ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución la presidenta de la Asociación de Mayores Vecinales “Las Buenas Gentes” para mostrar su disconformidad con el desalojo del que había sido objeto dicha Asociación en relación con el inmueble situado en la c/ Mercado, nº 15 de la Bda. de Jédula, en el que se encontraba ubicada su sede social.

Manifiesta la interesada que dicho desalojo se realizó por parte de trabajadores de ese Ayuntamiento sin previo aviso, sacando todos los enseres que tenían en el local, incluida documentación privada de la Asociación (libro de actas y estatutos), que fueron trasladados a un local contiguo que, a su vez, venía siendo la sede de la Asociación de Vecinos La Esperanza.

Esgrime la interesada que en ningún momento se aportó documentación que justificara el desalojo, ni se actuó con voluntad de llegar a algún acuerdo, que hubiera permitido regularizar la situación de los locales cedidos en beneficio de la localidad, sino que se procedió por la orden verbal de la Concejala Delegada Municipal.

Por su parte informa de que la cesión del inmueble se realizó mediante un acto institucional de entrega de llaves por el Ayuntamiento a varias entidades sociales de la Barriada de Jédula, refiriéndose en concreto por lo que hace a la Asociación que representa, a la entrega de llaves llevada a cabo por la entonces Alcaldesa y el Delegado Municipal, que tuvo lugar a finales de 2007.

Admitida la queja a trámite y solicitado informe a esa Entidad Local, recibimos un escrito administrativo por el que nos indica que en un principio la Delegación Municipal de Jédula se interesó por la existencia de diversos locales de titularidad municipal en la barriada, y que a estos efectos consultó los archivos municipales y solicitó información al personal técnico de la Corporación.

En este punto al parecer se emitió informe negativo a la existencia de acuerdo o convenio con la asociación reclamante o con cualquier otra asociación o colectivo, por lo que por los operarios municipales se acudió a dichos locales sin encontrar en los mismos distintivo alguno, sino exclusivamente algunos objetos que no acreditaban la propiedad de ninguna asociación, los cuales se dice que se dejaron en el mismo edificio en una salita contigua, al objeto de dilucidar el destino que se iba a dar a tales materiales en el futuro.

A partir de este momento se alude a la labor que está llevando a cabo el Ayuntamiento para regularizar las cesiones de estos locales, por lo que han empezado por conocer los objetivos de las distintas asociaciones a fin de valorar las necesidades y determinar las prioridades para realizar el mayor ajuste posible de los usos de estos inmuebles al beneficio de todos los ciudadanos de la localidad. En particular tras el mantenimiento de una reunión con la asociación reclamante, se les ha ofrecido firmar un acuerdo para compartir un local con la Asociación de Vecinos “La Esperanza”, dada la afinidad de objetivos de ambas, aunque por lo visto esta propuesta se ha encontrado con la negativa de esta última.

A esto debemos añadir que en su escrito de alegaciones la Asociación interesada tampoco se mostraba propicia a aceptar esta solución, pues estima que un local de escasos 14 metros cuadrados, difícilmente puede ser compartido, aunque no presentan inconveniente en cederlo por tiempo reducido a otros colectivos que asuman la responsabilidad sobre los bienes y enseres que se encuentren en el mismo.

CONSIDERACIONES

Como punto de partida cabe reseñar que la legislación sobre bienes de las entidades locales asigna a las mismas la potestad de investigación respecto de los bienes y derechos que se presuman de su propiedad, determinando a continuación el procedimiento a tales efectos. Ciertamente respecto del inmueble que estamos considerando no existen dudas en cuanto a la titularidad del dominio municipal sobre el mismo, aunque se nos antoja difícil pensar que por esa Entidad se desconociera el uso que por parte de la Asociación reclamante venía realizándose de aquel.

Así se señala que cuando los operarios municipales acudieron no encontraron distintivo alguno que acreditara la presencia de la referida Asociación, sino exclusivamente algunos objetos que no hacían prueba de dominio por asociación alguna, razón por la cual se procedió al desalojo.

Sin embargo por otro lado en el informe se alude a la consulta de los archivos municipales y la solicitud de información a los técnicos de la Corporación, centradas ambas actividades en la existencia de documentos acreditativos, entre otros extremos, de la cesión a entidades públicas o privadas, tras lo cual se emitió informe negativo respecto de la existencia de convenio o acuerdo que legitimara el uso por la Asociación reclamante o por cualquier otra.

A lo anterior hay que añadir que el uso del local fue conferido en un acto público de entrega de llaves de la titular de una Corporación anterior, por lo que se dotó a la cesión de una apariencia de legalidad que sin duda era conocida por la vecindad, más allá de los propios integrantes de la asociación afectada.

En segundo lugar cabe afirmar con claridad, pues no solo se pronuncia en este sentido esa Corporación Local, sino que así es reconocido por la propia interesada, que no existe ningún convenio o documento escrito que justifique la cesión de uso.

La cesión gratuita de bienes patrimoniales del dominio del Ayuntamiento, viene permitida por la normativa vigente con carácter temporal, tanto a entidades o instituciones públicas para fines que redunden  en beneficio de los habitantes del término municipal; como a instituciones privadas de interés público sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de aquellos mismos fines, e incluso excepcionalmente y en determinadas condiciones se prevé la posibilidad de realizar también cesiones en precario de dichos bienes.

Ahora bien para llevar a cabo dichas cesiones se requiere un expediente en el que se integran diversos trámites, incluido acuerdo del pleno de la entidad local, que en el caso de las cesiones en precario se sustituye por resolución del presidente de la entidad local, (el Alcalde), autorizando la misma con las condiciones que se estime pertinentes (art. 79 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales)

De la misma manera para resolver la cesión así establecida también se contempla la necesidad de un procedimiento administrativo, pues se trata de comprobar que el bien cedido no se ha destinado al uso previsto en el plazo establecido, o bien se han incumplido cualesquiera otras condiciones. La cesión en precario en su caso, aunque puede ser revocada en cualquier momento antes de que finalice el plazo sin derecho a indemnización alguna para la persona cesionaria, también requiere al menos una resolución que la determine.

En definitiva que, aunque reducido y simplificado al extremo, tanto la cesión en precario de los bienes patrimoniales de dominio municipal, como la revocación de aquella, precisan una procedimiento mínimo, que integre al menos la resolución declarativa del órgano competente.

Carente del procedimiento antes referido, el uso del inmueble que venimos considerando por la asociación que representa la interesada, no puede sino considerarse como consecuencia de una cesión en precario, que si bien adolece al parecer de la resolución escrita autorizatoria por parte del presidente de la Entidad Local, tenemos que considerar al menos que existió dicha autorización verbal, pues el acceso al inmueble se facilitó a la reclamante por la persona que detentaba la presidencia de la entidad local en ese momento a través de un acto público de entrega de llaves.

Advertida esta situación por la nueva Corporación municipal, esta Institución no discute la facultad que le asiste de revocar la citada cesión, y mucho menos podemos poner en tela de juicio la aspiración que según se nos explica, trasciende a esta actuación, que no es otra que la de racionalización del uso de los inmuebles de los que dispone el municipio para destinarlos a estos fines, armonizando el mismo con los intereses de los ciudadanos en la mayor medida posible.

Lo que sin lugar a duda cuestionamos, es que la revocación de dicha cesión se haya llevado a cabo prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido, y que el desalojo del inmueble no haya venido precedido de la resolución revocatoria de la cesión que debió ser notificada a la asociación con para evitar su indefensión.

