con lo dispuesto en la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, en cuya Disposición adicional trigésima cuarta. Uno, con carácter básico y vigencia indefinida, se establece que “los contratos de trabajo de personal laboral en las Administraciones Públicas y en su sector público, cualquiera que sea la duración de los mismos, deberán formalizarse siguiendo las prescripciones y en los términos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normativa reguladora de la contratación laboral, así como de acuerdo con los previsiones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado, siéndoles de aplicación los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (...)”.

Estas normas y principios serán de aplicación, por tanto, a todos los supuestos de acceso al empleo público, sin que puedan establecerse excepciones en función de la modalidad de vinculación -personal funcionario o personal laboral-, así como de su duración y, dentro de la contratación laboral, en función de su carácter fijo o temporal. Así, de modo expreso, el art. 177 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local dispone, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la LRBRL –con remisión a su art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Y es que, el hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en el procedimiento de selección del personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), puedan eludirse las normas y los principios antes dichos. Normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones públicas.

En este sentido, como se afirma en la Resolución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales de 12 de abril de 2017 (queja 16008561), al determinar la naturaleza de las contrataciones temporales previstas en el marco del Plan Extraordinario por el Empleo en Castilla-La Mancha: “(...) de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Consideración que se reitera en las Resoluciones 18 de mayo de 2017(queja 16000690) y 27 de febrero de 2018 (queja18002429).

En conclusión, y en base al marco legal expuesto, cabe concluir que los principios de igualdad, mérito y capacidad deben aplicarse sin excepción en todos los procesos selectivos para adquirir la condición de empleado público, ya se trate de personal funcionario, de carrera o interino, o personal laboral, fijo o temporal, al servicio de la Administración Local, así como del resto de Administraciones Públicas.

Tercera.- Las Bolsas de Trabajo como instrumento idóneo para el acceso al empleo público con carácter temporal.

En la cuestión relativa a la organización de los recursos humanos, debe tenerse en cuenta que en cualquier organización prestadora de servicios el empleo de los medios materiales adecuados y recursos humanos suficientemente preparados son una necesidad imprescindible para poder llevar a cabo de forma adecuada sus fines. Ello, también es trasladable a las organizaciones del sector público, como es el caso de las entidades locales que prestan servicios a los vecinos del municipio, y que, de acuerdo con lo establecido en el art. 69 del EBEP, resultan obligadas a la planificación de sus recursos humanos a fin de posibilitar la eficaz prestación de los mismos.

En este contexto, a partir de la preceptiva aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público previstos en los artículos 23.2 y 103.3 de la CE, a la que nos hemos venido refiriendo en las consideraciones precedentes, la legislación vigente no establece un concreto procedimiento de selección para la contratación de personal laboral temporal, más allá de establecer la imprescindible sujeción a dichos principios de la convocatoria y el desarrollo del proceso selectivo en cuestión.

En este sentido, el art. 55 del EBEP tras establecer en su apartado 1, como hemos indicado, que el acceso al empleo público debe regirse de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, añade, en su apartado 2, que las Administraciones públicas “seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

- Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

- Transparencia.

- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

- Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

- Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección”.

Por otro lado, el art. 91.2 de la LRBRL establece que la selección de todo el personal sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, concurso-oposición y concurso (sistemas selectivos establecidos tanto para la selección del personal funcionario como laboral), en los que se han de garantizar, en todo caso, los principios constitucionales mencionados.

En concreto, y por lo que respecta a la selección de personal laboral temporal, el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, no establece ninguna norma al respecto. Por su parte, el art. 35 del Real Decreto 364/1995, que regula el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria a las entidades locales, indica que los contratos de personal laboral temporal se celebrarán conforme a los principios de mérito y capacidad, y ajustándose a las normas de general aplicación en la contratación de este tipo de personal laboral y de acuerdo con los criterios de selección que se determinen por el Ministerio para las Administraciones Públicas.

La ausencia de una regulación general no ha impedido, sin embargo, que las entidades locales hayan acordado la constitución de bolsas de trabajo para contratar a personal temporal en casos de urgencia. Porque, como se afirma en el Informe Anual del año 2016 del Sindic de Greuges de Cataluña “las bolsas de trabajo son un mecanismo diligente para la cobertura de vacantes o sustituciones con carácter temporal, dado que se han constituido con un método de selección que respeta los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad”.

A este respecto, debe tenerse asimismo en cuenta, como se indica en el Informe Especial del Defensor del Pueblo sobre “Funcionarios interinos y personal eventual: la provisionalidad y temporalidad en el empleo público”, que: “El que el nombramiento de los interinos o la contratación de los laborales temporales se haga en ausencia de una bolsa de trabajo supone una menor agilidad en la ocupación de la vacante producida y un mayor riesgo de que la discrecionalidad que tiene en este aspecto la Administración se convierta en arbitrariedad si no se observan en el proceso selectivo que debe llevar sea cabo los principios constitucionales”.

Por tanto, aunque la vigente legislación no establezca un procedimiento concreto para la selección de dicho personal con carácter temporal, sería conveniente que por parte de la Administración Local, y del resto de Administraciones públicas, se adoptasen los criterios que hayan de regir la selección de personal de carácter temporal, de forma que queden garantizados los principios constitucionales de acceso al empleo público.

Y, en este sentido, la constitución de bolsa de trabajo puede considerarse como una institución jurídica normal que se ajusta a Derecho y que los tribunales la aceptan como uno de los medios más favorables para poder cubrir transitoriamente los puestos de trabajo cuando razones de urgencia y necesidad así lo aconsejen.

Este sistema de creación de bolsas de trabajo o empleo resulta el sistema más adecuado para la selección del personal temporal (interino o laboral temporal) a medida que surjan las necesidades de efectivos. Así, para su constitución y para atender los principios constitucionales ya citados, se debería llevar a cabo la correspondiente convocatoria pública, con la consiguiente valoración de méritos y, en su caso, realización de las pruebas que puedan establecerse, con el fin de que las personas que soliciten su inclusión en la misma resulten valoradas en base a criterios de mérito y capacidad para obtener una posición u otra dentro de las distintas categorías de personal que se incluyan en la Bolsa correspondiente.

Por todo ello, resulta recomendable que, por parte de ese Ayuntamiento se proceda a la creación de una Bolsa de Trabajo que garantice que, tanto la selección de personal funcionario interino, como la contratación del personal laboral temporal, se realizará mediante un sistema que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, que rigen para el acceso al empleo público, posibilitando la necesaria agilidad, racionalidad, objetividad y transparencia en la selección.

Cuarta.- Las contrataciones en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social.

Con independencia de cuanto hemos expuesto anteriormente, para completar las consideraciones en relación con este asunto y clarificar la cuestión objeto de la presente queja en el contexto del que nos venimos ocupando, nos parece oportuno referirnos, asimismo, a determinadas contrataciones laborales que se vienen realizando en el ámbito de la Administración Local para la prestación de servicios de interés general y social, en el marco de programas de inserción laboral, que presentan algunas particularidades (entre las que se encuentra estar en situación de desempleo) respecto a los requisitos generales acceso al empleo público, antes expuestos.

Dichas contrataciones, se vienen realizando en aplicación de los principios rectores de la política social previstos en la Constitución Española y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, para hacer frente a las dificultades de inserción laboral de determinados sectores de la población activa. A tal fin, se han desarrollado por parte de las distintas Administraciones públicas territoriales diversos programas de inserción laboral dirigidos a facilitar al acceso al empleo a esos sectores de la población que encuentran mayores dificultades para acceder al mercado de trabajo.

En este contexto, las Administraciones, estatal y autonómica, vienen aprobando distintos programas dirigidos al fomento del empleo e inserción laboral de dichos colectivos sociales y cuya ejecución corresponde a la Administración Local solicitante.

Entre estas normas, podemos citar el Decreto-Ley 8/2014, de 10 de junio, de medidas extraordinarias y urgentes para la inclusión social a través del empleo y el fomento de la solidaridad en Andalucía, por el que se aprueban una serie de planes y medidas orientadas a favorecer la plena inclusión social de la personas que se encuentran en situación de extrema necesidad y en el entorno de los umbrales de pobreza. Entre los Programas aprobados figura el Programa Extraordinario de Ayuda a la Contratación de Andalucía, gestionado a través de los Ayuntamientos, con el objeto de paliar situaciones de necesidad derivadas de la dificultad persistente de acceso al mercado laboral por determinados colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, facilitando su proceso de inclusión social. Dicho Programa, se instrumenta mediante ayudas a los municipios andaluces para la contratación laboral de aquellas personas que, empadronadas en el municipio y cumpliendo los requisitos exigidos en el citado Decreto-ley, hubieran sido previamente seleccionadas para un contrato por una duración determinada entre 15 días y tres meses.

Por su parte, las Entidades Locales han venido complementado estos programas desarrollado iniciativas concretas orientadas a la consecución de dicha finalidad, y que tienen por objeto la contratación, con carácter temporal, de personas desempleadas que cumplan las condiciones establecidas en la norma municipal que las aprueba.

Este tipo de contrataciones, por las razones antes expuestas, vienen suscitando dudas y cuestionándose su regulación, a nivel jurisprudencial y doctrinal, al considerar que entran en conflicto con los principios constitucionales de acceso al empleo público toda vez que, como ya hemos indicado, tienen por objeto el constituir una relación laboral con una Administración pública.

No obstante, como se contempla en las propias Resoluciones de la Defensoría del Pueblo estatal, antes mencionadas, esta regla general admite una excepción en el caso de prestación de servicios derivada de convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo y la Administración pública correspondiente, orientados a la mejora de la empleabilidad y para la realización de obras o servicios de interés general y social, en la que no cabría considerar que se establece relación laboral alguna con la Administración contratante, sino que la colaboración se lleva a cabo desde la misma condición de persona desempleada.

Dicha excepción trae causa de la previsión contenida en la Orden ministerial de 26 de Octubre de 1998, por la que se establecen las bases para la concesión de subvenciones por el Instituto Nacional de Empleo, en el ámbito de colaboración con las Corporaciones Locales para la contratación de trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social, y que resulta de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que han asumido competencia en dicha materia, como es el caso de Andalucía, debiendo sujetarse, por tanto, a los requisitos y condiciones que en la misma se establecen.

Por tanto, en el caso de tratarse de contrataciones que tengan por finalidad exclusiva la promoción de proyectos y servicios de interés general y social, en base a la normativa citada, como pone de manifiesto la la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 381/2017,de 28 de Marzo de 2017, se permite una modulación o flexibilización de los principios que rigen para el acceso al empleo público, como pueda ser el requisito de estar en situación de desempleo, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas de la misma y del respeto a los principios constitucionales que entran en juego en este tipo de situaciones.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Presidencia-Alcaldía del Ayuntamiento de Nerva, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, por parte de ese Ayuntamiento, para conseguir los objetivos de eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios municipales, se proceda a la creación de una Bolsa de Trabajo que garantice que, tanto la selección de personal funcionario interino como la contratación del personal laboral temporal, se realizará a través de un procedimiento que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, que rigen para el acceso al empleo público, y posibilite la necesaria agilidad, racionalidad, objetividad y transparencia en la selección.

SUGERENCIA 2: Para que, en el marco de las normativa que posibilita a los Ayuntamientos la aprobación de Planes de Empleo Locales, se proceda a promover los que se consideren oportunos por parte de esa Corporación para posibilitar el acceso al mercado laboral a colectivos en situación de exclusión social o en riesgo de estarlo, y en los que se podrán incluir los criterios sociales dirigidos al cumplimiento de dicha finalidad, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias derivadas del respeto a los principios constitucionales de acceso al empleo público.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz