El Defensor

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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/3299 dirigida a Ayuntamiento de San Fernando (Cádiz)

ANTECEDENTES

I. Con fecha 29 de junio de 2010 tuvo entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por el portavoz de una plataforma vecinal del municipio de San Fernando (Cádiz) a través del cual nos trasladaba la disconformidad de dicha plataforma respecto de un proyecto municipal para la construcción de un auditorio en el interior de un parque público.
 
En este sentido señalaba que la localización del auditorio en un entorno residencial iba a acarrear importantes molestias a los vecinos derivadas de la producción de ruidos excesivos, habida cuenta que la infraestructura había sido proyectada como instalación al aire libre.
 
II. Una vez fueron reunidos cuantos requisitos son exigidos por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe al Ayuntamiento de San Fernando.
 
III. Atendiendo a nuestro requerimiento, desde el Consistorio se nos ha informado dándonos cuenta puntual de los trámites seguidos en el procedimiento administrativo seguido en relación con el proyecto en cuestión.
 
Asimismo, en relación con las posibles incidencias de carácter medioambiental, por el Consistorio se ha traído a colación lo dispuesto en la normativa reguladora de la contaminación acústica en Andalucía respecto de actos que se organicen en la vía pública y que tengan proyección de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.
 
En este sentido, han señalado que para este tipo de situaciones, el legislador ha optado por permitir a los Ayuntamientos adoptar las medidas necesarias para dispensar, en las vías o sectores afectados y durante la realización de aquéllas, los niveles señalados en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.
 
En base a los antecedentes descritos y habiendo efectuado un exhaustivo análisis de cuanta documentación obra en el expediente de queja, estimamos conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Inexistencia de irregularidades de carácter urbanístico.
 
Atendiendo a la información obrante en el expediente de queja y analizada la normativa urbanística que resulta de aplicación al presente supuesto, este Comisionado del Parlamento de Andalucía no ha detectado la existencia de irregulares en el proceder del Consistorio de las que se derive la lesión o puesta en peligro de derechos o libertades de la ciudadanía reconocidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
 
En consecuencia, no se entiende oportuno hacer apreciación alguna sobre este particular.
 
Segunda.- Necesidad de adopción de medidas que eviten posibles afecciones sonoras.
 
Visto el argumento jurídico traído a colación por el Ayuntamiento de San Fernando para justificar la superación de los niveles máximos de ruido señalados por el Ordenamiento Jurídico, este Defensor del Pueblo Andaluz concluye que el mismo no rige en el supuesto objeto de análisis.
 
En efecto, el mencionado Decreto 326/2003 permite, a través de su artículo 43.1, que los Ayuntamientos de Andalucía adopten las medidas necesarias para dispensar el cumplimiento de los niveles máximos de ruido cuando se organicen actos de carácter oficial, cultural, religioso o de naturaleza análoga.
 
No obstante, esta posibilidad esta pensada, sólo y exclusivamente, para actos organizados en la vía pública.
 
En este sentido, toda vez que el auditorio proyectado no tiene la consideración de vía pública, el precepto traído a colación por el Ayuntamiento de San Fernando no resulta de aplicación.
 
Debe pues acudirse a lo dispuesto por el legislador en relación con los espectáculos públicos y las actividades recreativas celebradas al aire libre.
 
A este respecto, el artículo 42 del Decreto 326/2003 dispone lo siguiente:
 
«Artículo 42. Espectáculos públicos y actividades recreativas al aire libre.
 
1. En las autorizaciones que se otorguen para la realización de espectáculos públicos y actividades recreativas al aire libre conforme a las condiciones establecidas en su normativa específica, figurarán como mínimo los siguientes requisitos:
 
a. Carácter estacional o de temporada.
 
b. Limitación de horario de funcionamiento.
 
Si la actividad se realiza sin la correspondiente autorización municipal el personal acreditado del Ayuntamiento deberá proceder a paralizar inmediatamente la actividad, sin perjuicio del inicio del correspondiente expediente sancionador.
 
2. Los espectáculos públicos o actividades recreativas que conforme a su normativa específica se realicen al aire libre, con funcionamiento entre las 23 y las 7 horas y que dispongan de equipos de reproducción musical, deberán acreditar en el correspondiente estudio acústico la incidencia de la actividad en su entorno, al objeto de poder delimitar con claridad el nivel máximo de volumen permitido a los equipos musicales, a fin de asegurar que en el lugar de máxima afección sonora no se superen los correspondientes valores NAE definidos en el artículo 22 y 23 de este Reglamento.
 
3. Al objeto de poder asegurar esta exigencia, cuando el nivel sonoro que pudieran producir los altavoces del sistema de sonorización de la actividad en consideración a 3 m de éstos, sea superior a 90 dBA, los equipos de reproducción sonora deberán instalar un limitador-controlador que cumpla lo preceptuado en el artículo anterior.»
 
De acuerdo con lo anterior, si finalmente el Ayuntamiento decidiera seguir adelante con el proyecto de construcción de un auditorio al aire libre en una zona residencial, necesariamente deberá garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, adoptando para ello cuantas medidas correctoras resulten oportunas.
 
Al margen de lo anterior, conviene llamar la atención sobre el hecho de que el citado Decreto 326/2003 contiene determinadas disposiciones que resultan más proteccionistas con el medio ambiente que otras, de carácter básico, contenidas en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido.
 
Se puede pues suscitar la duda sobre qué limite resulta de aplicación en nuestra Comunidad, si el contenido en la norma básica estatal o el recogido en la norma autonómica, previa a la aprobada por las Cortes Generales.
 
Pues bien, dado que según lo dispuesto en el artículo 149.1.23 el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación básica en materia de protección del medio ambiente y las Comunidades Autónomas pueden establecer normas adicionales de protección, las limitaciones recogidas en la norma reglamentaria autonómica que vayan más allá de las previstas en la norma básica estatal deben ser interpretadas como “normas adicionales de protección”, de forma que las mismas tienen plena vigencia en nuestro territorio.
 
Es por ello por lo que el Ayuntamiento de San Fernando se encuentra obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa ambiental autonómica, en todo aquello que no resulte contrario a lo previsto en la normativa básica estatal.
 
Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales señalados en el considerando segundo anterior.
 
RECOMENDACIÓN: a los efectos de que por parte del Ayuntamiento se adopten cuantas medidas resulten oportunas para garantizar el cumplimiento efectivo de la normativa vigente en materia de contaminación acústica, evitando así la producción de molestias a la ciudadanía derivadas de la producción de ruidos generados desde el auditorio objeto de la presente queja.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría garantizar en mejor medida los derechos de la ciudadanía que consideramos afectos.
 
Esperamos confiadamente que de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de la Recomendación formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/4600 dirigida a Ayuntamiento de La Algaba (Sevilla)

Solicitud presentada ante el Ayuntamiento de La Algaba reclamando la devolución de tasa de basura.

ANTECEDENTES

I.- Inicialmente el expediente de queja se instruyó respecto a la falta de respuesta a reclamación del interesado que con fecha 17 de junio de 2010, instaba devolución de tasa de basura por error en el objeto tributario, formulando esta Institución Resolución con la finalidad de que el Ayuntamiento de La Algaba, se resolviere expresamente tal reclamación.

Con posterioridad, se procedía al archivo del expediente, comunicando estos extremos al interesado, puesto que del contenido del informe remitido por la Administración municipal se deducía que había aceptado la Resolución formulada por esta Institución.

Sin embargo, transcurrido un tiempo, fue recibido un nuevo escrito de interesado en el que ponía de manifiesto que la respuesta del Ayuntamiento estaba referida a la tasa de basura y vertederos del inmueble de su titularidad, sito en c/ Domicilio A, y que destinaba a alquiler. Sin embargo, las actuaciones de la Administración tributaria cuyo silencio motivó nuestra intervención en la queja, se referían a un embargo practicado al interesado en concepto de tasa de basura y vertedero, afectante al inmueble, del que es titular y en el que tiene fijada su residencia habitual, sito en c/ Domicilio B, del mismo municipio, manifestando el interesado que dicha deuda era inexistente, toda vez que en todo momento, y dentro del plazo habilitado, había atendido el pago de la tasa reclamada, respecto de ese objeto tributario, existiendo por tanto un error material.

II.- A la vista de este escrito, se procedió a reabrir el expediente de queja y, en consecuencia, sin entrar en el fondo de las cuestiones planteadas en el mismo, volvíamos a interesar la resolución expresa de la Administración tributaria a la reclamación nuevamente instada primitiva; debiendo por nuestra parte insistir diversas ocasiones en que se resolviera finalmente aquella situación anómala y se notificare expresamente al interesado.



Tras diversos reiteraciones por nuestra parte, finalmente, recibíamos la respuesta de la Administración concernida, reconociendo ésta que existía error en el objeto tributario respecto del cual se había efectuado embargo en cuenta -por un importe 342,26 euros- y, por impago de tasa de basuras de los ejercicios de 2002 a 2005, inclusive, debiendo corresponder las liquidaciones a C/ Domicilio A. de La Algaba y no, a C/ Domicilio B, de aquella localidad.

El interesado, en sus alegaciones ante esta Oficina, insistía en que el documento que se puso al cobro no estaba correctamente formulado y en que no habría lugar a efectuar el embargo que se le práctico, debiendo la Administración rectificar los errores y haber expedido un nuevo documento para su pago en aquellos ejercicios. 

De lo actuado en la queja se desprendía que efectivamente, y pese a haber realizado reclamación el interesado poniendo de manifiesto tal error y solicitando su rectificación en escrito de fecha 17 de junio de 2010, el Ayuntamiento (internamente) efectuó la pertinente corrección respecto del objeto tributario en C/ Domicilio A, en cumplimiento de sus obligaciones formales; pero conforme se desprende de la información recibida, al iniciarse la pertinente vía de apremio por la Administración gestora de la recaudación (OPAEF), se efectuaron las Diligencias y  actuaciones ejecutivas  consignando  erróneamente en el objeto tributario de la tasa referida, el propio inmueble domicilio del interesado (esto es C/ Domicilio B), sin resolución de la reclamación del promovente de la queja.

Es por cuanto antecede que efectuamos las siguientes

 
 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública

Con carácter y alcance general el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Respecto de los procedimientos de naturaleza tributaria y en relación con el recurso potestativo de reposición, previo a la reclamación económico administrativa, la Ley General Tributaria en su Art. 222 y siguientes establece la posibilidad de ejercitar el recurso referido contra los actos de la Administración tributaria susceptibles de reclamación-económico administrativa y el régimen jurídico de la tramitación del mismo; debiendo la Administración competente notificar la resolución recaída en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la presentación del recurso (Art. 225. 3, de la citada Ley General Tributaria).

Segunda.- Revisión de actos en vía administrativa.

Ambas Administraciones deberían actuar en coordinación y para el mejor cumplimiento de los acuerdos o convenios que en materia de gestión tributaria y recaudatoria mantengan a la revisión en vía administrativa de los actos dictados en el presente caso, conforme a las previsiones establecidas en al Art. 14 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y con arreglo a los procedimientos especiales que se señalan a continuación. 

Al respecto y en nuestra opinión la Administración tributaria y la  recaudadora deberían tener en cuenta lo que al respecto se establece en el Art. 220 de la Ley 58/2003, de 17, de diciembre General Tributaria, en la que el Legislador estableció procedimiento específico al respecto, en el siguiente tenor:

«1. El órgano u organismo que hubiera dictado el acto o la resolución de la reclamación rectificará en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, los errores materiales, de hecho o aritméticos, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción.

En particular, se rectificarán por este procedimiento los actos y las resoluciones de las reclamaciones económico-administrativas en los que se hubiera incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente.

La resolución corregirá el error en la cuantía o en cualquier otro elemento del acto o resolución que se rectifica.

2. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde que se presente la solicitud por el interesado o desde que se le notifique el acuerdo de iniciación de oficio del procedimiento.

El transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa producirá los siguientes efectos:

a) La caducidad del procedimiento iniciado de oficio, sin que ello impida que pueda iniciarse de nuevo otro procedimiento con posterioridad.

b) La desestimación por silencio administrativo de la solicitud, si el procedimiento se hubiera iniciado a instancia del interesado.

3. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento serán susceptibles de recurso de reposición y de reclamación económico-administrativa.»

Tercera.-  Devolución de ingresos indebidos.

Como consecuencia derivada del procedimiento anterior, cabe reseñar que el Legislador incluyó la previsión y referencias correspondientes a la devolución de ingresos indebidos en el Art. 32 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria:

«1. La Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley.

2. Con la devolución de ingresos indebidos la Administración tributaria abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado tributario lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.

Las dilaciones en el procedimiento por causa imputable al interesado no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del período a que se refiere el párrafo anterior.

3. Cuando se proceda a la devolución de un ingreso indebido derivado de una autoliquidación ingresada en varios plazos, se entenderá que la cantidad devuelta se ingresó en el último plazo y, de no resultar cantidad suficiente, la diferencia se considerará satisfecha en los plazos inmediatamente anteriores.»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula las siguientes 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales respecto del cumplimiento de los preceptos con antelación. 

RECOMENDACIÓN en el sentido de que por las Administraciones tributaria y de gestión recaudatoria, actuando coordinadamente y en el marco de su contrato de gestión respectivo, se rectifiquen las liquidaciones y documentos – si no hubiere transcurrido el plazo de prescripción para ello- y se proceda a efectuar la devolución de ingresos indebidos, sobre la base de la existencia del error material en el objeto tributario de aquellas liquidaciones por tasa de recogida y tratamiento de basuras (2002 a 2005), llevando acabo los necesarias rectificaciones y anotaciones contables y facilitando respuesta expresa al escrito de reclamación del interesado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/4806 dirigida a Consejería de Salud, Servicio Andaluz de Salud, Hospital San Cecilio (Granada)

ANTECEDENTES

Se inició el expediente de queja a partir de la recepción del escrito formulado por la interesada exponiéndonos la distintas vicisitudes que acontecieron con ocasión de la asistencia a su esposo en un hospital del Sistema Sanitario Público de Andalucia, a las que tacha de negligencia médica.
 
Por la interesada se expone el largo discurrir asistencial acontecido con ocasión de los padecimientos de su esposo (de 67 años de edad) desde julio de 2005 en que se le diagnóstica un cáncer de próstata (del que es intervenido en noviembre de 2005) hasta que finalmente fallece de un cáncer de vejiga en julio de 2010.
 
En este sentido expone:
 
“En julio de 2005 se da un diagnóstico positivo de cáncer de próstata, del que es intervenido mediante una cirugía radical en Noviembre de 2005. No requiere otro tratamiento a juicio médico más que la asistencia a las revisiones prescritas, las cuales se realizan escrupulosamente, avisando además de que el padre del enfermo falleció como consecuencia de un cáncer de vejiga.
 
Diciembre de 2006: orina sangre, lo ven en urología y le dicen que de la operación no es nada, le mandan una ecografía en Abril de 2007 y ya tiene dos tumores en la vejiga, con la anotación de “ preferente” para operar, lo operan el 4.06.2007 (6 meses más tarde -tratándose de una persona con antecedentes de cáncer, tanto personales como familiares-). Le dan el alta el 8.06.2007, manteniendo la sonda en casa una semana más. El análisis del tumor indica que es maligno y de alto grado, siendo objeto de derivación a Oncología donde le administran 32 sesiones de radioterapia (hasta Noviembre de 2007).
 
Como consecuencia de la radioterapia sufre diversas molestias: colitis, apretones de barrig (...) teniendo tratamiento para las diarreas y el dolor. Asiste a las revisiones que le prescriben tanto en Urología como en Oncología.
 
Julio de 2008: comienza de nuevo a sangrar, le recomiendan una cistoscopia, que no le realizan por presentar estenosis uretral, no tomando ninguna otra medida pues se achaca todo a la radioterapia. Continúan los sangrados y como consecuencia de los mismos, tiene que ir varias veces a urgencias. El tratamiento que se prolonga es a base de antibióticos y no se realiza prueba alguna para comprobar si el tumor ha hecho metástasis.
 
Continúa con dolores en el bajo vientre, y siempre el diagnóstico es el mismo: secuelas de la radioterapia, continúa con dolores y sangrados. El 26.03.2009 le mandan la cistoscopia, que no se puede realizar el 19.05.2009 por la estenosis. En Noviembre de 2009, nuevamente visita el servicio de urgencias. Desde el 2009 continua aquejado de dolor en el bajo vientre. En varias ocasiones lo evalúan los médicos sin acertar a dar un diagnóstico.
 
Enero 2010: cita en Urología: le mandan ecografía y en ella ya aparecen dos tumores en la vejiga (según parece ahora, los sangrados podían ser causados por estos tumores que no se vieron a tiempo). Estos tumores se ven en Marzo y se le manda el preoperatorio urgente. Debido a la estenosis, se ingresa el 7 de Abril para realizarle ensanchamiento que permitan la RTU, a pesar de lo cual, el enfermo está en la habitación y es la familia la que tiene que comunicar en la secretaría del servicio que no ha ido nadie a realizar ningún ensanchamiento (24 horas después del ingreso). El día de el tratamiento: Ibuprofeno, Buscapina, antibióticos. Aquí hay otro fallo del servicio de Urología, pues no realizaron los ensanchamientos previstos para la intervención (RTU) y si no avisa la familia, no se hubieran percatado.
 
Mientras está ingresado, debido a la dificultad manifiesta que muestra para evacuar, se llama a Oncología y se practica una colonoscopia con resultado satisfactorio.
 
Se le da el alta hospitalaria el 21.04.2010. Los médicos del servicio están divididos, unos piensan que el tumor se ha extendido aunque no se vea en las pruebas, y otros dicen que es todo de la radioterapia. El alta se firma a pesar de los fuertes dolores que presenta el enfermo y del empeoramiento manifiesto de su estado físico, visible para todo aquel que lo conocíamos. Se deduce ahora que efectivamente, el tumor se había extendido, y no se trató como tal pudiendo haber evitado al enfermo los dolores tan fuertes que padecía.
 
Tras el alta hospitalaria, el 28.04.2010 nuevamente acude a Urgencias, donde lo mantienen 24 horas en observación, y ya aparece líquido en los riñones, un pequeño derrame pleural y en el pulmón derecho. Durante este tiempo, el enfermo no puede caminar pues tiene una inflamación enorme en escroto y testículos. Lo ven los urólogos de planta y le informan de que eso es “normal”, le mandan Seguril (3 veces al día) pero la inflamación no cede. Se le practica una resonancia magnética el 3.05.2010. Los dolores son tan insoportables que le hacen visitar nuevamente las Urgencias. El día 10.05.2010 lo vuelven a ingresar pues los sangrados no cesan. La inflamación se extiende a piernas, pecho siendo importantísima en pene y testículos. Se cambia la medicación para que orine y se pinza un riñón pues estaba lleno de líquido, a los 15 días le pinzan el otro (portando desde ese día un Pig-tail). Se llama a Cuidados Paliativos (casi tras tres meses en un hospital con dolores insoportables), pero no se consigue controlar el dolor completamente, el enfermo no tiene ganas de comer por tanto dolor e inflamación, mejora un poco en su estado y le dan de alta médica.
 
En ningún momento se le deriva a Oncología, no se realiza más comunicación con esta sección que la consulta para el dolor. Es la familia la que pide cita en Oncología que cuando ve las inflamaciones, sin dudar le dice: “esto no es de la radioterapia, te voy a mandar un PET”. El mencionado PET tenía fecha de 24.06.2010, pero el 25.06.2010 se ingresa nuevamente por Urgencias, ya en la sección de Oncología donde consiguen controlar el dolor, a pesar de lo cual, ya presenta derrame pleural masivo izquierdo y derecho, empeorando su estado hasta el 3.07.2010 en que se produce el fallecimiento.”
Por su parte el informe hospitalario expresa de forma exhaustiva todo el iter asistencial de 2005 a 2010 concluyendo que de la historia clínica de urología, así como en otras especialidades, se extrae lo siguiente:
 
“-22 febrero 2006. Primer control tras prostatectomía radical, con PSA de 0 ng/ml.
 
- 18 abril 2007. revisión en consulta Ca próstata. En ecografía y urografía intravenosa se observa lesión tumoral vesical de 3cm de diámetro, refiriendo el paciente hematuria terminal. En la anlítica se observa PSA 0 ng/ml y microhematuria, siendo el resto normal. Se programa para RTU de tumor vesical. (...).
 
 - Marzo de 2009. Ecografía en la que no se aprecian lesiones vesicales. Citología compatible con Ca urotelial alto grado. (...).
 
 - 25 de junio de 2010. Ingreso por parte de Servicio de Oncología por disnea y se evidencia en TAC torácico la presencia de adenopatía en cadena frénica derecha(13mm) y alguna otra de menor tamaño en ventana aortopulmonar. Derrame pleural derecho masivo con desplazamiento de mediastino a la izquierda y atelectasia asociada de LID,LM y parcial de LSD que impiden valorar parénquima. Mínimo derrame pleural izquierdo. Imagen subpleural derecha que sugiere atelectasia redonda (NOTA: en ningún momento se hace referencia en este TAC que dicho derramen pleural sea de causa neoplásica).Recordemos que en TAC de 29 de abril de 2010 (2 meses antes),sólo habia un mínimo derrame pleural derecho. Durante este ingreso en Oncología el paciente fallece por fracaso respiratorio.
 
De su cáncer de próstata, tras la intervención quirúrgica de 2005, este siguió sus revisiones con PSA 0,0 ng/ml y con pruebas de imagen normales, por tanto sin evidencia clínica ni bioquímica de recidiva. De su cáncer de vejiga, es diagnosticado y tratado mediante RTU de dicho tumor y se realiza RT pélvica con intención radical, siendo las revisiones sucesivas del paciente con ecografías normales, hasta que en una ecografía se detecta nuevo tumor y se vuelve a realizar RTU de dicha tumoración vesical. A partir de esta resección el paciente evoluciona de forma desfavorable por aparición de derrame pleural intenso y presencia en abril de 2010 en RNM de adenopatías inguinales múltiples en ambas caderas iliacas bilaterales de posible origen reactivo en relación con cambios inflamatorios postirradiación y que podrían justificar el edema peno-escrotal y de miembros inferiores. Hemos de recordar que el paciente fue sometido a dos ecografías doppler de miembros inferiores descartándose presencia de trombosis venosa profunda en mmii.”
 
En resumen, de los antecedentes anteriores cabe deducir que el paciente fue intervenido en noviembre de 2005 por adenocarcinoma prostático mediante prostetectomía radical, siendo objeto de posteriores revisiones periódicas por el servicio de urología, acudiendo el 31 de enero de 2007 al Servicio de Urgencias por referir hematuria terminal, la cual al acompañarse de leucocitosis es tratada como ITU y remitida, dados los antecedentes, para control a la consulta ambulatoria de urología, retornando a urgencias el 13 de marzo de 2007 por empeoramiento de la hematuria que además se acompañaba de disuria.
 
En la ecografía realizada el 23 de marzo del 2007, solicitada por el Servicio de Urología, se aprecia lesión vesical parietal polipoidea sugerente de naturaleza tumoral que se confirma en UIV realizada el 13 de abril de 2007 donde se aprecia defecto de repleción parietal derecho de unos 3 cm. Con estos datos el 18 de abril de 2007 es inscrito en el registro de demanda quirúrgica con diagnostico de carcinoma vesical.
 
El 5 de junio de 2007 se realiza tumorectomía mediante RTU indicándose el 6 de julio de 2007 por el Servicio de Oncología radioterapia postoperatoria. Se realizan revisiones periódicas por los referidos servicios de urología y oncología.
 
El 14 de julio de 2008 desde el Servicio de Urgencias y al referir el paciente de nuevo hematuria se realiza ecografía renal y vesical, no apreciándose lesiones parietales en vejiga (si bien el volumen de esta era escaso por imposibilidad del paciente para una mayor retención) recomendándose cistoscopia para una mejor valoración.
 
Por parte del Servicio de Urología se realiza ecografía renal y vesical (20.8.2008) y uretrografía (10.9.2008), en las que no se aprecian lesiones parietales vesicales.
 
Por parte del Servicio de Oncología se realizan citologías de orina (con fechas 11 de agosto y 28 de octubre de 2008) no valorables por insuficiencia de material. En nueva citología urinaria realizada el 5 de marzo de 2009 (informada por el patólogo el 10 de marzo de 2009) se diagnostica carcinoma urotelial de alto grado.
 
Una nueva ecografía vesical solicitada por el Servicio de Urología y realizada el 17 de marzo de 2009 no constata la existencia de lesiones parietales por lo que se indica cistoscopia para una mejor valoración. Esta cistoscopia es citada para el 19 de mayo de 2009 (en el interín hasta esta se realiza el 28 de abril de 2009 citología urinaria no valorable por hipocelularidad y el 4 de mayo de 2009 TC abdominopélvico no informado de patología vesical) pero la realización de esta prueba resulta imposible por estenosis y dolor, pese a la dilatación con bujías que se realiza durante el procedimiento, no sobrepasándose la anastomosis uretral de la prostatectomía radical.
 
Ante la presencia de citología positiva con eco negativo continua en seguimiento por los servicios de urología y oncología se realizan las siguientes pruebas diagnósticas: citología urinaria: no valorable por hipocelularidad (26.5.2009); UIV: sin hallazgos patológicos (17.6.2009);TAC abdominopélvico: sin evidencia de lesiones vesicales(11.8.2009); ecografía (15.3.2010): dos lesiones excrecentes (de 5 y 10 mm vesicales). Se programa para RTU de tumor vesical.
 
Dados los hallazgos morfológicos se inscribe con fecha 18 de marzo de 2010 en el registro de demanda quirúrgica para realización de RTU vesical. La RTU se realiza el 4 de abril de 2010 y durante el postoperatorio, por molestias abdominales, se realiza interconsulta con el servicio de digestivo y con el de cuidados paliativos constatando el primero mediante colonoscopia la existencia de pólipos en colon, practicándose polipectomía parcial y remisión del material a anatomía patológica. El informe de alta del ingreso en el servicio de urología, emitido el 21 de abril de 2010, contrariamente a lo recogido en la historia, niega el diagnostico de recidiva tumoral e informa de cistitis rádica como diagnostico principal.     
    
El 29 de abril de 2010 se realiza TC abdominopélvico simple existiendo liquido libre perihepático entre asas y adyacente a peritoneo parietal posterior, edema en región genital y no siendo valorable la pared vesical.
 
El 5 de mayo de 2010 una citología urinaria sugiere proceso inflamatorio y es negativa para células malignas.
 
El 7 de mayo de 2010 a sugerencia de oncología y solicitada por urología se realiza RMN donde se aprecia un engrosamiento de la pared vesical con discreta dilatación ureteral retrograda, abundante edema de partes blandas en región pélvica y adenopatías inguinales bilaterales de entre 1’5 y 2 centímetros con preservación del hilio central graso y de forma arriñonada, Se informa que todos estos hallazgos podrían ser explicados por cambios inflamatorios secundarios a la RT recibida.
 
El 12 de mayo de 2010 acude a consulta de urología presentando dolor perineal y en hipogastrio acompañado de intenso tenesmo vesical y rectal con importante edema en zona genital, estreñimiento y hematuria franca. Se rescata la AP de la RTU constatándose el diagnostico de tumor infiltrante vesical G3 y se ingresa solicitándose interconsulta con la unidad de dolor, servicio de medicina interna (estudio posible TPV) y cuidados paliativos, realizándose nefrostomía percutánea.
 
El día 25 de junio de 2010 el paciente acude a urgencias de medicina interna por anasarca, disnea y dolor abdominal desde donde se ingresa a cargo de oncología, presentando una evolución tórpida que concluye con el éxitus el 3 de julio de 2010, debido a fallo multiorgánico secundario a proceso oncológico de base.

CONSIDERACIONES

En primer lugar resulta comprensible la distorsión perceptiva en el contexto de la implicación afectiva de la denunciante, la cronología y descripción de los hechos que recoge la queja presentada por la esposa del paciente no concuerda fielmente con los datos extraídos de la historia clínica. La afirmación de que desde julio de 2008 no se realiza prueba alguna para descartar recidivas así como otras veladas o manifiestas afirmaciones de negación de auxilio no se corresponden con la secuencia clínica que acabamos de describir.
 
No obstante constatamos que en el alta de la segunda RTU emitida el 21 de abril de 2010 se produce un error en la transcripción del diagnostico, negándose la naturaleza tumoral del proceso. Este error es corregido en la posterior revisión en consulta realizada el 12 de mayo de 2010 (21 días más tarde) y dado que sucedió tras la realización de la maniobra terapéutica no tuvo consecuencias clínicas. No obstante este hecho pudo razonablemente contribuir a la desinformación y desconcierto del enfermo y familiares.
 
Por otro lado aunque la secuencia diagnóstica es adecuada, los lapsos de tiempo en que se producen resultan excesivos tanto desde la perspectiva estrictamente clínica como en relación a los plazos de garantía de respuesta establecidos legalmente así como en relación a los compromisos derivados del Plan Integral de Oncología de Andalucía:
 
- Desde el 23 de marzo del 2007, en que la ecografía sugiere tumoración vesical, hasta el 5 de junio de 2007, en que se realiza RTU, transcurren casi dos meses y medio, tiempo que supera lo recomendable para un proceso oncológico.
 
- Desde el 10 de marzo del 2009, en que se tiene una citología urinaria positiva para carcinoma urotelial de alto grado (si bien cabe la posibilidad de un falso positivo), hasta la constatación morfológica en ecografía realizada para guiar BAG el 15 de marzo de 2010 (aunque se realizaron varias pruebas diagnosticas previas, siguiendo el orden de menor a mayor invasividad y coste/beneficio, que no alteraron el diagnóstico), se produce un lapso de tiempo inaceptable para el diagnóstico de recidiva de proceso oncológico previamente tratado de forma radical.
 
En numerosas ocasiones esta Institución se ha postulado en favor de que en los casos de pacientes afectados por graves procesos patológicos, como es el oncológico aquí planteado, las actuaciones clínicas se lleven a cabo con la debida diligencia y prontitud, conforme a la lex artis, sin que el obligado encadenamiento de las mismas con ocasión de los distintos eventos clínicos deriven en demoras mas allá de lo razonable y justificable.
 
Desde esta última perspectiva cabe considerar que se ha producido una extralimitación en los plazos de garantía establecidos por el Decreto 96/2004, de 9 de marzo, de garantía de plazos de respuesta para los procesos asistenciales, primera consulta de asistencia especializada y procedimientos diagnósticos, en particular en relación a la tumoración vesical inicial y, con carácter general, para todos los procesos oncológicos (incluido el carcinoma urotelial posterior) en el Plan Integral de Oncología de Andalucía.
 
Así el citado Decreto viene a establecer respecto al cáncer de próstata/hiperplasia benigna un plazo máximo de respuesta de 30 días (Anexo I en relación a los arts. 3 y 4 del mismo) y el Plan Integral de Oncología de Andalucía los siguientes compromisos de calidad:
 
“- Toda persona con sospecha de cáncer comenzará las pruebas diagnósticas confirmatorias en un plazo máximo de dos semanas.
 
 - Los tratamientos con cirugía y radioterapia no se demorarán más de cuatro semanas desde que la decisión se haya tomado”.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se promueva la iniciación de oficio de responsabilidad patrimonial en orden a dilucidar la práctica clínica acaecida en relación a la atención sanitaria prestada, al enfermo en el periodo 2007-2010.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/1630 dirigida a Ayuntamiento de Arjonilla (Jaén)

ANTECEDENTES

La interesada, nuda propietaria de un inmueble de Arjonilla, en aquellos momentos en construcción, mantenía un litigio con el propietario del inmueble colindante por el reparto de las dos viviendas, fruto de la segregación de una común efectuada en su día. Para poder defender sus derechos, solicitó al Ayuntamiento examinar determinada información urbanística, pero éste se negó a que pudiera hacer copia de determinados documentos, alegando, siempre según la interesada, “ confidencialidad de los datos”. Cuando solicitó por escrito copia de dichos documentos, el Ayuntamiento no ha respondido a su solicitud, negándose, con ello, a facilitarle las copias solicitadas.
 
Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Arjonilla, en su respuesta éste aclaraba su posición, pero continuaba sin resolver expresamente la solicitud de la interesada, por lo que no puede recurrir a la vía jurisdiccional competente en caso de ver vulnerados sus derechos.

CONSIDERACIONES

Pues bien, no compartimos lo expresado por ese Ayuntamiento, toda vez que el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
 
Por su parte, el apartado 7 del mismo precepto legal dispone que el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Añadiendo que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido de los apartados 1 y 7 del artículo 42 la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, notificándolo cualquiera que sea su forma de iniciación y establece la posibilidad de exigir responsabilidad disciplinaria por el incumplimiento de dicha obligación.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/3323 dirigida a Ayuntamiento de Jaén

ANTECEDENTES

Con fecha 1 de julio de 2011, interesamos de la Alcaldía la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, el escrito de reclamación por responsabilidad patrimonial -por daños en bien inmueble de su vivienda a consecuencia de cableado colocado en su fachada con permiso de ese Ayuntamiento-formulado por la interesada ante la misma con fecha 27 de enero de 2011.
 
Dicha petición no fue atendida, por lo que, como consta en las actuaciones, nos hemos visto obligados a reiterarla en fecha 22 de agosto de 2011 y en fecha 7 de Octubre de 2011.
 
Pese a ello, persiste la ausencia de respuesta a nuestro requerimiento, circunstancia ésta que es interpretada por esta Institución como un reconocimiento implícito, por parte de la Administración, de la veracidad de los hechos descritos por la parte afectada en lo que a la falta de resolución de esa administración se refiere.
 
En consecuencia, procede realizarle las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.
 
El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece la obligación genérica para la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
 
Tal obligación resulta excepcionada, sólo y exclusivamente, en los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
 
Debe añadirse que el apartado 7 del mencionado artículo 42 establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en el mencionado artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
 
RECOMENDACIÓN, concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte interesada en fecha 27 de enero de 2011, a través del cual solicitaba la tramitación de procedimiento por responsabilidad patrimonial por daños causados en su fachada.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/1968 dirigida a Diputación Provincial de Málaga

ANTECEDENTES

En las actuaciones de referencia la persona interesada expresaba la falta de resolución o respuesta a la solicitud que formuló ante el Servicio de Gestión de Personal de esa Diputación Provincial, en fecha 18 de abril de 2011, en el que exponía su disconformidad con la no exposición pública de la plantilla de respuesta del proceso selectivo de ampliación de Bolsa de Trabajo Social en esa Entidad Local Provincial y, por ello, solicita la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.
 
Con fecha 21 de julio de 2011, tras ser admitida a trámite la queja, interesamos de ese Organismo la información oportuna.
 
Dicha petición no fue atendida, por lo que nos hemos visto obligados a reiterarla en fecha 29 de agosto de 2011 y en fecha 4 de octubre de 2011.
 
Pese a ello, persiste la ausencia de respuesta a nuestros requerimientos, circunstancia ésta que es interpretada por esta Institución como un reconocimiento implícito, por parte de la Administración Provincial Empleo, de la veracidad de los hechos descritos por la parte afectada- esto es, de la falta injustificada de respuesta a su solicitud.
 
En consecuencia, procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- Publicidad y transparencia de las actuaciones administrativas.
 
En la Administración General del Estado, las mismas devienen necesarias, toda vez que la actividad administrativa, publicidad y transparencia no solo constituyen una garantía para los ciudadanos, sino que además se considera un criterio de actuación general y de funcionamiento de la Administración General del Estado (art. 3 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado).
 
Por lo que a la Administración Autonómica se refiere, la Ley 9/2007, de 22 de octubre de 2007, de la Administración de la Junta de Andalucía en su art. 5, vinculándolo al principio de buena administración, incluye como un derecho de la ciudadanía en sus relaciones con la Administración autonómica el derecho de acceso a información y documentación, concretando el art. 79 de la citada Disposición Legal que la actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, se desarrollará con el máximo respeto a los principios de transparencia y publicidad.
 
Estableciendo el Art. 79 de la Ley de la Administración de la Junta de Andalucía citada, lo siguiente:
 
«La actuación de la Administración de la Junta de Andalucía se desarrollará con el máximo respeto a los principios de publicidad y transparencia, sin perjuicio de las limitaciones derivadas del derecho a la intimidad o de otros derechos constitucionales que gozan de una protección específica. En atención a dichos derechos, la publicidad de los actos y procedimientos administrativos se realizará de acuerdo con los principios de proporcionalidad.»
 
Igualmente y, por lo que al ámbito sectorial normativo de función pública se refiere, cabe señalar que el Estatuto Básico del Empleado Público incluye igualmente diversas previsiones respecto de la obligatoriedad por parte de las Administraciones Públicas de garantizar -en la mayor medida posible- los principios de transparencia y publicidad, en los procedimientos de selección y acceso, en los de evaluación del desempeño, en los de negociación colectiva, etc..
 
Así el Art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, establece:
 
«Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el art. 2, del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:
 
a.- Publicidad de las Convocatorias y sus bases
 
b.- Transparencia (...).»
 
Un buen ejemplo en este sentido lo tenemos en el Instituto Andaluz de Administración Pública, agencia que a través de su página web en internet, publicita distintos extremos relativos a los múltiples procesos selectivos que se vehiculan por conducto de dicho organismo, y entre ellos los relativos a las plantillas de respuestas en los casos de procesos selectivos de empleados públicos, dando con ello cumplimiento al mandato administrativo de publicidad e información administrativa, a la vez que facilitando la defensión de los administrados, que a la vista y comprobación de las mismas pueden realizar las alegaciones o plantear las reclamaciones que procedan.
 
Esta exigencia resulta aún más necesaria por cuanto el laconismo y brevedad de las bases de la convocatoria (bases 5 y 6 relativas al proceso selectivo y calificación final y propuesta de inclusión en la bolsa) obligan a que la práctica administrativa desplegada por el Tribunal de Selección y/o el órgano convocante den virtualidad y eficacia a la misma.
 
En nuestra opinión, esa Administración Local Provincial viene obligada, en aras de la transparencia debida y conforme a los preceptos de aplicación de régimen jurídico general y de normativa específica de empleo público, a dar publicidad a las Bases de la Convocatoria, de cualquier naturaleza y a todos y cada uno de los actos en que se materialice la misma, con la finalidad de evitar cualquier indicio de arbitrariedad y de facilitar el posterior control de los tribunales si llegase el caso.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en el mencionado artículo 55.2, del Estatuto Básico del Empleado Público (citado).
 
RECOMENDACIÓN: Que a la mayor brevedad posible, se den las instrucciones pertinentes en orden a que se resuelva expresamente la referida reclamación/petición de la interesada, sobre la exposición pública de la plantilla de respuesta del proceso selectivo de ampliación de Bolsa de Trabajo Social de la Diputación; y de cara a futuros procesos de selección, se tenga en cuenta y se aplique tal medida que contribuye a garantizar la transparencia de aquellos procesos y a garantizar el derecho de todos los interesados en los mismos a una buena administración, conforme establece el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/3371 dirigida a Consejería de Empleo, Servicio Andaluz de Empleo

ANTECEDENTES

En las actuaciones de referencia, la interesada manifestaba que en fecha 9 de noviembre de 2010, había formulado solicitud de Certificado de Profesionalidad, conforme al Decreto 34/2008, de 18 de enero, sin que se haya respondido por el Servicio Andaluz de Empleo.
 
Con fecha 21 de julio de 2011, interesamos del Organismo la necesidad de resolver expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la interesada en solicitud de la Certificación de Profesionalidad.
 
Dicha petición no fue atendida, por lo que, como consta en las actuaciones, nos hemos visto obligados a reiterarla en fecha 29 de agosto de 2011 y en fecha 3 de Octubre de 2011.
 
Pese a ello, persiste la ausencia de respuesta a nuestros requerimientos, circunstancia ésta que es interpretada por esta Institución como un reconocimiento implícito, por parte de la Administración de Empleo, de la veracidad de los hechos descritos por la parte afectada- esto es, de la falta de respuesta a su solicitud.
 
En consecuencia, procede realizarle las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.
 
El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece la obligación genérica para la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
 
Tal obligación resulta excepcionada, sólo y exclusivamente, en los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
 
Debe añadirse que el apartado 7 del mencionado artículo 42 establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.
 
Segunda. - Del silencio administrativo negativo.
 
Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales   que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.
 
Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:
 
«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su   inactividad en consentimiento del acto   presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art.24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»
 
Tercera.- Perjuicios y responsabilidad administrativa.
 
Al respecto debemos indicar que al margen de las irregularidades procedimentales, con la actuación seguida por la Administración de Empleo en la presente queja, se han causado daños y perjuicios a la interesada, por el funcionamiento anormal de un servicio público, que por toda actuación se ha limitado a mantener silencio ante una petición de documentación –cuya obligación era expedir- que la interesada necesitaba para poder convalidar unas prácticas y cursos de formación.
 
Tal modo de proceder podría dar lugar, en nuestra opinión, a la formulación de reclamación por responsabilidad patrimonial, conforme a lo previsto en el art. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el mencionado artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
 
RECOMENDACIÓN: concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte interesada en fecha 9 de noviembre de 2010, interesando copia de Certificado de Profesionalidad, conforme al Decreto 34/2008, de 18 de enero, sin que se le haya respondido por el Servicio Andaluz de Empleo.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el art. 103, así como en el art. 106.2 de la Constitución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 11/1376 dirigida a Ayuntamiento de Antequera (Málaga)

ANTECEDENTES

I. Con fecha 21 de marzo de 2011 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, escrito remitido por unos vecinos del municipio de Antequera a través del cual nos trasladaban las molestias que le eran ocasionadas por los elevados niveles de ruido producidos por un establecimiento hostelero situado en la calle C..., así como la falta de eficacia de la actuación municipal realizada al respecto.
 
II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Antequera para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.
 
III. En respuesta a nuestra solicitud, el día 7 de septiembre pasado fue recibido un informe evacuado por la Administración local en el que se daba cuenta de las gestiones realizadas por el Ayuntamiento en relación con el asunto planteado. En este sentido se señalaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:
 
a) Que, el establecimiento en cuestión posee licencia de apertura.
 
b) Que la Resolución de otorgamiento de licencia fue recurrida por los vecinos de dicho establecimiento.
 
c) Que han sido llevadas a cabo dos mediciones de los niveles de ruido generados desde el establecimiento en cuestión, una de ellas a instancia de los titulares del negocio y la otra a instancias de los vecinos.
 
d) Que los resultados arrojados por tales mediciones resultaban, a priori, contradictorios. De este modo, se solicitó una aclaración sobre los mismos a la ECA que hizo la medición a instancias de los titulares del negocio.
 
e) Que analizado el contenido de los informes acústicos realizados y de la aclaración hecha por la citada ECA, el Ayuntamiento concluyó que no quedaba acreditada la superación, por parte del establecimiento en cuestión, de los niveles de ruido fijados por el Ordenamiento Jurídico.
 
f) Que el Recurso presentado contra la Resolución de otorgamiento de licencia ha resultado desestimado.
 
En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes
 

CONSIDERACIONES

Única.- Falta de realización de inspecciones acústicas.
 
De conformidad con lo previsto en el artículo 50.1 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “ Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso”.
 
Dicha inspección ambiental consiste, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual pueda determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.
 
En este sentido, según prescribe el apartado primero del artículo 48 referido, “ Las funciones de inspección medioambiental relativas al objeto de este Reglamento se ejecutaránpor el personal funcionario de las Administraciones Públicas competentes que podrá contar con la colaboración de una ECA o de personal técnico acreditado para la realización de las actuaciones técnicas a que haya lugar”.
 
Asimismo, según se extrae del apartado tercero de ese mismo artículo 48, cuando se presenten denuncias por contaminación acústica producida por este tipo de actividades, es el Ayuntamiento quien, en el plazo de 15 días, debe desplazar equipos de vigilancia y medición de la contaminación acústica.
 
No obstante lo anterior, en el supuesto objeto de análisis no parece que el Ayuntamiento de Antequera haya actuado conforme a lo requerido por el Ordenamiento jurídico.
 
En este sentido, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión, el Consistorio no ha desplazado a técnico municipal alguno a realizar la inspección acústica correspondiente, de modo que los únicos informes que existen en el presente caso son los realizados a instancias de las partes afectadas.
 
La ausencia de tales inspecciones acústicas realizadas por el Ayuntamiento impide, a juicio de esta Institución, que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del establecimiento.
 
Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial en Cádiz de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.
 
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.
 

RECOMENDACIÓN 1: Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

 
RECOMENDACIÓN 2: Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.
 
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.
 

Asimismo, se garantizaría el respeto de los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/1398 dirigida a Consejería de Empleo, Consejería de Gobernación y Justicia

ANTECEDENTES

En el expediente de queja arriba indicado, promovido por el Sindicato Profesional de Policías Municipales de España-Andalucía (SPME-A), sobre elaboración y aprobación de una normativa autonómica, en materia de Prevención de Riesgos Laborales, Seguridad y Salud, en el ámbito de los Cuerpos de Policías Locales de Andalucía, constan en las actuaciones que al respecto hemos llevado a cabo los siguientes antecedentes:
 
Primero.- Tras la recepción de la queja formulada, la Institución decidió su admisión a trámite y efectuó petición de informe a la Dirección General de Política Interior, de la entonces Consejería de Gobernación.
 
La misma, a través de su Viceconsejería nos remitió informe que extractado en lo que interesa, venía a señalar las competencias que correspondían a la Comunidad Autónoma y al Departamento en aplicación de lo establecido en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y, en la Ley 13/2001, de 11 de diciembre de Coordinación de Policías Locales, por lo que se refiere a la propia Consejería.
 
Añadía el informe del Departamento indicado: “ la competencia sobre Prevención de Riesgos Laborales en nuestra Comunidad autónoma corresponde a la Consejería de Empleo, a tenor de lo dispuesto en el Decreto 136/2010, de 13 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica de la Consejería de Empleo y del Servicio Andaluz de Empleo, cuyo Art. 1, apartado 2, establece que corresponde a la Consejería de Empleo la competencia relativa a la prevención de riesgos laborales y a la Seguridad y Salud laborales, promoviendo la cultura preventiva y la realización de las acciones que, combatiendo la siniestralidad laboral, garanticen la salud de la personas trabajadoras”.
 
Segundo.- Por su parte, el Departamento competente en materia de Empleo (Viceconsejería), nos respondía en términos que nos permitían interpretar que consideraban que la competencia sobre legislación de prevención de riesgos laborales, le corresponde en exclusiva al Estado y que, en consecuencia, no contaban en el Departamento con previsiones al respecto de la citada normativa en el ámbito de la Policía Local.
 
En este sentido nos exponía que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 63 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, la Comunidad Autónoma, en el marco de la Legislación del Estado, tenía competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen, entre otras materias la Prevención de Riesgos Laborales y las de Seguridad en el Trabajo, careciendo de potestad legislativa y reglamentaria en la materia, pudiendo ejercer las funciones ejecutivas, en los términos previstos en el Art. 42.2.3º del citado Estatuto de Autonomía.
 
Concluía, en síntesis, el informe que en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la misma es norma básica en la materia respecto del personal civil estatutario o funcionarial al servicio de las Administraciones Publicas, conforme a lo previsto en el Art. 149.1.18ª de la Constitución; si bien con la matizada exclusión establecida en el Art. 3.2 de la citada Ley 31/1995, de 8 de noviembre, al disponer:
 
“La presente Ley no será de aplicación en aquellas actividades cuyas particularidades lo impidan en el ámbito de las funciones públicas de:
 
- Policía, seguridad y resguardo aduanero.
- Servicios operativos de protección civil y peritaje forense en casos de grave riesgo, catástrofe y calamidad pública.
- Fuerzas armadas y actividades militares de la Guardia Civil.
 
No obstante, esta Ley inspirará la normativa específica que se dicte para regular la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores que presten sus servicios en las indicadas actividades”.
 
Lo anterior en línea con lo previsto en la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que incluye en su ámbito de aplicación todos los sectores de actividades públicas o privadas, excepto cuando se oponga a ello de manera concluyente, las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública: fuerzas armadas policía y actividades y servicios operativos de protección civil.
 
Por todo ello, concluía el informe de la Administración de Empleo: “A la vista de estas disposiciones se estima por una parte que corresponde al Estado en exclusiva la legislación sobre prevención de riesgos laborales careciendo esta Consejería de Empleo de competencia para aprobar esta legislación, sin perjuicio de lo dispuesto en el mencionado articulo 42.2.3º del Estatuto de Autonomía...
 
A este respecto se estima adecuado que las adaptaciones que en materia de prevención de riesgos laborales competan a los funcionarios de policía local, se aborden en su caso, al amparo de las competencias sobre función pública local, sin perjuicio de la necesaria participación de esta Consejería...”
 
Tercero.- Por lo anteriormente expuesto y, dadas la previsiones constitucional y estatutariamente establecidas sobre legislación básica en la materia de prevención de riesgos laborales y, las contempladas sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo; solicitamos de la Delegación del Gobierno en Andalucía la emisión de informe, sobre las previsiones respecto al establecimiento de una normativa de carácter básico en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de los Cuerpos de Policía Local, así como criterio que se mantuviere respecto a la competencia sobre la iniciativa, elaboración y el establecimiento de una norma como la que nos ocupa.
 
La Delegación del Gobierno en Andalucía un informe jurídico elaborado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración.
El mismo, en síntesis, nos venía a informar lo siguiente:
 
“ A. El Estado no ha adoptado ninguna norma específica relativa a la prevención de riesgos laborales de los cuerpos de Policía Local de Andalucía ni de otras Comunidades Autónomas.
 
Menos aún está previsto el establecimiento de normativa de carácter básico en materia de prevención de riesgos laborales para los cuerpos de Policía Local, porque la normativa de carácter básico, según la disposición adicional tercera de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, será a los efectos oportunos:
 
1.- Esta Ley, así como las normas reglamentarias que dicte el Gobierno en virtud de lo establecido en el Art. 6, constituyen legislación laboral, dictada al amparo del articulo 149.1.7ª de la Constitución.
 
2.- Respecto del personal civil con relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas, la presente Ley será de aplicación supletoria (...) en el sentido previsto en el articulo 149.1.18ª de la Constitución”.
 
Añadía el informe de la Secretaría General Técnica indicada que  conforme establece el articulo 3.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales- ciertos aspectos de la normativa general sobre seguridad y salud laborales no eran de aplicación a determinadas funciones desarrolladas por los cuerpos de policía local, debiendo ser objeto de regulación específica.
 
Igualmente, traía a colación el informe de la Administración del Estado que la Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medias para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, establece (en su Art. 2.2 ): «la presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ella determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo en las fuerzas armadas o a la policía, o a determinadas actividades específicas de los servicios de protección civil. En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta los objetivos de la presente Directiva».
 
En cuanto al personal de las Administraciones Públicas, añadía la Secretaría General Técnica, la competencia del Estado es exclusiva sólo en cuanto a las bases del régimen estatutario de los funcionarios de las Administraciones Publicas (Art. 149.1.18º de la Constitución). En el ámbito de la Administración del Estado, se ha desarrollado determinada normativa de prevención de riesgos laborales aplicable a colectivos específicos, tales como el Real Decreto 1932/1998, de 11 de septiembre, aplicable a las relaciones de trabajo del personal laboral y los funcionarios civiles que prestan sus servicios en establecimientos dependientes de la Administración Militar; los Reales Decretos 179/2005, de 18 de febrero y 2/2006, de 16 de enero, aplicables respectivamente al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía. Finalmente indicaba la Secretaría General Técnica el Real Decreto 1755/2007, de 28 de diciembre de prevención de riesgos laborales del Personal Militar de las Fuerzas Armadas y el Real Decreto 67/2010, de 29 de enero, de adaptación de la legislación de prevención de riesgo laborales a la Administración General del Estado, que es aplicable tan solo a las relaciones en dicho ámbito, pero no lo es, ni con carácter supletorio, a los de otros ámbitos dotados de autonomía propia, como son los municipios para la gestión de sus intereses.
 