Aún a pesar de tratarse de una cesión precaria y contando con la posibilidad de que la misma se pueda revocar en cualquier momento, incluso antes del transcurso del plazo concedido, ello no quiere decir que no sea necesario que efectivamente se lleve a cabo dicha revocación, adoptando la resolución procedente, e incluso en su caso, practicándose los trámites que resulten trasladables del procedimiento previsto en el art. 148 del Reglamento antes citado.

No podemos menos que saludar positivamente la actuación administrativa tendente a contactar con las asociaciones afectadas y demás colectivos que puedan estar interesados en el uso de los inmuebles, que al parecer está dando su fruto con la firma de diversos convenios, pero a la vista del modo de proceder administrativo para el previo desalojo de estos inmuebles, no puede resultarnos extraña la reticencia de las asociaciones afectadas, incluida la de la que representa la interesada en este expediente de queja, a aceptar la solución de utilización compartida propuesta por esa Entidad.

Dado el tiempo transcurrido desde los hechos relatados en el informe, así como de la última información recibida de la interesada, desconocemos cómo han evolucionado los acontecimientos, y por lo tanto no sabemos si definitivamente se ha alcanzado algún acuerdo, para lo cual únicamente podríamos sugerir que se intensificaran los contactos por parte de esa Entidad Local para promover la consecución de aquel.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales al Ayuntamiento de Arcos de la Frontera

- De la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común: art. 3.1

- Del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía: art. 81.6 en relación con el art. 80.2.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Según consta de la documentación aportada por el promotor de la queja, así como de los informes evacuados por el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe en la tramitación de la presente queja, la vivienda unifamiliar en cuestión fue adquirida por el interesado y su esposa al Ayuntamiento mediante Escritura Pública de compraventa de 22 de Octubre de 2003. Del contenido de dicha Escritura Pública se desprende que la declaración de obra nueva y división horizontal fue otorgada mediante Escritura Pública de 31 de Enero de 2000, obteniendo calificación definitiva de vivienda de protección oficial el 10 de Octubre de 2003.

Pues bien, según manifiesta el promotor de la queja, ya en los primeros momentos tras adquirir la vivienda y ocuparla de manera efectiva como domicilio habitual y permanente de su familia, se vinieron sucediendo los primeros episodios en los que se detectaron diversas deficiencias y vicios propios de la edificación. Ello no obstante, nos asegura que durante estos primeros momentos sus reclamaciones al Ayuntamiento, en su calidad de entidad promotora y vendedora, fueron realizadas de forma verbal, sin dejar constancia de las mismas, confiando en la buena fe municipal de que los desperfectos constatados se iban a solventar.

Sin embargo, lejos de obtener una solución a tales deficiencias en su vivienda, éstas se fueron agravando y, al mismo tiempo, fueron apareciendo otras nuevas. Con carácter general, las incidencias edificatorias reclamadas afectaban a las tuberías de los desagües con continuos atascos, al sistema de conexión al alcantarillado que discurría por la casa y que conecta a la red pública, a grietas en el alicatado y caída de azulejos en la cocina y en uno de los baños, grietas en la fachada de la vivienda y en el techo y las consiguientes humedades y filtraciones de agua que afectan al cuadro de luces y que han provocado cortocircuitos y cortes repentinos.

Ante tales circunstancias, el interesado comenzó a plantear sus reclamaciones de forma escrita en el Registro de Entrada del Ayuntamiento. En este sentido, nos constan hasta un total de 11 escritos presentados reclamando la reparación de estas deficiencias: el primero de ellos, presentado ya en el año 2004 y otros diez posteriores (entre Julio de 2006 y Julio de 2011.

En algunos casos, estos escritos han ido seguidos de visitas de técnicos municipales a la vivienda objeto de las deficiencias, en las que se han podido visualizar las mismas, pero no han ido acompañadas de la adopción de las medidas de reparación necesarias, de forma que el propio interesado se ha visto obligado a adoptar, por su cuenta, algunas medidas que evitaran males mayores. Así, por ejemplo, ha sucedido con las deficiencias que las tuberías y las conexiones al alcantarillado le han ocasionado, pues ha tenido que contratar los servicios de desatasco de determinadas empresas en varias ocasiones, llegando incluso a grabarse en video con cámara el estado de la infraestructura y acreditándose que los problemas vienen originados por el aplastamiento de un tubo así colocado desde el inicio.

De tales circunstancias ha tenido cumplida constancia el propio Ayuntamiento, pues no en vano el interesado solicitó al ente local que le fueran reintegrados los gastos que le ocasionaban estos continuos atascos y la contratación de los servicios de desatasco, accediendo a dicha pretensión el Ayuntamiento mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local adoptado el 21 de Diciembre de 2009, por el que se le reembolsó al interesado la cantidad de 203 euros. Así se nos informó por el propio Ayuntamiento. En concreto, en el último informe que recibimos del Ayuntamiento constaba lo siguiente:

“1. El 27 de Julio de 2009 D. ..., adjudicatario de una VPO unifamiliar sita en calle ..., de la promoción municipal “...” solicitó la reparación de anomalías en el alcantarillado del patio de su vivienda, así como el reintegro de la cantidad de 430 euros por gastos efectuados en desatascos del mismo, satisfechos a distintas empresas en los años 2004, 2006, 2007 y 2009.

2. Con fecha 21 de Diciembre de 2009, la Junta de Gobierno Local, acordó indemnizar al Sr. ... 203 euros, correspondientes a facturas cuyo pago no había prescrito a la fecha de la solicitud”.

Pese a todo, los trabajos de reparación necesarios que evitaran nuevos atascos y que pusieran solución al resto de deficiencias detectadas en la edificación de la vivienda unifamiliar que nos ocupa, no se llegaron a realizar.

En el último informe emitido por el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe  consta, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“6. Se ha girado visita por Técnico Municipal, en dicha visita, se observó que los daños por humedades de la escalera y del dormitorio principal situado en la planta primera tienen su origen en una probable pérdida de estanqueidad de la cubierta de teja, bien ocasionado por alguna rotura puntual de alguna teja, bien por la entrada directa por alguno de los encuentros con otros elementos como puede ser el chunt de la ventilación o encuentros con paramentos verticales. En relación con el abultamiento del paramento de alicatado del aseo, se debe a la falta de adherencia entre azulejo y mortero de agarre y la posterior acción sinérgica del vapor de agua que se suele generar en estos locales húmedos. Asimismo, lo relativo a las fisuras a que alude el Sr. ..., se observa que son de poca entidad, apreciadas desde la distancia de observación (nivel de acerado de calle la forjado de cubierta) y podrían tener su causa en la falta de adherencia entre capa del revestimiento pétreo aplicado y soporte.

7. Sobre la reclamación de los desperfectos ante este Ayuntamiento, siendo obligación de la entidad constructora ..., S.A. y pudiendo ésta no asumir ningún tipo de responsabilidad una vez realizada cualquier intervención por parte de tercero que no sea dicha entidad constructora, se librará urgente requerimiento a la empresa anteriormente citada, bajo los apercibimientos legales, para que a la mayor brevedad posible se persone en el domicilio objeto de la reclamación con el fin de elaborar un informe técnico y adopten las medidas convenientes para la inmediata subsanación de los defectos reclamados”.

Tras la emisión de este informe, el interesado solicitó la suspensión de nuestras actuaciones en la presente queja ya que había mantenido diversas reuniones y contactos con responsables políticos y técnicos del Ayuntamiento, en los cuales le habían asegurado que se ejecutarían las obras que solventarían las deficiencias edificatorias en su vivienda. Sin embargo, tales obras no se han llegado a ejecutar, solicitando el interesado nuevamente (mediante escrito presentado en esta Institución el 29 de Mayo de 2012) que prosigamos nuestras actuaciones, adoptando la resolución que proceda en la presente queja.

CONSIDERACIONES

Atendiendo al texto de la Escritura Pública de compraventa de la vivienda unifamiliar objeto de esta queja, se puede comprobar, por la fecha de su calificación definitiva como vivienda de protección oficial, que la misma quedó sometida al régimen del Real Decreto Ley 31/1978, de 31 de Octubre, sobre política de viviendas de protección oficial, así como al régimen de su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 3148/1978, de 10 de Noviembre. Estas dos normas no regulan, sin embargo, el régimen de responsabilidades por defectos o vicios en la edificación. Ello no obstante, la disposición final primera del Real Decreto 3148/1978 establece lo siguiente:

«A los efectos reguladores del régimen de viviendas que esta disposición establece, quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo previsto en el presente Real Decreto, aplicándose en las materias no reguladas en dichas disposición las normas establecidas en la legislación de viviendas de protección oficial, texto refundido de doce de noviembre de mil novecientos setenta y seis y Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de veinticuatro de julio de mil novecientos sesenta y ocho, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria primera».

Debe acudirse, por tanto, al régimen legal regulado en el citado Texto Refundido de la legislación de viviendas de protección oficial, de 12 de Noviembre de 1976 (aprobado por Real Decreto 2960/1976) y en el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de Julio de 1968 (Decreto 2114/1968).

Pues bien, el artículo 27 del reiterado Texto Refundido de 1976 establece en su párrafo cuarto lo siguiente:

«Si en el transcurso de cinco años desde la calificación definitiva de las viviendas del grupo I o de la terminación de las sociales se manifestaren vicios o defectos de la construcción que hicieren necesarias obras de reparación, podrá imponerse su ejecución al promotor o realizarlas a costa de éste. Para asegurar el cumplimiento, en su caso, de tal obligación, el promotor habrá de constituir una garantía en la forma y condiciones que se determine reglamentariamente».

Por su parte, el artículo 111 del Reglamento de 1968 señala en sus párrafos cuarto, quinto y sexto, lo siguiente:

«Si en el transcurso de cinco años, desde la calificación definitiva, se manifestasen vicios o defectos de la construcción que hiciesen necesarias obras de reparación, podrá imponerse su ejecución al promotor o realizarlas a costa de éste.

Para garantizar el cumplimiento de las anteriores obligaciones, el Instituto Nacional de la Vivienda exigirá de los promotores que no tengan carácter oficial la construcción de un seguro bastante durante el plazo que se fije, y que no será superior al de los cinco años a que se refiere el apartado anterior.

Quedarán a salvo, en todas los casos las acciones que puedan ejercitar los propietarios y adquirientes de las viviendas al amparo de los artículos 1484 y siguientes, 1951 y 1909 y demás de pertinente aplicación del Código Civil».

En relación con estos vicios o defectos, el artículo 153 C) del Reglamento de 1968 considera infracción muy grave (apartado 6) la negligencia de promotores, constructores o facultativos durante la ejecución de las obras que diese lugar a vicios o defectos que afecten a la edificación, que se manifiesten dentro de los cinco años siguientes a la calificación definitiva de las viviendas de protección oficial; y también (apartado 7) las acciones u omisiones de cualquier clase por parte de promotores y constructores que diesen lugar a que la obra no se ejecute conforme a las condiciones de calidad previstas en el proyecto como consecuencia de no utilizar los elementos de fabricación y construcción idóneos.

Estas infracciones, además de la sanción de la correspondiente multa, podría llevar además aparejada la imposición de la realización de obras de reparación y conservación, de forma solidaria entre los infractores.

Resulta de interés traer a colación en este momento la doctrina jurisprudencial que ha recaído sobre este particular régimen legal de responsabilidades. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de Marzo de 2002, con cita de la jurisprudencia recaída al respecto en el Tribunal Supremo, establece en su Fundamento de Derecho segundo lo siguiente:

“Tal y como tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, la reparación de los vicios que se aprecian en las viviendas de protección oficial no constituye una sanción –Sentencias de 22 de febrero de 1988, 17 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1991, 23 de enero de 1992, etc.–, sino la consecuencia jurídica que se produce por virtud de una responsabilidad objetiva y directa que se establece en el ámbito de una situación de sujeción especial respecto de la Administración Pública. Así nuestro más Alto Tribunal, en Sentencia de 23 de enero de 1992, se pronuncia: "Segundo.– La vulneración del ordenamiento jurídico puede dar lugar a distintas consecuencias que, desde el punto de vista que aquí interesa, pueden clasificarse en dos categorías distintas: a) la imposición de una sanción, si aquella vulneración está tipificada como infracción – Reglamento de 24-7-1968, art. 153.c).6– y b) la restauración del orden jurídico perturbado mediante, en lo que a estos autos atañe, la realización de las obras de reparación necesarias –art. 111 del citado Reglamento–. Ambos tipos de consecuencias de la violación del ordenamiento aplicable en esta materia están sometidas a diferentes régimen jurídico (Sentencias de 27 de diciembre de 1989, 19 de febrero y 18 de diciembre de 1991, etc.), por lo que su estudio ha de hacerse separadamente. En efecto, en la tramitación de los expedientes sancionadores de esta naturaleza y en aras al respeto de la eficacia en la actuación administrativa se analizan igualmente además de las estrictas responsabilidades sancionadoras, las responsabilidades derivadas de la situación de especial sujeción promotor-Administración Pública, previstas en el artículo 111 del Reglamento de Viviendas de Promoción Oficial (Real Decreto 2114/1968). De la conjunción del contenido de los artículo 153.a), 155 y 111 del referido texto reglamentario, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ya reseñadas podemos extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar, la obligación de reparar los defectos de construcción caso de apreciarse la existencia de sanción se extiendan solidariamente a promotor y constructor según lo dispuesto en el artículo 155; en segundo lugar, la prescripción de la obligación de reparar los referidos defectos es la prevista en el artículo 111, es decir, 5 años desde la fecha de calificación definitiva y ello con independencia de la prescripción de la infracción cometida; y por último, la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 155, para promotor y constructor, sólo es aplicable cuando existe una infracción de las tipificadas en los artículos 153 y siguientes, ya que si esta obligación de reparación viene determinada por la depuración de responsabilidades entre promotor y constructor que necesariamente se produce en el expediente sancionador debido a la aplicación de los principios penales de personalidad y de culpabilidad, en los casos en que no apreciándose la comisión de infracciones, actuación negligente en este supuesto, la obligación de reparación que es objetiva (basta la mera existencia de defectos) derivada del artículo 111 no se extiende al constructor, sin perjuicio de las responsabilidades de carácter civil que se depurarán ante el órgano jurisdiccional correspondiente.”

Y en su Fundamento de Derecho tercero añade que:

“Pues bien, sentado lo anterior, es menester declarar en cuanto a la obligación de reparación de los defectos manifestados en la construcción –artículo 111 del invocado Reglamento– será de indicar que una reiterada jurisprudencia (Sentencias de 23 de febrero y 3 de mayo de 1988, 27 de diciembre de 1989, 19 de febrero y 18 de diciembre de 1991, etc.) viene destacando que la realización de obras de reparación en este ámbito integra una responsabilidad objetiva del promotor, que se encuentra en una situación de sujeción especial respecto de la Administración y al que se impone en este terreno una responsabilidad directa. No es necesaria, así, en este ámbito la existencia de negligencia en el promotor, y por la misma razón tampoco es necesaria la presencia del constructor ni de la dirección facultativa de la obra”.

Asimismo, por su interés, podemos traer aquí a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 31 de Marzo de 2005, cuyo Fundamento de Derecho recuerda que:

“Segundo.– Sobre el tema controvertido en el recurso es reiterada la doctrina jurisprudencial que proclama que el criterio de que no puede exigirse responsabilidad a la promotora sin acreditar su culpabilidad en la infracción y depurar la de los demás sujetos que intervienen en el proceso constructivo, hay que entenderlo, como así lo afirman las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 y 7 de julio de 2000, con referencia al aspecto sancionador, pero no en cuanto a la obligación de reparar los defectos observados, pues, respecto a ello, el artículo 111 del Reglamento de Viviendas de Protección Oficial permite exigirlos al promotor, sin perjuicio de que éste pueda repetir posteriormente contra los que considere responsables, derivando esta obligación de la situación de sujeción especial en que se encuentra el promotor con la Administración, que faculta a esta para dirigirse directamente contra él –sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio y 6 de octubre de 1998 y de 2 de febrero de 1999–, no pudiendo obviarse que al margen de que en la conducta del promotor exista o no negligencia que legitime la imposición de sanciones, la Administración puede exigirle, conforme al meritado art. 111 del Reglamento de V.P.O., la ejecución de las obras de reparación necesarias para corregir los vicios o defectos de la construcción que aparezcan, en un determinado plazo a partir de la calificación definitiva, en las viviendas de protección oficial por él promovidas, responsabilidad que es ajena al ámbito estrictamente sancionador y no depende tampoco de la mayor o menor negligencia de los demás agentes del proceso constructivo contra quienes, en su caso, el promotor puede repetir las cantidades correspondientes, hasta el punto de que para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones en este orden, debe exigírsele, en su momento, la constitución de la oportuna garantía, vinculada de manera específica a la realización de aquellas obras de reparación”.

Y, matiza el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias lo siguiente, en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia citada:

“Tercero .–La mera lectura de la anterior doctrina jurisprudencial basta para desestimar la totalidad de los argumentos de la demanda, en cuanto confunde indebidamente la entidad actora el plano sancionador con el estrictamente reparador de los vicios constructivos, pues mientras el primero está regulado en el capítulo VII del Reglamento de V.P.O., el segundo, por el contrario, se contempla en el artículo. 111 de dicho Reglamento, que determina una responsabilidad directa y objetiva del promotor que deriva de la especial relación de sujeción en que se encuentra con la Administración en virtud de una situación voluntariamente aceptada de intermediación entre ésta y los destinatarios de las viviendas y que es, por tanto, ajena para el ámbito estrictamente sancionador, donde precisamente la imposición de obras como sanción conjunta a la multa deviene de una Tipificación calificada por un factor subjetivo –dolo o culpa– como relación de causalidad entre el agente individualizada y el resultado perjudicial para el beneficiario de la protección frente a la obligación constructiva, de ahí que al datar de 5 de octubre de 1998 la Calificación Definitiva de la vivienda de protección oficial, habiéndose manifestado los vicios de construcción de manera real y patente dentro del plazo de cinco años (año 2001), desde aquella calificación, sea ello inconciliable con la prescripción y venga sujeta la promotora demandante a la imposición de ejecutar las obras de reparación prevista en el meritado artículo 111 del Reglamento de V.P.O.”.

Por último, en cuanto al plazo para el ejercicio de la acción, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, fijada, entre otras sentencias, en la de 17 de Junio de 2002, con cita de otras:

“... es doctrina reiterada de esta Sala, por todas la sentencia de esta Sala de 14-11-1990, que luego se reitera, dándola por supuesta, en las de 6-10-1998 y 19-5-1999, la que "el plazo de cinco años establecido en el art. 111.2 del Reglamento de 24-7- 1968 es un plazo de garantía, hasta el punto de que el párrafo siguiente habla de la obligación de los promotores de constituir un seguro bastante para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de reparar los vicios o defectos de la construcción se hubieren manifestado durante esos cinco años. Por tanto, el hecho de que la denuncia y la incoación del expediente administrativo hayan tenido lugar después de los cinco años, nada supone en contra de lo establecido en ese artículo, si los defectos o vicios han tenido lugar durante el citado plazo legal, desde la calificación definitiva".

Pues bien, la virtualidad de este procedimiento de exigencia de responsabilidad por las deficiencias constructivas en la vivienda del promotor de la queja, obligaría a éste, después de tantos años, tramitar una reclamación ante la Administración autonómica, para que se tramitara el correspondiente expediente sancionador y en el que, en su caso, habría de ejecutarse una eventual resolución sancionadora, cuyo incumplimiento por los infractores iría acompañada de la imposición de multas coercitivas o a la ejecución subsidiaria. La efectividad de este proceso para que el titular de la vivienda pueda obtener la reparación de los daños es, en nuestra opinión, limitada.

Por ello, la única vía que, en principio, le ofrece el ordenamiento jurídico a este ciudadano para tratar de obtener la reparación de las deficiencias de su vivienda, es acudir al auxilio judicial. No en vano, el propio artículo 111 del Reglamento de 1968 recuerda que quedarán a salvo las acciones que puedan ejercitarse al amparo de los artículos 1.951 y 1.909 y demás de pertinente aplicación del Código Civil.

En consecuencia, aplicando el régimen legal expuesto al caso objeto del presente expediente de queja, y teniendo en cuenta los datos obrantes en el mismo dimanantes de la documentación aportada por el interesado y de los informes evacuados por el propio Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe:

1. Los vicios y defectos de la vivienda del promotor de la queja, no sólo se han producido dentro del plazo de 5 años de garantía del artículo 111 del Reglamento de 1968, sino que su denuncia al Ayuntamiento, como promotor, se ha efectuado dentro de ese plazo de 5 años a contar desde la calificación definitiva como vivienda de protección oficial.

2. La realización de obras de reparación en este ámbito integra una responsabilidad objetiva del promotor, que además en este caso se trata de una Administración Pública, y al que se impone en este terreno una responsabilidad directa.

En cualquier caso, las responsabilidades legales dimanantes son exigibles al Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, no sólo en su condición de promotor, sino también en su condición de Administración Pública, de lo cual debería inferirse una mayor exigencia del cumplimiento legal. No en vano, el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 6 de la 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, señalan que las Administraciones Públicas actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a las leyes y al Derecho, en línea con lo que ya fijaba el artículo 103.1 de la Constitución.

Por ello, de no atender el cumplimiento de su obligación legal de reparar los vicios y defectos en la vivienda de protección oficial del interesado, éste se vería compelido a ejercitar la oportuna reclamación administrativa ante la Consejería competente en materia de vivienda (para la tramitación del oportuno expediente sancionador), o bien de interponer la acción judicial correspondiente, para lo cual necesita un asesoramiento y, en su caso, asistencia letrada con representación judicial, con el consiguiente desembolso de honorarios y gastos de peritaje que dificultan el ejercicio de su pretensión.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal del Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe, de cumplir las obligaciones que, en su condición de promotor de viviendas protegidas calificadas definitivamente el 10 de Octubre de 2003, le vienen impuestas por el artículo 27 del Real Decreto 2960/1976, por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación de viviendas de protección oficial, de 12 de Noviembre de 1976, y por el artículo 111 del Decreto 2114/1968, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial de 24 de Julio de 1968, todo ello por remisión de la disposición final primera del Real Decreto 3148/1978, de 31 de Octubre, sobre política de viviendas de protección oficial.

De acuerdo con estos preceptos, el Ayuntamiento de Mairena del Aljarafe tiene la obligación de reparar los vicios o defectos acaecidos en la vivienda de protección oficial del interesado en esta queja.

RECOMENDACIÓN para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a dar cumplimiento a la obligación de reparar los vicios y defectos de la vivienda de protección oficial del interesado.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

1. El presente expediente de queja se inicia tras recibirse escrito de queja procedente de una asociación de propietarios de la localidad turística de Matalascañas, núcleo de población ubicado en el término municipal de Almonte.

En dicho escrito se denuncia un posible trato discriminatorio por parte del Ayuntamiento de Almonte hacia los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población en cuanto a la determinación de los gravámenes fiscales que los mismos deben soportar, que resultan ser mayores que los que recaen sobre los propietarios de viviendas que están ubicadas en el núcleo de población donde se asienta el municipio matriz de Almonte.

En particular se denunciaba un trato discriminatorio en las tarifas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas; en las tasas por expedición de licencias urbanísticas y en las tasas por el servicio de recogida domiciliaria de residuos sólidos urbanos.

2. En respuesta a estas denuncias el Ayuntamiento de Almonte sostiene en los informes emitidos que no existe dicha discriminación al estar suficientemente justificadas las diferencias existentes en los gravámenes fijados para los citados conceptos tributarios.

Así, por lo que se refiere a las tarifas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas, justifica el Ayuntamiento las diferencias existentes entre los núcleos de población de Almonte, Matalascañas y El Rocío en base a la existencia de diferentes procesos de incorporación de los citados núcleos poblacionales a las entidades supramunicipales encargadas de la gestión de estos servicios, como son la Mancomunidad de Aguas del Condado y la Mancomunidad de Servicios de Huelva (MAS).

A este respecto, el Ayuntamiento manifiesta que existe un proceso de convergencia en las tarifas fijadas por estos servicios que está desarrollándose de forma paralela al proceso de incorporación integral de todo el municipio a MAS.

En lo que afecta a las tasas por el servicio de recogida domiciliaria de residuos, justifica el Ayuntamiento los diferentes gravámenes aduciendo varias razones:

– La diferenciación no es novedosa “pues existía desde hace ya muchos ejercicios”.

– El gran número de zonas verdes, en muchos casos de carácter privado,  en Matalascañas, que provoca gran cantidad de residuos de restos de corte y poda “que colapsa en muchos casos, los puntos de recogida de  RSU, por lo que el servicio se ve incrementado de forma considerable”.

– El servicio debe ser incrementado en periodos estivales dado que “muchas viviendas soportan el alojamiento de dos, tres o incluso mas  unidades familiares, lo que provoca un aumento considerable de vertidos y coste superior, ya que la recogida de puntos se ve duplicada y  triplicada en muchos casos”.

– El servicio se revela como insuficiente para cubrir las necesidades y se ha propuesto un aumento del coste del mismo para 2010, cifrado en torno a 500.000 €, para mejorar la recogida y vigilar los vertidos incontrolados en los puntos de recogida, “que en muchos casos son mobiliarios y enseres que no deben ser abandonados junto a los  contenedores”.

Por lo que se refiere a la tasa por licencia urbanística, que contempla tipos de gravamen más elevados cuando el hecho imponible se produce en los núcleos de población de Matalascañas y El Rocío, que cuando el mismo acontece en Almonte, el Ayuntamiento en los diversos informes emitidos no aporta justificación alguna para esta diferencia de trato.

CONSIDERACIONES

1. Sobre la regulación legal de la potestad tributaria local.

Los principios básicos que rigen el el ejercicio de la potestad tributaria por cualquiera de las Administraciones Públicas, incluida la local, hay que buscarlos en la Constitución española y más concretamente en el art. 31 de la misma que señala que «todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos, de acuerdo con su capacidad económica, mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad, que en ningún caso tendrá alcance confiscatorio».

Asimismo, debemos mencionar los principios que rigen la ordenación y aplicación del sistema tributario, contenidos en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyo art. 3 dispone lo siguiente:

«1. La ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia, generalidad, igualdad, progresividad, equitativa distribución de la carga tributaria y no confiscatoriedad.»

Por su parte, las reglas que ordenan el ejercicio de la potestad tributaria por los entes locales aparecen contenidas en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. De dicho texto legal nos interesa destacar los siguientes preceptos:

Artículo 6. Principios de tributación local.

«Los tributos que establezcan las entidades locales al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, respetarán, en todo caso, los siguientes principios:

a) No someter a gravamen bienes situados, actividades desarrolladas, rendimientos originados ni gastos realizados fuera del territorio de la respectiva entidad

b) No gravar, como tales, negocios, actos o hechos celebrados o realizados fuera del territorio de la Entidad impositora, ni el ejercicio o la transmisión de bienes, derechos u obligaciones que no hayan nacido ni hubieran de cumplirse en dicho territorio.

c) No implicar obstáculo alguno para la libre circulación de personas, mercancías o servicios y capitales, ni afectar de manera efectiva a la fijación de la residencia de las personas o la ubicación de empresas y capitales dentro del territorio español, sin que ello obste para que las entidades locales puedan instrumentar la ordenación urbanística de su territorio.»

Artículo 24.Cuota tributaria.

«2. En general, y con arreglo a lo previsto en el párrafo siguiente, el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida.

Para la determinación de dicho importe se tomarán en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio o actividad por cuya prestación o realización se exige la tasa,  todo ello con independencia del presupuesto u organismo que lo satisfaga. El mantenimiento y desarrollo razonable del servicio o actividad de que se trate se calculará con arreglo al presupuesto y proyecto aprobados por el órgano competente.

4. Para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.»

2. Sobre la adecuación a derecho de las ordenanzas fiscales del  Municipio de Almonte.

El Real Decreto Legislativo 2/2004, citado anteriormente regula en sus artículos 15 a 19 el procedimiento de elaboración y aprobación de las Ordenanzas Fiscales que constituyen el instrumento normativo a través del  cual los Ayuntamientos ejercen su potestad tributaria.

A este respecto, de la información recabada del Ayuntamiento de Almonte se deduce que se han respetado y cumplido todos los trámites procedimentales legalmente exigibles para la correcta entrada en vigor de los tributos objeto de regulación, así como de las modificaciones operadas en los mismos. Por tanto, no cabe hacer tacha alguna de irregularidad en cuanto al  cumplimiento de los requisitos formalmente prescriptos en la normativa tributaria de aplicación.

No obstante, no podemos decir los mismo respecto de la adecuación a los principios tributarios contenidos en la Constitución Española y en el Real  Decreto Legislativo 2/2004 de algunos de los tributos regulados o modificados en las mencionadas ordenanzas fiscales, en la medida en que los mismos establecen un trato desigual a los sujetos pasivos radicados en los núcleos de Matalascañas y El Rocío respecto de los afincados en el núcleo de Almonte,  sin que existan razones objetivas que puedan justificar dicho trato discriminatorio.

En este sentido, debe señalarse que la igualdad en el reparto de la carga tributaria entre todos los sujetos pasivos de un municipio únicamente puede quedar atemperada, de conformidad a lo estipulado en el art. 24.4 del RDL 2/2004, cuando se establezca una gradación en la cuantía de la cuota tributaria atendiendo a criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Además, dicha gradación en el reparto de la carga fiscal en atención a criterios genéricos que pongan de manifiesto una diferente capacidad económica de los obligados tributarios debe aplicarse por igual a todos lo sujetos pasivos del tributo, sin que sea aceptable un reparto de la carga arbitrario y discriminatorio que implique gravar más a unos sujetos pasivos que a otros, atendiendo exclusivamente a criterios, como son el lugar de residencia o el sitio donde se ubica el bien objeto de gravamen, que no sean reveladores de una diferencia en la capacidad económica del obligado tributario.

3. Sobre la adecuación de las ordenanzas fiscales cuestionadas al  principio de igualdad tributaria.

a) Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística .

La Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística del  Municipio de Almonte establece diferentes tipos de gravamen en función de que el lugar donde se realice el hecho imponible esté situado en los núcleos de Matalascañas y El Rocío o en el núcleo de Almonte. Resultando gravados en mayor medida los supuestos referidos a los núcleos de población referenciados en primer lugar.

El hecho imponible de esta tasa es descrito en la Ordenanza de la siguiente forma:

«Constituye el hecho imponible de la Tasa la actividad municipal técnica y administrativa, tendente a verificar si los actos de edificación y uso del suelo a que se refiere el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, Sobre Ordenación Urbanística de Andalucía, y que hayan de realizarse en el término municipal, se ajustan a las normas urbanísticas, de edificación y policía previstas en la citada Ley y en el Plan General de Ordenación Urbana de este Municipio.»

Por lo que se refiere a la base imponible del tributo, según la propia Ordenanza la misma estará constituida por el coste real de la obra a realizar; por el coste real y efectivo de la vivienda para la que se solicita licencia de primera ocupación; o por el valor de terrenos y construcciones en el caso de parcelaciones urbanas.

La cuota tributaria se determina, según señala el art. 6º de la Ordenanza, mediante la aplicación a la base imponible de unos tipos de gravamen que son variables en función del tipo de licencia que se solicite y en atención a que el hecho imponible se realice en los núcleos de población de Matalascañas y El Rocío o en el núcleo de Almonte.

Como puede observarse no existe razón lógica alguna por la que la realización del hecho imponible en uno u otro de los núcleos de población existentes en el municipio de Almonte determine un mayor coste del servicio prestado que pueda ser repercutido por el Ayuntamiento a los sujetos pasivos de dichos núcleos de población, ni tampoco puede admitirse que el hecho de realizarse el hecho imponible en uno u otro núcleo de población sea de por sí  un elemento revelador de una diferente capacidad económica en el obligado al  pago de la Tasa.

A este respecto, y aunque el Ayuntamiento no ha aportado en sus informes razón alguna que sirva para justificar la diferenciación en la cuota tributaria, podría argüirse que en algunos supuestos la verificación técnica y administrativa que constituye el hecho imponible podría implicar la necesidad de que los técnicos municipales se desplacen físicamente hasta los citados núcleos de población, lo que originaría unos costes adicionales que podrían ser  repercutidos sobre los sujetos pasivos que los originan.

En tal caso, sería necesario determinar en el oportuno estudio económico el coste real que suponen tales desplazamientos y establecer en la ordenanza fiscal un recargo en la cuota tributaria que sería de aplicación únicamente en aquellos supuestos en que la realización del hecho imponible conlleve ineludiblemente la realización por el técnico municipal de dicho desplazamiento.

No obstante, si observamos el precepto que regula la cuota tributaria de la Tasa comprobamos que la misma no contiene concepto alguno que permita determinar cual es el coste adicional derivado de tales desplazamientos que hay que adicionar al resultado de aplicar el tipo de gravamen fijado a la base imponible. Por el contrario, en dicho precepto se establece directamente un tipo de gravamen superior en  función del núcleo poblacional de referencia sin referir dicho incremento a la existencia de ningún coste adicional en el servicio que venga debidamente acreditado en el obligado estudio económico que debe acompañar a la Ordenanza Fiscal.

Por tanto, no existe elemento alguno que permita justificar la diferencia de trato realizada en unos y otros supuestos.

En consecuencia, debemos concluir que la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Licencia Urbanística del Municipio de Almonte contraviene el  principio de igualdad tributaria estipulado en el art. 31,1 de la Constitución Española.

b) Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos.

Por lo que se refiere a la Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos debemos decir que tampoco aparece suficientemente justificada la diferencia existente en las tarifas fijadas según el núcleo de población donde radiquen las viviendas, locales o industrias que determinan la base imponible de la Tasa.

A este respecto, hemos de comenzar recordando que el principio de igualdad tributaria fijado por el artículo 31.1 de la Constitución únicamente queda condicionado en su aplicación por la necesidad de contemplar la capacidad económica del sujeto pasivo, de tal suerte que no deben establecerse discriminaciones en la contribución fiscal de los ciudadanos que no estén debidamente justificadas en base a la diferente capacidad económica de unos respecto de otros.

En este sentido, cuando se vincula la determinación de las cuotas tributarias al diferente valor catastral de unas viviendas respecto de otras no se está produciendo contravención alguna del principio de igualdad tributaria ya que dicho valor catastral puede entenderse como una manifestación externa de la capacidad económica del sujeto pasivo.

No obstante, cuando dicha vinculación no se aplica por igual a todas las viviendas del término municipal, sino que se pretende imponer un mayor gravamen a unas respecto de otras atendiendo, no al diferente valor catastral  de las viviendas, sino a cual sea el núcleo poblacional en que radiquen,  entonces si se produce una clara vulneración del principio de igualdad tributaria, ya que no se está graduando el esfuerzo fiscal en función de la capacidad económica del sujeto pasivo.

A este respecto, deben rechazarse los argumentos esgrimidos por el  Ayuntamiento de Almonte para tratar de justificar la diferencia de trato fiscal  entre unos núcleos de población y otros dentro del término municipal por  resultar los mismos contrarios a derecho.

Así, la referencia que hace el Ayuntamiento en su informe al hecho de que esta situación de diferenciación tributaria venga realizándose desde hace ya bastantes años, lejos de justificar la discriminación realizada, lo que añade es un mayor agravio al diferente trato dispensado a unos vecinos respecto de otros.

En cuanto al problema originado por los restos de corte y poda procedentes de las zonas verdes privadas existentes en Matalascañas que se depositan en los contenedores destinados a los residuos sólidos urbanos,  debemos decir que esta problemática lo único que pone de manifiesto es una mala praxis en la gestión del servicio ya que debería establecerse claramente en la Ordenanza la obligación de depositar dichos residuos en bolsas especiales y en fechas determinadas para evitar colapsar los contenedores de RSU, articulando un servicio específico para la recogida y tratamiento de estos restos y estableciendo un sistema de vigilancia e inspección para sancionar las infracciones que puedan cometerse.

Lo que resulta inaceptable es pretender que esta práctica indebida de algunos residentes del núcleo de Matalascañas pueda ser causa suficiente para gravar más por esta Tasa a todos los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población, sin tomar en consideración si los mismos cuentan o no con zonas verdes privadas en sus viviendas y sin que dicho mayor gravamen se haga extensivo a los propietarios de viviendas en otros núcleos de población del municipio que cuenten con zonas verdes privadas.

Por idénticos argumentos debe desestimarse la justificación referida al  aumento en el coste del servicio derivada de la necesidad de atender a quienes depositan indebidamente mobiliarios y enseres junto a los contenedores. Se trata de un incumplimiento de las prescripciones de uso del servicio contenidas en la Ordenanza que debe ser impedida mediante la oportuna vigilancia y en su caso sancionada, pero que en ningún caso puede justificar un incremento de la carga tributaria extensible a todos los propietarios de viviendas en ese núcleo poblacional sin atender a si los mismos son o no partícipes de dichas prácticas indebidas.

Asimismo debe rechazarse el argumentario municipal que aduce, para justificar el diferente trato fiscal, la necesidad de realizar una inversión de hasta 500.000 € para dimensionar adecuadamente el servicio a fin de que pueda atender los retos derivados del incremento poblacional que se produce durante las épocas de afluencia turística en dichos núcleos de población.

En efecto, si como consecuencia del crecimiento poblacional en un determinado núcleo de población se hace necesaria una ampliación del servicio de recogida de residuos que implique algún tipo de instalación de la que únicamente resulten beneficiarios los propietarios de viviendas en dicho núcleo de población, en tal caso, y de conformidad a lo prevenido en los arts. 28 a 37 del RDL 2/2004, podría estudiarse por el Ayuntamiento la posibilidad de establecer una contribución especial que recaería sobre dicho propietarios y tendría por objeto financiar, como máximo, el 90% del coste de dicha ampliación del servicio.

Lo que en ningún caso puede justificar dicha inversión es un mayor  tipo de gravamen para la determinación de la cuota tributaria en la Tasa que únicamente recaiga sobre los propietarios de las viviendas ubicadas en uno de los núcleos de población del municipio donde se aplica dicha Tasa.

En consecuencia, debemos concluir que la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Recogida Domiciliaria de residuos Sólidos Urbanos del Municipio de Almonte contraviene el principio de igualdad tributaria estipulado en el art. 31,1 de la Constitución Española.

c) Tasas por abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas.

Respecto de las diferencias existentes en las tarifas por la prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento y depuración de aguas entre los diferentes núcleos poblacionales debemos decir que las mismas parecen estar debidamente justificadas al corresponder a servicios que han venido siendo prestados por entidades diferentes que al estar integradas en organismos supramunicipales cuentan con unos tipos de gravamen diferenciados.

Asimismo, debe valorarse positivamente la manifestación municipal en el sentido de estar produciéndose una progresiva equiparación de las tarifas entre todos los núcleos poblacionales en la medida en que se produce la integración de los distintos servicios en MAS.

En consecuencia, no estimamos que exista irregularidad en dichas Ordenanzas Fiscales.

3. Sobre los costes adicionales en la prestación de servicios públicos  que conlleva la condición de municipio turístico.

Desde el Ayuntamiento de Almonte se insiste reiteradamente en señalar  los elevados costes que comporta para la prestación de los servicios públicos de ámbito municipal el hecho de que una parte importante de los usuarios de dichos servicios no residan de forma permanente en la población, sino que afluyan al mismo únicamente en determinadas épocas.

Esta innegable realidad, propia de los municipios turísticos, es evidente que distorsiona de modo importante la gestión y prestación de cualquier  servicio público y contribuye a hacer los mismos especialmente gravosos para los entes públicos que los deben costear.

El principal problema deriva de la dificultad que conlleva dimensionar adecuadamente un servicio público cuya demanda oscila de forma tan notoria entre unas y otras épocas del año. Especialmente por la existencia de unos elementos del servicio de carácter permanente que deben existir durante todo el año con independencia de que los mismos sean mas o menos utilizados.

Piénsese, a tal efecto, en los elementos permanentes del servicio de recogida de residuos, del servicio de abastecimiento de aguas o del servicio de transporte público de viajeros que no pueden ser aumentados o reducidos fácilmente en función del incremento o disminución de la demanda.

Esto obliga a los municipios turísticos a soportar el coste de unos servicios públicos necesariamente sobredimensionados durante la mayor parte del año, sin que el incremento poblacional que lo provoca se traduzca en un incremento proporcional de los ingresos municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma al no estar empadronados en el municipio la mayoría de los usuarios potenciales de dichos servicios, lo que determina que los vecinos residentes en dichos municipios se sientan agraviados al tener que soportar una elevada carga fiscal para financiar el coste de unos servicios sobredimensionados.

Esta realidad provoca con frecuencia que los responsables de municipios turísticos se planteen la conveniencia de gravar en mayor medida a las personas que no son residentes habituales del municipio y no están, por tanto, empadronados en el  mismo, entendiendo que se trata de un acto de justicia que permite disminuir la carga fiscal que recae sobre los vecinos empadronados.

Sin embargo, creemos que debe rechazarse este argumento, no porque sea incierto el presupuesto del que parte, esto es la relación directa existente entre el coste del servicio y la variación poblacional propia de un municipio turístico, sino porque tal circunstancia no justifica de por sí un trato desigual  entre unos y otros sujetos pasivos dentro del mismo término municipal ya que todos deben contribuir por igual al costeamiento de la totalidad de un servicio del que disfrutan, unos durante todo el año y otros sólo en determinadas épocas.

A este respecto, es importante señalar que el crecimiento poblacional de carácter estacional que se produce en los municipios turísticos no supone sólo una mayor carga para los mismos, sino que constituye también una importantísima fuente de ingresos y recursos para estos Entes Locales.

Unos ingresos que no sólo derivan indirectamente del incremento que se produce en la riqueza municipal como consecuencia de la trascendencia de la actividad turística en los diferentes sectores de la economía local -hostelería, comercio, artesanía, empleo, etc-, sino que además conlleva unos ingresos directos en las arcas municipales como consecuencia de las ventajas que comporta la obtención de la condición de municipio turístico en la forma estipulada en el art. 125 del RDL 2/2004, que se traduce en mayores transferencias de fondos estatales y en la posibilidad de obtener determinadas ayudas y subvenciones de la Comunidad Autónoma.

Asimismo, debe tomarse en consideración el hecho de que existen determinados elementos de los servicios públicos que, al no tener carácter fijo o permanente, pueden ser objeto, mediante una adecuada planificación y gestión de recursos, de un incremento o una reducción en función del aumento o disminución de la demanda que se produce durante la temporada no turística.

Por todo ello, entendemos que no existen argumentos suficientes que permitan justificar una actuación discriminatoria en materia fiscal entre personas residentes y no residentes en un municipio turístico, entendiendo que tales prácticas conllevan una inaceptable vulneración del principio de igualdad tributaria estatuido en el art. 31 de la Constitución Española y en el art. 3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

A la vista de todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del  Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: a fin de que por el Ayuntamiento de Almonte se proceda a la modificación de las Ordenanzas Fiscales reguladoras de las Tasas por Licencia Urbanística y de la Tasa por Recogida Domiciliaria de Residuos Sólidos Urbanos a fin de adecuar las mismas al principio de igualdad tributaria, eliminado toda diferenciación en la carga tributaria que no venga directamente relacionada con la diferente capacidad económica del sujeto pasivo.

SUGERENCIA 2: a fin de que se adopten cuantas medidas sean necesarias para propiciar que con la mayor brevedad posible la carga fiscal derivada de las Tasas por Abastecimiento, Saneamiento y Depuración de Aguas sea igual en todos los núcleos de población que conforman el municipio de Almonte.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 20 de febrero de 2012, un vecino de la localidad sevillana de Arahal nos exponía lo siguiente:

- Que es titular de la finca “(...)”, localizada en el término municipal  de Arahal, en (...).

- Que en el año 2001 se ejecutaron unas obras en el predio de al lado, que consistieron en la elevación del terreno 1 metro de altura.

- Que la elevación del terreno fue realizada careciendo de la preceptiva licencia urbanística municipal.

- Que desde entonces, y como consecuencia de la elevación del terreno, sufre inundaciones en la finca de su propiedad.

- Que asimismo, en la finca colindante a la suya se encuentra instalado un salón para la celebración de bodas.

- Que dicho establecimiento no cuenta con licencia suficiente para el desarrollo de dicha actividad hasta más allá de las 6 de la mañana, como ocurre en muchas ocasiones.

- Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados.

- Que en diversas ocasiones ha trasladado los hechos descritos al Ayuntamiento, pero éste no ha solventado la situación.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Arahal para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 28 de mayo de 2012 ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

-                     Que según consta en los archivos municipales, el salón de celebraciones en cuestión cuenta con las preceptivas licencias urbanísticas y de apertura.

-                     Que el Ayuntamiento no ha otorgado licencia urbanística alguna para la elevación del terreno del predio colindante.

-                     Que ante las denuncias habidas por ruido, en el año 2010 se solicitó la colaboración de la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, si bien ésta no ha ofrecido respuesta al Consistorio.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención  acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la  realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de  comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la  incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el  Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, “Las denuncias que se formulen por  incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la  apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos  denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento  sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas, a juicio de esta Institución,  impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que concurran en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidan la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas pueden salvarse interesando la actuación de entidades supramunicipales, en primer lugar, y de la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, en segundo lugar;  todo ello en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

No obstante, en el presente caso el Ayuntamiento de Arahal no se dirigió en su momento a la Diputación provincial, como requiere el ordenamiento, sino que lo hizo directamente a la Administración autonómica.

Y por si esto no fuera suficiente, ante la ausencia de respuesta de esta Administración autonómica, que dicho sea de paso se nos antoja absolutamente incorrecta de haberse producido, el Consistorio no ha hecho más que permanecer con los brazos cruzados, sin actuar con la debida diligencia ante un supuesto de posible lesión de derechos fundamentales de uno de sus administrados.

Segunda.- Ausencia de licencia urbanística que ampare la elevación del terreno en el predio colindante.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 169.1.b) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, están sujetos a previa licencia urbanística municipal, entre otros, los movimientos de tierra.

Asimismo, la letra b) del artículo 8 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo,  de Disciplina Urbanística señala que están sujetos a previa licencia urbanística municipal “Los movimientos de tierra, incluidos los desmontes,  abancalamientos, las excavaciones y explanaciones así como la desecación de  zonas húmedas y el depósito de vertidos, residuos, escombros, y materiales  ajenos a las características del terreno o de su explotación natural, salvo el  acopio de materiales necesarios para la realización de obras ya autorizadas  por otra licencia, sin perjuicio de las pertinentes autorizaciones para la  ocupación del dominio público”.

No obstante, según ha declarado el Consistorio, la elevación del terreno operada en la finca colindante con la de la parte promotora de la queja ha sido realizada careciendo de la preceptiva licencia urbanística municipal.

Tal circunstancia podría constituir en sí misma un ilícito administrativo. Por ello, resulta preciso que por parte del Ayuntamiento de Arahal se desarrollen las actuaciones requeridas por la normativa urbanística tendentes a garantizar protección de la legalidad y la restauración del orden jurídico perturbado.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN:

–                    Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–                    Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

Incoar, con carácter inmediato, expediente de protección de la legalidad y restauración del orden jurídico perturbado, a resultas de la aparente elevación operada del terreno careciendo de la preceptiva licencia urbanística, ordenando la adopción de cuantas medidas cautelares o definitivas resulten precisas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 2 de diciembre de 2012, una vecina de la localidad malagueña de Villanueva del Rosario nos exponía lo siguiente:

– Que junto a su vivienda, concretamente en la calle (...), se encuentra localizado el establecimiento denominado "(...)".

– Que desde el mismo se generan elevados niveles de ruido que le ocasionan molestias.

– Que ha dispuesto varios bidones en la vía pública que son empleados por los clientes del establecimiento para consumir bebidas en la calle.

– Que además, el citado establecimiento emplea aparatos de reproducción musical.

– Que la actividad del mismo se prolonga hasta altas horas de la madrugada, incluso después de haber cerrado sus puertas.

– Que ha denunciado los hechos ante la Administración competente pero ésta no ha solventado el problema.

II. Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 15 de marzo de 2012 fue recibido escrito del Sr. Alcalde-Presidente del citado Ayuntamiento, indicándonos que el asunto objeto de la queja lo estaba tramitando la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Málaga, en virtud de un Acta de Delegación de competencias de 19 de mayo de 2004.

IV. En consecuencia, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz acordó solicitar la evacuación de informe a la referida Delegación provincial.

V. En respuesta a nuestra solicitud, en fechas recientes ha sido recibido escrito remitido por la mencionada Delegación informándonos acerca de la incoación de diversos expedientes sancionadores frente al titular del establecimiento en cuestión cuya resolución ha consistido en la imposición de sanciones de carácter exclusivamente económico.

Asimismo, nos han señalado que al margen de lo anterior, el Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba prueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, prevé la posibilidad de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, dentro de las funciones de inspección y control de los establecimientos, cuya competencia indican que corresponde al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a las Administraciones actuantes las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el ya derogado artículo 50.1 del  Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, “Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención  acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la  realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de  comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la  incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Dicha inspección ambiental consistía, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual poder determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

Tal Decreto 326/2003 ha sido recientemente derogado en virtud del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el  Decreto 357/2010, de 3 de agosto de 2010, que aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética.

Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 55 de la norma reglamentaria actualmente vigente, “Las denuncias que se formulen por  incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la  apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos  denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento  sancionador a la persona responsable, notificándose a las personas  denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga,  en su caso”.

Tales inspecciones medioambientales deben ser efectuadas con los medios humanos y materiales necesarios y además, la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones. Todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del  Decreto 6/2012.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el  presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento se haya efectuado inspección medioambiental en la forma requerida, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión y de que es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

A juicio de esta Institución, la ausencia de tales inspecciones acústicas impide que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del  establecimiento.

Además, en el supuesto en que hubiesen concurrido en el Ayuntamiento circunstancias personales o materiales que impidiesen la realización de tales inspecciones por técnicos municipales, éstas podrían haberse salvado interesando la actuación de entidades supramunicipales o incluso de la propia Delegación provincial de la Consejería de Medio Ambiente, en base a lo dispuesto en la normativa básica del régimen local y en la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de 29 de junio de 2004, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

No obstante, no parece que el Consistorio haya actuado en la forma que permite el ordenamiento.

Segunda (respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario).- Posibilidad de adoptar medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad.

Tal y como señala la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en el informe que nos ha remitido, el mencionado Decreto 165/2003 faculta al  Ayuntamiento de Villanueva del Rosario a adoptar las medidas correctoras o de prevención necesarias para hacer cumplir los deberes, prohibiciones y limitaciones establecidos en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, y demás normativa de aplicación y, en todo caso, para garantizar o restablecer la seguridad, la salubridad y la tranquilidad públicas amenazadas o perturbadas por establecimientos públicos o con ocasión de espectáculos o actividades recreativas.

No obstante, no parece que ese Ayuntamiento haya llevado a cabo actuación alguna en este sentido, a pesar de que las mismas no tienen carácter sancionador como señala el apartado segundo del artículo 12 del referido Decreto.

Y ello, a pesar de que el mismo es competente, en atención a lo prevenido en el artículo 13 de la norma reglamentaria, y de que son constantes las molestias aparentemente ocasionadas al vecindario por parte del establecimiento objeto de la queja.

Tercera (respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía).- Posibilidad de imponer sanciones accesorias.

Al margen de la posibilidad que ostenta el Ayuntamiento de imponer medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad, el Decreto 165/2003 faculta a la Administración con competencia sancionadora a imponer, además de las económicas, sanciones accesorias para corregir la voluntad infractora.

En este sentido, los artículos 28, 29 y 30 contemplan tal posibilidad que,  hasta la fecha no parece haber sido aplicada por la Delegación del Gobierno a pesar de tener constancia de la existencia de numerosas denuncias contra el establecimiento en cuestión y de haber tenido que incoar varios expedientes sancionadores contra el titular de éste.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se les formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN:

Respecto al Ayuntamiento de Villanueva del Rosario:

–                    Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–                    Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

–                    Valorar la posibilidad de adoptar las medidas administrativas no sancionadoras de restablecimiento o aseguramiento de la legalidad que contempla el citado Decreto 165/2003, al objeto de solventar los problemas de convivencia ciudadana objeto de la presente queja.

Respecto a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía:

Valorar la posibilidad de imponer al titular del establecimiento alguna o algunas de las sanciones accesorias que contempla el Decreto 165/2003, al objeto de lograr corregir la conducta infractora de éste.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones