Validez de las declaraciones de voluntad vital anticipada otorgada en documento notarial susceptible de posterior inscripción registral

En el expediente de queja arriba referenciado el interesado expone su discrepancia con la negativa de la Delegación Provincial de Salud de inscribir en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas su testamento otorgado en documento notarial.

En este sentido nos señala que habiendo otorgado su esposa y él ante una Notaria de Andalucía sendos testamentos vitales, dieron traslado de los mismos a la Delegación Provincial de Salud respectiva para la inscripción de ambos en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas, contestándose por la Administración sanitaria provincial que “ la declaración efectuada ante Notario no se puede incorporar sin más al registro“, e informándole que para dicha pretensión procede solicitar telefónicamente cita para personarse en la citada Delegación con el correspondiente modelo de declaración cumplimentado que se le adjuntaba, conforme a lo establecido en el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regulador de dicho Registro.

El interesado discrepa de dicha negativa aduciendo diversos preceptos constitucionales ( artículos 10, 16, 18 y 43 entre otros) y estatutarios (artículo 20.1), así como lo dispuesto en el Convenio Internacional para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo de a de abril de 1997 suscrito por España y vigente en nuestro país desde el año 2000).

En este sentido, alega que los formularios administrativos anexos al Decreto 238/2004 no han de ser la única vía para la inscripción de la voluntad vital anticipada de los andaluces, añadiendo que el Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el registro nacional de instrucciones previas contempla que la declaración se puede formular: a) ante notario; b) ante testigos; y c) ante la Administración.

Admitida a trámite la queja y recabados sendos informes de la Delegación Provincial de Salud y del Colegio Notarial de Andalucía, estos nos trasladan lo siguiente.

Por la Delegación Provincial de Salud se aduce que el testamento vital formalizado en documento notarial resulta imposible inscribir “ ya que la propia normativa de la Comunidad Autónoma andaluza, excluyendo expresamente a los fedatarios públicos en la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/2003, exige para la validez del testamento vital en Andalucía, que la declaración sea efectuada por escrito ante los responsables del registro, en modelo normalizado que como anexo figura en el decreto 238/2004, y que finalmente la declaración sea inscrita en el registro de Voluntades Vitales Anticipadas,..., imposibilidad legal que se simultanea con la imposibilidad técnica y materia en la medida que la aplicación informática del registro sólo permite la inscripción de un testamento vital realizado en el modelo normalizado regulado en el Decreto anteriormente señalado, no siendo viable al día de la fecha en nuestra Comunidad Autónoma la inscripción de un testamento vital materializado en otro formato.”

Por su parte el Ilustre Colegio Notarial de Andalucía, nos traslada su posicionamiento que, tras explicitar el marco jurídico internacional, estatal y autonómico en la materia, viene a concluir lo siguiente:

“ Primero: La normativa administrativa de la Comunidad Autónoma de Andalucía (Decreto 238/2004, de 18 de mayo) establece requisitos formales para el ejercicio del derecho del ciudadano a declarar su voluntad vital anticipada que funcionan, en la práctica, como requisitos de validez de aquel derecho, sin que tales requisitos estén contemplados en normas de rango legal.

Segundo: La exigencia de tales requisitos pugna con la ordenación básica establecida por la ley estatal (Ley 41/2002, de 14 de noviembre) , de conformidad con lo establecido en los artículos 149.1.1ª y 16ª de la Constitución Española de 1978. Igualmente pugna con los artículos 9 y 26 del Convenio sobre Biología y Medicina suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997, ratificado por España el 23 de julio de 1999. Por consiguiente estas normas internacionales y estatales, plenamente vigentes y directamente aplicables en nuestra Comunidad Autónoma, obligan a una interpretación y aplicación de la normativa andaluza conforme a un sentido distinto del que pudiera desprenderse de su tenor literal.

Tercero: la efectividad del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española), obliga a los Poderes Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a adoptar las medidas necesarias a fin de superar las dudas que desde el ámbito de su legislación, puedan suscitarse en relación a la validez de los documentos notariales que recojan declaraciones de voluntad vital anticipada, y a fin de establecer los medios necesarios que posibiliten la inscripción de tales documentos, para facilitar su eficacia”.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, ley de carácter básico en la materia en virtud de lo establecido en su Disposición adicional primera, regula en su artículo 11 el documento de instrucciones previas o de voluntad vital anticipada, definiendo este como aquel por el cual, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo, pudiendo el otorgante del documento designar, además, un representante para que, llegado el caso, actúe como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

Dicha ley remite a los Servicios de Salud de las Comunidades Autónomas la regulación del procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.

Por otro lado el art. 9 del Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 dispone que “ Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”, añadiendo en el art. 26 que “ el ejercicio de los derechos y las disposiciones de protección contenidos en el presente Convenio no podrán ser objeto de otras restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública o la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud pública o la protección de los derechos y libertades de las demás personas”.

En este marco jurídico internacional y estatal se incardina la ley andaluza 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada (a la que se remite la posterior ley 2/2010, de 8 de abril, de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de la muerte), que en su art. 5 dispone que “ Para que la declaración de voluntad vital anticipada sea considerada válidamente emitida, además de la capacidad exigida al autor, se requiere que conste por escrito, con identificación del autor, su firma, así como la fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro, previsto en el artículo 9 de esta Ley”.

En desarrollo de esta ley, el Decreto 238/2004, de 18 de mayo, regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía, norma en cuyo art. 4.3.a) restringe el acceso al mismo a favor de las declaraciones formuladas en el “ modelo normalizado” que se acompaña como Anexo II de dicha disposición, careciendo esta exigencia de cobertura tanto en la legislación internacional y estatal descrita, como en la autonómica, toda vez que se trata de un requisito ex novo que supone a su vez una restricción del derecho a la libertad individual.

En efecto, la redacción de este artículo y la práctica administrativa que aquí se plantea viene a introducir en Andalucía un requisito de validez sin expreso amparo legal, requisito que cifrado en la cumplimentación de un determinado formulario normalizado y su inscripción en el registro correspondiente, sin los cuales cualquier declaración de voluntad en este sentido, aún cumpliendo el resto de los requisitos establecidos en la legislación estatal y notarial, carece de validez, y por ende, de eficacia en lo que se refiere al Sistema Sanitario Público de Andalucía.

El carácter de la inscripción registral de estas declaraciones viene dada por el art. 11.5 de la Ley 41/2002 y el artr. 2 del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero por el que se regula el Registro nacional de instrucciones previas, en los que se especifica que la finalidad de la inscripción es “ asegurar la eficacia” de las instrucciones manifestadas, en modo alguno requisito de validez.

Este mismo carácter se mantiene en la Ley andaluza 5/2003, al señalar en su art. 7 que la declaración, “una vez inscrita, será eficaz”. No obstante, pese a la rotundidad de esta naturaleza en los preceptos legales de referencia, el Decreto 238/2004 introduce en su art. 4 la exigencia del modelo normalizado de declaración como requisito de acceso al registro, como se ha dicho sin cobertura legal alguna y suponiendo a la postre una restricción de la libertad individual y a la propia dignidad de la persona.

La exigencia del modelo normalizado de declaración como instrumento de acceso al Registro ha sido objeto de examen por el Consejo Consultivo de Andalucía, si bien sin barruntar la problemática que aquí se destaca, afirmando en su dictamen 69/2004, de 11 de marzo, sobre el citado proyecto de Decreto, que “ Aún no suscitando dudas sobre la adecuación a Derecho del empleo de un modelo normalizado, queda abierta la posibilidad de que los solicitantes puedan acompañar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo”, cuestión que redunda con el carácter abierto del mismo a la vez que ratifica como presupuesto de validez de la declaración.

La circunstancia de que la Exposición de Motivos de la ley andaluza 5/2003 excluye el procedimiento notarial como vía para el ejercicio de este derecho, justificando la restricción en orden a preservar la autonomía y la intimidad del otorgante, a la vez que garantizar la efectividad de la declaración, señalando que dicha norma prevé, como requisito de validez de la declaración, el que sea emitida por escrito, con plena identificación de su autor , y que sea inscrita en el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas de Andalucía”, no se traslada al articulado de la misma, cuestión que habría planteado el encaje legal de la misma en relación a la ley estatal 41/2002 e incluso al propio Convenio de Oviedo de 1997, sino que es el Decreto de desarrollo 238/2004 el que de forma expresa introduce el requisito de validez del modelo administrativo, impidiendo el acceso del documento notarial al Registro de Voluntades autonómico.

Por otro lado, el fundamento de preservar la intimidad de las personas, no garantiza que la voluntad vertida en el documento administrativo sea la realmente querida por el otorgante, no solo por el tecnicismo de muchos de los términos en que se manifiesta la voluntad sino porque las respuestas positivas, negativas o la tercera opción, con la expresión “no me pronuncio”, pueden inducir a confusión, especialmente en aquellas de planteamiento negativo (por ejemplo: “Deseo no me sea aplicada ninguna de esas medidas de soporte vital, reanimación o cualquier otra con el fin de prolongar mi supervivencia”, que tendrá que ser marcada con el “si” para que no se apliquen, pero que bien puede dar lugar a que se marque el “no” por quien con esa opción entiende que no se le aplicarán dichas medidas).

En cualquier caso y con independencia de si la exclusividad del modelo administrativo andaluz garantiza con absoluta seguridad  la autonomía personal e intimidad que enfatiza, no se alcanza a comprender  cómo el establecimiento a favor de los otorgantes de una vía añadida y opcional notarial, cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa estatal y autonómica, pueda transgredirlas.

Este posicionamiento andaluz contrasta no solo con la legislación estatal descrita, sino también con el resto de las autonomías que han abordado esta cuestión (diez en total), en las que junto a un procedimiento administrativo similar en todas ellas, se ofrece un procedimiento opcional notarial, así como la opción testifical (tan solo la Comunidad de Cantabria ofrece la vía notarial y testifical, con exclusión de la administrativa), sin que la práctica cotidiana de todos estos instrumentos declarativos de voluntades vitales anticipadas o instrucciones previas parezca que hayan conducido a situaciones vulneradoras de la legalidad ad hoc, de la voluntad de sus otorgantes, ni de su autonomía e intimidad.

Sin duda la eficacia de estas declaraciones son el resorte que las motiva, es decir, que las mismas sean conocidas con inmediatez y autenticidad por los destinatarios de los mismo, el personal sanitario, especialmente médico, con responsabilidad en el tratamiento de salud del otorgante para el caso que se de el presupuesto de la norma, eficacia que se facilita a través de su inscripción en un determinado registro y ulteriormente en el Registro Nacional de Instrucciones Previas, por lo que resulta especialmente contradictorio que declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas notarialmente, sin tacha alguna sobre su autenticidad y cumpliendo los requisitos establecidos por la normativa a este respecto, no puedan acceder al citado registro. En este sentido todas las Comunidades Autónomas que tienen establecida la opción notarial de este tipo de declaraciones imponen para estos casos la obligación de que las Notarias comuniquen o trasladen al registro correspondiente los documentos otorgados ante ellas, traslado que suele articularse telemáticamente, habida cuenta de la importante interconexión que las mismas mantienen con las Administraciones públicas, como sucede en el caso de Andalucía.

En este sentido esta Institución resalta el contrasentido que supone negar, en el ámbito andaluz, la validez de la declaración emitida ante un notario de Andalucía (invalidez que no alcanza al resto de España al acceder las declaraciones notariales de dicho ámbito al registro nacional por conducto de los respectivos registros autonómicos), frente a la obligada dación de validez a declaraciones emitidas ante cualquier notario del resto de España, toda vez que todas las legislaciones autonómicas, a excepción de la andaluza, han dispuesto la posibilidad de formalizar estas declaraciones ante notario, a las cuales se les reconoce validez sin necesidad de otra constancia que la prevista en el protocolo notarial. Esta contradictoria situación, de estricta naturaleza jurídica, no puede ni debe trasladarse al profesional sanitario, último destinatario de la declaración, que en una situación de gravedad clínica del enfermo, que no puede expresar su voluntad en el momento en que precisa ser tratado o intervenido, o bien desconoce el documento notarial otorgado por este y no inscrito, o conociéndolo constata que no aparece inscrito en el correspondiente registro administrativo.

Estas consideraciones vienen a demostrar que el ordenamiento jurídico  andaluz y la práctica administrativa en esta materia se desenvuelve con un elevado grado de incertidumbre jurídica, a la par que supone una evidente limitación a la libertad individual, circunstancias que deberían mover a la Administración sanitaria andaluza a favor de habilitar un mecanismo que facilite que las declaraciones de voluntad vital anticipada formalizadas en documento notarial puedan acceder al registro administrativo correspondiente, en orden a que las mismas puedan tener eficacia en todo el territorio nacional, promoviendo, si así se considerase necesario, la modificación de este ordenamiento a dicha finalidad.

De esta forma se pondría a disposición de la ciudadanía un procedimiento alternativo, dotado de garantías de fiabilidad y autenticidad, eliminando de esta forma dudas en un terreno tan ligado a la libertad, intimidad y dignidad de la persona, y respecto a un momento crucial de su vida, aquél que lo sitúa en el umbral del mismo y en el que su voluntad debe ser recogida y transmitida con eficacia y claridad para cuantos tengan que disponer de ella sobre su persona.

A lo anterior hay que añadir que la postulación a favor de la declaración en sede notarial favorece el principio estatutario de “proximidad a la ciudadanía” en que debe situarse la Administración (art. 131 del Estatuto de Autonomía de Andalucía), con una puesta a disposición de la ciudadanía de una plantilla de cualificados profesionales distribuidos por toda la geografía andaluza.

En similar sentido nos postulamos en el expediente de queja 06/3855, en orden a que el ejercicio de este derecho fuera lo más próximo a la ciudadanía, en el que sugeríamos que las competencias asignadas en esta materia a los Secretarios Generales de las Delegaciones Provinciales de Salud fueran objeto de descentralización a favor de las autoridades o responsables de los centros y servicios administrativos o sanitarios dependientes de la Administración sanitaria autonómica, a fin de que los interesados no se vieran obligados a acudir a la sede provincial de esta, con las correspondientes molestias y gastos para aquellos que residieran en lugares distantes.

Por lo que se refiere al caso aquí traído, en tanto no se modifique la práctica administrativa y/o el marco jurídico autonómico de referencia, resulta inviable formular a la Delegación Provincial de Salud directriz alguna en relación a la pretensión de inscripción planteada, toda vez que no se haya en dicha sede adoptar una resolución distinta a la expresada, sin perjuicio de que dirijamos a su superior jerárquico, a la Consejería de Salud, la sugerencia que a continuación formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

SUGERENCIA dirigida a la Consejería de Salud:

“Que por la Consejería de Salud se dicten las instrucciones precisas y/o se promueva la modificación del ordenamiento jurídico autonómico, en orden a que los documentos notariales referidos a declaraciones de voluntad vital anticipada, otorgados ante un notario de Andalucía, sean susceptibles de inscripción ante el registro administrativo correspondiente”.