En todos los casos indicados, la iniciativa para dictar el reglamento correspondiente había recaído en la autoridad competente por razón del vínculo administrativo con el personal (Ministerio de Administraciones Publicas, Presidencia, Interior, Defensa).
 
Cuarto.- Por lo anteriormente expuesto creímos oportuno volver a trasladar la información al promovente de las actuaciones con objeto de conocer sus alegaciones, en el procedimiento de la queja sobre la controversia entre las Administraciones, suscitada respecto de la competencia sustantiva en la materia.
 
El interesado insistía: “....Mientras se mantenga este impasse, los policías locales de Andalucía carecen de una regulación que les ampare y cuyo contenido exigir a los Ayuntamientos a los que pertenecen, estando desprotegidos ante los riesgos laborales a que están sometidos.
 
...En consecuencia, el Sindicato al que represento, solicita al Defensor del Pueblo Andaluz que inste a la Presidencia del Gobierno en Andalucía, a la Consejería de Gobernación y Justicia, y a la Consejería de Empleo, a fin de que procedan a coordinarse para llevar a cabo la tramitación, negociación (en la que debe participar el SPPME-A) y finalmente aprobación de una norma autonómica, con rango de Decreto, que regule la materia de Prevención de Riesgos Laborales, Seguridad y Salud en el ámbito de los Cuerpos de Policías Locales de los municipios andaluces....”
 
Quinto.- Una vez estudiada dicha comunicación y, ante la contundencia de la respuesta informativa recibida de la Administración General del Estado, que radicaba y residenciaba en la Administración Autonómica la competencia en la materia, procedimos a solicitar nuevamente informe a la Consejería de Gobernación para interesarle y solicitarle información relativa a planteamiento de nuevos criterios -si los hubiere- al respecto de la competencia y oportunidad de asumir ese Departamento -en colaboración con otros Departamentos de la Administración de la Junta de Andalucía- la elaboración y propuesta de una iniciativa normativa del tipo de la propugnada por el referido representante sindical.
 
En su respuesta, la Administración gubernativa de la Junta de Andalucía, volvía a insistir en el reparto constitucional y estatutariamente realizado de las competencias en la materia, dando por reproducidos argumentos y fundamentos jurídicos ya señalados al respecto por la Administración General de del Estado y por la Consejería de Empleo; así como por la propia Consejería de Gobernación en respuestas anteriores.
 
No obstante, como novedoso se incluía ahora en su respuesta la consideración de que por tratarse de aspectos o cuestiones de carácter autoorganizativos, la prevención y atención de los riesgos para la seguridad y la salud laborales de los Cuerpos de Policía Local deberían ser los propios Ayuntamientos los que deberían concretar su organización preventiva y redactar el plan de prevención al efecto.
 
Al margen de lo anterior, y como otra cuestión novedosa en el informe de la Administración Autonómica (Consejería de Gobernación) ahora sí se apuntaba una posible medida a adoptar, que en nuestra opinión podría contribuir a la integración de la actual laguna normativa en la que nos encontramos, por lo que a la situación planteada por el sindicato promoverte de la queja se refiere. Afirmaba la Consejería de Gobernación:
 
“ ....desde la potestad autonómica de promoción de la prevención, podría elaborarse una guía o documento de orientación, tanto por la Administración Andaluza (Consejería de Empleo) como, si procediera, por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el ámbito nacional.”& amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; amp; lt; /em>
 
Expuesto lo anterior, en nuestra opinión caben efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera. Régimen Jurídico de la prevención de riesgos laborales respecto del personal civil administrativo y estatutario en las Administraciones Públicas.
 
El principio básico es la encomienda que efectúa al respecto el Art. 40.2 de la Carta Magna a los poderes públicos; encomienda que se considera como uno de los principios rectores de la política social y económica, en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo.
 
A efectos de dar cumplimiento y velar por la aplicación efectiva de aquel principio y conforme establece el Art. 149.1.18º de la Constitución, corresponde al Estado el establecer las bases del régimen estatutario de sus empleados públicos.
 
Es por ello, que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, incluye -en consecuencia- en su ámbito de aplicación además del personal sujeto a las relaciones laborales privadas, como al personal civil con relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas, con las matizadas exclusiones del art. 3.2. de la Ley indicada, esto es: actividades de policía, seguridad, resguardo aduanero, peritaje forense y protección civil cuyas particularidades impidan la aplicación de la misma.
 
No obstante lo anterior, la Ley inspirará la normativa específica que se dicte para salvaguardar la seguridad y la salud de los trabajadores en dichas actividades; en sentido similar, la Ley prevé su adaptación a las características propias de los centros y establecimientos militares y de los establecimientos penitenciarios (art. 3.3 de la Ley).
 
La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, citada, es la norma de transposición al Ordenamiento jurídico interno de la normativa comunitaria al respecto, siendo la más significativa la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, que contiene el marco jurídico general en el que opera la política de prevención comunitaria.
 
Segunda. La interpretación jurisprudencial.
 
Esta cuestión, como señalan los informes tanto de la Administración General del Estado como la de la propia Junta de Andalucía, ha sido objeto de pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha establecido una línea jurisprudencial en relación con los servicios y funciones públicas excluidos de este ámbito de aplicación, a los que se refiere el Art. 2.2 de la Directiva marco 89/391/CEE, configurada tal línea interpretativa en Sentencias como las de 3 de octubre de 2000 (Asunto SIMPA, C-3003/98); 5 de octubre de 2004 (Asunto Peiffer, C-397/01 a C-403/01) y, la de 12 de enero de 2006 (asunto C-132/04).
 
En síntesis, la línea jurisprudencial iniciada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al respecto, viene a establecer que la Directiva ha de aplicarse de manera amplia, teniendo por objeto promover la mejora de la seguridad y de la salud laborales de todos los trabajadores en su puesto de trabajo; y que las excepciones establecidas respecto de su ámbito de aplicación (actividades específicas de la función pública como Fuerzas Armadas, Policía o Protección Civil), deben interpretarse restrictivamente y; además, respecto a los servicios de Protección Civil, excluyéndose sólo determinadas actividades específicas de dichos servicios que por sus peculiaridades se pueden oponer de forma excluyente a las previsiones enunciadas en la propia Directiva.
 
En definitiva, la exclusión se adoptó a los efectos de asegurar el buen funcionamiento de los servicios indispensables para la seguridad, la salud y el orden públicos en excepcionales circunstancias por su gravedad o por su magnitud que se caracterizan por nos prestarse por naturaleza a una planificación del tiempo de trabajo de los equipos de intervención y de socorro.
 
Tercera. Previsiones estatutarias y normativa autonómica.
 
De acuerdo con lo establecido en el Art. 63 de la Ley Orgánica, 2/2007 de 19 de marzo, por la que se aprobó el vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, corresponden a la Comunidad Autónoma, en el marco de la legislación del Estado, las competencias ejecutivas en materia de empleo y relaciones laborales, que incluyen en todo caso: las de prevención de riesgos laborales y la seguridad en el trabajo.
 
En nuestra opinión, en el ámbito sustantivo de la cuestión o materia que nos afecta -Prevención de Riesgos Laborales y la Seguridad en el Trabajo-, la Comunidad Autónoma ostenta, en los términos previstos en el Art. 42.2.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía competencias ejecutivas, que comprenden la potestad de organización de su propia administración y, en general, aquellas funciones y actividades que el ordenamiento atribuye a la Administración Pública y, cuando proceda, la aprobación de disposiciones reglamentarias para la ejecución de la normativa estatal en la materia.
 
Es más, y, a mayor abundamiento, en el ámbito específico de competencias en materia de Policía Local, el propio Estatuto de Autonomía para Andalucía en su art. 65.3, establece que: «Corresponde, asimismo, a la Comunidad Autónoma de Andalucía la ordenación general y la coordinación supramunicipal de las Policías Locales andaluzas, sin perjuicio de su dependencia de las autoridades municipales» .
 
Por cuanto que, además, la Ley 13/2001, de 11 de diciembre de Coordinación de las Policías Locales en Andalucía carece de expresas previsiones en materia de salud y riesgos laborales, consideramos justificada la necesidad de actuación de la Administración Autonómica en el sentido que propugnamos seguidamente, toda vez que existen ámbitos y factores de seguridad y salud en el trabajo (condiciones de trabajo, vehículos, equipos, etc) de particular incidencia respecto a este personal.
 
En cambio en otras Comunidades Autónomas la normativa homóloga sí establece previsiones al respecto; así la Ley 9/2003, de 8 de abril, de Coordinación de Policías Locales de Castilla y León; la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Policía Local de Madrid y el Decreto 67/2007, de 7 de junio, por el que se aprueba el Reglamento Marco de Medidas Urgentes de las Policías Locales de las Illes Balears.
 
Por cuanto antecede y considerando que como regla general la normativa sobre prevención de riesgos laborales resulta de aplicación a los Cuerpos de Policía Local -excepción hecha de los casos o supuestos tan particulares que se opongan a la aplicación de normas generales, en cuyo caso se debería aplicar una regulación específica inspirada en la regulación o normativa general-, existe habilitación suficiente para que se promueva su regulación por la Administración Autonómica en el ejercicio de competencias ejecutivas y de coordinación.
 
En su virtud, conforme a lo establecido en el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que por ambas Consejerías, se considere la legalidad y oportunidad de promover de forma conjunta, una iniciativa normativa tendente a desarrollar, en relación con los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Autónoma, los principios y previsiones establecidos en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales para aquellas actividades específicas que resultare de aplicación.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 10/3238 dirigida a Consejería de Educación, Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos

ANTECEDENTES

Con fecha 1 de julio de 2006, y por un período de 3 años, que finalizó el pasado día 30 de Junio de 2013, la promotora de la queja fue nombrada directora de un Instituto de Enseñanza Secundaria, al amparo de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de Diciembre, de Calidad de la Educación (LOCE), (BOE del 24 de Diciembre).
 
En virtud de Resolución dictada por la Delegación Provincial de Educación en Córdoba se acuerda la prorroga de su nombramiento como directora del mentado centro educativo por un período de cuatro años.
 
 La promotora de la queja nos traslada su disconformidad con el periodo por el que se acuerda la prorroga de su nombramiento, al considerar que habiendo tenido lugar dicho nombramiento al amparo de la L.O. 10/2002 de 23 de Diciembre, ésta no podrá superar el tiempo máximo para el que fue nombrada, es decir tres años, y no cuatro.
 
Admitida a trámite la presente queja se solicito el preceptivo informe de la Delegación Provincial de Educación en Córdoba.
 
En su informe dicho organismo vino a reconocer que el nombramiento de la interesada como directora, efectivamente tuvo lugar al amparo de la L.O. 10/2002 de 15 de Diciembre de Calidad en la Educación, y no al amparo de la L.O. 2/2006 de 3 de Mayo, de Educación. Normativa esta última que, en virtud de su artículo 136.1 y 2 establece que tanto el nombramiento del cargo de director de centro educativo, como la prorroga de dicho nombramiento tendrán una vigencia de cuatro años. 
 
Continua diciendo la Delegación Provincial en su informe, que la prorroga del nombramiento de la interesada se realizó en estricto cumplimiento de la Instrucción dictada por el Servicio de Coordinación de Gestión de Recursos Humanos, que fue remitida por fax a ese organismo, según se hace constar, con fecha 16 de Octubre de 2008, y en la que se establecía, según palabras textuales recogidas en el mentado informe que “el nombramiento de los directores de los centros educativos se hará por un período de cuatros años, con independencia de que éstos hayan sido nombrados al amparo de la L.O 10/2002 de 15 de Diciembre de Calidad en la Educación ó al amparo de la L.O 2/2006 de 3 de Mayo, de Educación”.
 
No obstante, explica la Delegación Provincial, que pese a la referida Instrucción, es cierto que, cinco directores de la provincia de Córdoba, en idéntica situación a la promotora de la queja, tras formular recurso de alzada contra la Resolución de esa Delegación Provincial por la que se acordaba la prorroga de sus nombramientos por un período de cuatro años, estos fueron estimados, procediéndose a rectificar dicha prorroga por un período de tres años.

Concluye el informe, con la consideración de que la promotora la queja, debió haberse acogido en su momento a la posibilidad de formular recurso de alzada, al igual que sus compañeros.

CONSIDERACIONES

1.- En cuanto al régimen jurídico de aplicación a la prórroga del nombramiento.
 
Tras un examen detenido de los antecedentes de la queja, así como de la normativa que resulta de plena aplicación al caso debatido, podemos concluir que la interesada fue nombrada directora en virtud de la L.O 10/2002 de 15 de Diciembre de Calidad en la Educación. 
 
Por su interés, para la resolución del asunto que nos ocupa, conviene traer a colación, los artículos 89.2 y 90 del Cuerpo Legal Citado:
 
Artículo 89.2 “ La Administración educativa nombrará Director del centro que corresponda, por un período de tres años, al aspirante que haya superado este programa.”
 
Artículo 90. “ El nombramiento de los Directores podrá renovarse, por períodos de igual duración, previa evaluación positiva del trabajo desarrollado al final de los mismos. Las Administraciones educativas podrán fijar un límite máximo para la renovación de los mandatos”.
 
A los fines pretendidos, y dado que la prorroga del nombramiento de la interesada como directora, se hizo al amparo del Decreto 59/2007 de 6 de Marzo, por el que se regula el procedimiento para la selección y nombramiento de los Directores y Directoras de los Centros Docentes Públicos a excepción de los Universitarios, procede igualmente traer a colación la Disposición Transitoria Tercera de la norma de referencia, que viene a ratificar la exigencia que marca el artículo 90 de la L.O 10/2002 de 15 de Diciembre de Calidad en la Educación, y cuya redacción pasamos a transcribir:
 
Disposición Transitoria Tercera: “La duración del mandato de director y directora y demás miembros del equipo directivo de los centros docentes públicos, nombrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de Mayo, así como la evaluación de su actividad, será la que corresponda a la normativa vigente al tiempo de su nombramiento.”
 
Pues bien, a la vista de los preceptos legales invocados cabe concluir, en virtud del principio de irretroactividad del derecho administrativo positivo que traduce dicha disposición, que si la promotora de la queja fue nombrada directora en virtud de la L.O. 10/2002 de 15 de Diciembre, resulta algo indiscutido que, la prorroga de su cargo debió hacerse de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en dicha normativa y no en virtud de una posterior, como ha entendido la Administración educativa.
 
A mayor abundamiento, la actuación administrativa que aquí analizamos, conculca el principio de jerarquía normativa. Toda vez que una mera instrucción de carácter interno, en modo alguno puede vulnerar y/o modificar los presupuestos establecidos en una ley orgánica.
 
Por último, resulta altamente llamativo, como al parecer en estos casos viene ocurriendo, y así se deduce del informe recibido, que desde la Administración Educativa se obligue al funcionario a acudir a la vía de recurso para conseguir el reconocimiento de un derecho que, por el contrario, tiene reconocido ope legis.
 
De esta forma, parece olvidar la Administración educativa su función de servicio al ciudadano, y su papel de garante de la legalidad vigente. Sin embargo, desgraciadamente según los datos a los que ha tenido acceso esta Defensoría, la posición de la Administración educativa esta afectando y perjudicando gravemente a los docentes que han sido nombrados directores/as de centro al amparo de la Ley Orgánica 10/2002 de 15 de Diciembre, y que discrepan con la renovación de sus cargos por un período de cuatro años, al tener que acudir necesariamente a la vía de recurso, para conseguir el reconocimiento de un derecho, que como ya hemos comentado, y conviene insistir, tienen reconocido por imperativo legal.
 
2.- La revocación de los actos administrativos anulables.
 
Considera esta Institución que en la actuación administrativa denunciada nos encontramos en el supuesto que contempla el artículo 63.1 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que califica de anulables los actos administrativos que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, infracción que aquí circunscribimos a los preceptos señalados en el anterior apartado.
 
Pues bien, ante un acto administrativo anulable y desfavorable para la afectada, como el que motiva la presente resolución, procedería su revocación por el órgano que lo dictó, en aplicación del a rtículo 105.1, del Cuerpo Legal citado, del tenor literal que sigue: ”Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico”.
 
En consecuencia, con todo cuanto antecede y en aras a restablecer la legalidad vulnerada, al amparo del artículo 29.1 de la ley 9/1983 de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: “Que se den las instrucciones precisas a la Delegación Provincial de Córdoba a fin de que se proceda a revocar la Resolución en virtud de la cual se acuerda la prorroga del nombramiento de la interesada como directora, durante un período de cuatro años, debiendo declarase prorrogado dicho nombramiento por tres años.
 
Asimismo esa Dirección General deberá dictar las instrucciones precisas en las que modificando las existentes, se acuerde que la prorroga de los nombramientos de los directores/as de los centros educativos se hará por el período de tiempo que expresamente establezca la normativa en virtud de la cual fueron nombrados.”

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

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