Urge que el Ayuntamiento actúe sobre un local en suelo público, sin concesión, ni licencia de actividad ni apertura desde hace años

Recomendamos al Ayuntamiento de Mijas que, sin más demoras injustificadas y con carácter de urgencia, se impulse el procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de reposición del establecimiento objeto de esta queja, en suelo público, sin concesión, sin licencia de actividad ni apertura desde hace años, dictándose todos los actos administrativos que sean necesarios para la ejecución pretendida.

ANTECEDENTES

En febrero de 2019 recibimos queja por escrito, en la que el promotor exponía, en esencia, que en febrero de 2017 había enviado una carta certificada al Ayuntamiento de Mijas trasladando la oposición de su comunidad de propietarios a la existencia de un determinado establecimiento por ocupar terrenos de zona verde, de dominio público hidráulico (cauce de un arroyo) y de dominio público marítimo, y por incumplir la normativa vigente en cuanto a superficies y altura de la instalación.

Posteriormente, según se decía en el escrito de queja, este establecimiento había sufrido un incendio, lo que había dado lugar a la incoación del expediente municipal (...)/2017 y expediente de precinto de obras (...)/17, en el que recayó Decreto de mayo de 2018, en el que se reconocía explícitamente que se estaba ocupando una zona verde pública y también dominio público hidráulico y marítimo-terrestre, para una instalación y obras que carecían de concesión, de licencia de obras, de licencia de actividad y de licencia de apertura; así se hacía constar especialmente en el fundamento jurídico quinto del informe de asesoría jurídica del Ayuntamiento incorporado a dicho Decreto.

Sin embargo, a fecha del escrito de queja, habían transcurrido casi dos años y en este establecimiento, pese a su situación de ruina, por haber sufrido un incendio, se seguían sirviendo comidas y bebidas. Es más, en la primera semana de enero de 2019 se habían realizado obras en horario nocturno, cambiando la instalación eléctrica y se había pintado el recinto, se había llevado a cabo acopio de materiales e iniciado la reconstrucción de la terraza afectada por el incendio.

Ante tal circunstancia, la comunidad de propietarios había vuelto a enviar un escrito a ese Ayuntamiento en enero de 2019.

Constaba también en el escrito de queja que se habían retirado los precintos municipales y que la valla, la actividad y la obra continuaban. Esta situación, entendía el promotor de la queja, no solo afectaba a la higiene y ornato públicos sino también a la seguridad de las personas, por lo que consideraba que el Ayuntamiento de Mijas no estaba ejercitando de forma eficaz sus competencias y creía que debía restaurarse la legalidad sin más demora.

Así expuesta la queja, la admitimos a trámite y solicitamos el preceptivo informe de ese Ayuntamiento mediante escrito enviado en marzo de 2019, luego reiterado mediante nuevos escritos de junio y julio de 2019, de junio y de diciembre de 2020, además de mediante llamadas telefónicas al gabinete de Alcaldía de octubre de 2019 y de diciembre de 2020.

En nuestra petición de informe pedíamos ser informados de la situación jurídico-administrativa en la que se encontrase el establecimiento de referencia y su terraza de veladores y, en particular, si contaba con todas las autorizaciones y documentación en regla para poder desarrollar una actividad hostelera; asimismo, para el supuesto de ser ciertas las irregularidades denunciadas por el promotor de la queja, rogábamos que se nos informase de las medidas que se fueran a adoptar para restaurar la legalidad.

Pues bien, la respuesta la hemos recibido en abril de 2021, es decir, prácticamente dos años y un mes después de haberla solicitado y tras reiterados requerimientos por escrito y telefónicos.

En dicha respuesta consta lo siguiente:

“- Con fecha 21/05/2018 se decreta la denegación de la Licencia de Obras (...)/17 y Ampliación solicitada por D. (...) para reparación de daños estructurales en el Chiringuito (...) y obras de reparaciones de revestimientos y cableado interior de cocina en Chiringuito (...) de la Cala de Mijas, respectivamente.

- Con fecha 29/05/2018 se decreta la paralización de las obras, notificándose la misma con fecha 30/05/2018.

- Con fecha 30/01/2019 se procede al precinto de las obras mediante Acta de la Policía Local con referencia (...)/19, al incumplirse la orden de paralización de las obras.

- Con fecha 13/05/2019 se decreta el inicio del procedimiento para el restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada con referencia (...) notificándose con fecha 15/05/2019.

- Con fecha 20/06/2019, mediante resolución de esta Alcaldía, se admite a trámite el escrito de alegaciones presentado por D.(...) con Registro de Entrada (...) desestimándose el mismo, e instando al interesado para que procediese al restablecimiento del orden jurídico perturbado y reposición de la realidad física alterada mediante la demolición de las obras ejecutadas en el Chiringuito (...), al contravenir la normativa urbanística y sin la preceptiva licencia municipal.

- El último trámite realizado al respecto, es de fecha 12/03/2019, cuando se decreta la incoación del procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de reposición”.

Hemos de suponer que este último trámite del que se nos da cuenta se refiere no al año 2019 sino al año 2020. En cualquier caso, dado que no se nos informa de nada más y ha transcurrido más de un año desde entonces (en el supuesto de que se refiera al 2020), hemos de entender que únicamente se ha incoado el procedimiento de ejecución subsidiaria, no habiéndose dictado más actos administrativos en su seno, habiendo tenido más de un año para haber dictado resolución de ejecución subsidiaria.

En circunstancias normales, esta Institución solicitaría de ese Ayuntamiento un segundo informe sobre el estado de tramitación de ese expediente de ejecución subsidiaria de la orden de reposición. Sin embargo, debemos tener presente que se ha tardado dos años y un mes en responder a la primera petición de informe, fuera de cualquier estándar de buena colaboración, por lo que no consideramos procedente realizar una petición de nuevo informe, ante la posibilidad de que se tarde más de lo habitual.

En este sentido, aunque la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar «con carácter preferente y urgente» al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones, somos conscientes de las dificultades de los municipios en su día a día y, por lo tanto, asumimos un plazo razonable en la remisión de los informes que solicitamos, si bien el retraso acontecido en este caso es, sin duda, improcedente, más cuando la información que se nos da es parcial o incompleta, o denota una actividad administrativa insuficiente pese al tiempo transcurrido.

CONSIDERACIONES

Como se ha dicho, partimos de la premisa de que no se ha producido nada más que la incoación del procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de reposición. De hecho, se nos informa que éste es el “último trámite realizado al respecto”, por lo que cabe entender que después no se ha seguido ningún otro trámite.

Es decir, más de un año después de haber incoado un procedimiento, así se ha quedado, únicamente iniciado. O lo que es lo mismo, hasta el momento se ha procedido de una forma que solemos calificar de “mera apariencia de actividad administrativa”, indicativa de una escasa voluntad de hacer cumplir la legalidad vigente, pues hasta el momento se ha permitido al titular del establecimiento denunciado, pese a las evidencias de irregularidad, seguir manteniendo la actividad, se le ha permitido incumplir una orden de paralización de obras y una orden de restablecimiento.

Como se puede comprender, más de un año sin continuar las actuaciones para la ejecución subsidiaria, habiéndose paralizado de facto el expediente, es una circunstancia contraria a los mínimos estándares de buena administración y a los principios generales a los que queda sometida la actuación de toda Administración Pública.

En particular, puede citarse el incumplimiento de los principios de seguridad jurídica y eficacia previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución Española (CE), principios que también están referidos en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en el que también se cita otro principio que estimamos vulnerados en este caso: el de agilidad de los procedimientos administrativos.

Cabe reseñar que el principio de eficacia viene también citado en el artículo 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL).

Del mismo modo, también ha sido incumplido el derecho a una buena administración del artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA) aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, según el cual:

«Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable (...)».

Igualmente podemos citar el incumplimiento del artículo 71.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), intitulado «Impulso», y según el cual:

«1. El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites y a través de medios electrónicos, respetando los principios de transparencia y publicidad».

Por otra parte, se ha incumplido sobradamente la obligación de resolver del artículo 21.1 primer párrafo de la LPACAP:

«1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación».

El incumplimiento de todos estos principios, y la generación de una apariencia de actividad administrativa al sólo haber incoado un procedimiento, sin haber dictado ningún otro trámite más, genera a la ciudadanía una grave sensación de inseguridad jurídica que roza el desamparo y que sin duda alimenta el desarraigo y desafección de la Administración Pública en la ciudadanía.

A la vista de cuanto antecede y al amparo de lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los principios de seguridad jurídica, eficacia, agilidad de los procedimientos administrativos y confianza legítima, previstos en los artículos 9.3 y 103.1 de la CE, 3 de la LRJSP y 6 de la LRBRL; del derecho a una buena administración del artículo 31 del EAA; del principio de celeridad e impulso de los trámites procedimentales previsto en el artículo 71.1 de la LPACAP; y de la obligación de resolver del artículo 21.1 primer párrafo de la LPACAP.

RECOMENDACIÓN. - para que, sin más demoras injustificadas y con carácter de urgencia, se impulse el procedimiento de ejecución subsidiaria de la orden de reposición del establecimiento objeto de esta queja, dictándose todos los actos administrativos que sean necesarios para la ejecución pretendida, informándonos al respecto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz