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ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte, en relación con las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos.

En la comunicación recibida en este Comisionado se da cuenta de la aprobación de las Bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox y sus Patronatos en las que se establece como requisito para los aspirantes que opten a formar parte de la Bolsa, el de estar empadronado/a en el Municipio de Torrox.

Admitida a trámite la queja, solicitamos informe al Ayuntamiento de Torrox fue debidamente cumplimentado por la Alcaldía-Presidencia. Del contenido de dicho informe y documentación enviada, resulta que dichas Bases fueron aprobadas por Resolución de la Alcaldía, con fecha 2 de febrero de 2012, con destino a cubrir las necesidades de puestos de trabajo como consecuencia de bajas por incapacidad temporal, licencias y permisos, vacaciones, nuevos servicios, por acumulación de tareas y cualquier otro tipo de necesidad de carácter temporal que pudiera surgir mediante la realización de contratos laborales temporales.

Respecto al requisito cuestionado por el promotor de la queja, la Base 5ª. Requisitos de los aspirantes, señala:

“Se deberán reunir a la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes los siguientes requisitos (entre otros):

Ser mayor de 18 años. (en el apartado a)

Estar empadronado/a en Torrox. (en el apartado e).”

Asimismo, dichas Bases establecen, como objeto de baremación en el apartado de méritos  el estar en empadronado en Torrox (aptdo 1.6).

Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox constituida -en este caso- a través de un concurso de méritos: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.

No consta que, por parte del promotor de la queja, se haya presentado impugnación alguna a las citadas bases, lo que supondría su aceptación tácita de las mismas,  por lo que no sería admisible aceptar impugnación alguna que no sea una incorrecta interpretación o aplicación de las bases por el Tribunal calificador, sin menoscabo de que podrían ser impugnadas posteriormente.

Entendiendo que el empadronamiento, incluido como requisito para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito objeto de baremación, podría ser contrario  a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la  actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución Española –CE-, es por lo que formulamos  las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que nuestra Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes. 

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Función Pública está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad,  publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

 El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en la selección del  personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), procedimiento de carácter administrativo previo a la celebración del contrato, puedan eludir las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas. En todo ello estriba precisamente la diferencia entre las Administraciones y la empresa privada.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo, su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal  -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- sea seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los anteriormente reseñados principios de mérito y capacidad y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

Segunda.-  Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante.  En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público temporal.

a) Sobre los requisitos para participar en la Bolsa.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los artículos 56 a 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado (EBEP), la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 177.

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.

Poseer la titulación exigida”.

En el mismo artículo 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

b)      Los méritos a considerar.

En cuanto a la valoración de méritos, nos remitimos al artículo 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LRBRL), en concordancia con el artículo 177.1 del ya citado Real Decreto Legislativo 781/1986.

La confección de los méritos en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, méritos y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas y en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución de 1978; paralelamente, habrán de ser objetivos y comunes, también directamente vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la plaza y puesto de trabajo al que la misma se adscriba.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de base del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas.

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91”.

Por su parte, el artículo 177 del TERDLRL insiste, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para un escaso tiempo y con escaso plazo, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras ni procedimiento reglado a seguir por la Administración y, por tanto, el ciudadano no tiene garantía de que se actúe debidamente por cuanto no puede conocer si se cumple, o no, los trámites a seguir, por cuanto no existen. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Cuarta.- Los principios constitucionales de mérito y capacidad deben presidir la actuación de las Bolsas de Trabajo..

Si bien la selección de personal laboral de carácter de urgencia requiere un procedimiento más rápido y unas exigencias menores de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.

Por ello, un adecuado instrumento es la constitución de la Bolsa de Trabajo que garantice en todo momento el cumplimiento y la garantía de los reiterados principios constitucionales y legislativos de acceso al empleo público, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus  artículos 23.2 y 103.3 y la Ley 7/2007, y el EBEP en su artículo 55, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

El Tribunal  Constitucional en el Auto 858/1988, de 4 de julio, afirma que «(…) es evidente que la contratación de personal laboral por la Administración Pública no debe verse sujeta, por imperativo del artículo 14 de la Constitución Española a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración Pública es, por sí mismo, factor de diferenciación relevante en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales (art. 23.2 y 103.3) y, en todo caso, a mandatos legales justificados por las exigencias de publicidad, libertad de concurrencia, mérito y capacidad en el ingreso como personal al servicio de la Administración».

Quinta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.

La residencia en el municipio de Torrox no prueba o no demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes de conformidad con la breve descripción del puesto de trabajo que se relacionan en el Anexo I, de la documentación remitida. Pero es que además, ese requisito carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los puestos ofertados (referenciados a categoría profesional y requisito de titulación exigido).

El art. 23.2 de la Constitución garantiza que las normas reguladoras de procedimiento selectivo no establezcan diferencias entre los participantes carentes de justificación objetiva y razonable y que no sean desproporcionadas, que los requisitos de acceso y criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos, y además, que estén referidos a los principios de mérito y capacidad. (Sentencias del Tribunal Constitucional 138/2000, de 29 de mayo y 10/1998, de 13 de enero).

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diversos para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

Añade el Alto Tribunal que, dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Carta Magna de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, en ningún caso puede darse un tratamiento diferenciado en el acceso al empleo público.

Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento de derecho tercero).

Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras.

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general

Sexta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de que las Bases de dicha convocatoria no han sido impugnadas en vía judicial, procedería incoar, por el propio Ayuntamiento, el procedimiento de revisión de las bases al estar –posiblemente- viciadas del supuesto de nulidad del art. 62.1 a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de 1992 -(LRJPAC), por cuanto consideramos que la inclusión en las Bases de la Bolsa de Trabajo de un criterio como el estar o no empadronado (tanto como requisito como de mérito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 CEartículo.14 Constitución Española de 1978., y su desarrollo en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.artículo.91.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

Y, ello, dado que el Ayuntamiento está obligado a revisar de oficio sus actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad conforme a lo previsto en los arts. 102 y siguientes artículo.102 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.de la LRJPAC.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar y entre los criterios baremables que deben de evidenciar la aptitud y capacidad de los aspirantes en el desempeño de los puestos de trabajo que nos ocupan, al constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos convocados que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la localidad

Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Torrox (Málaga)  la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en las  bases reguladoras de la Bolsa de Trabajo del Ayuntamiento de Torrox, así como en cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público, se eliminen las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento).

Sin embargo, dada la naturaleza temporal de las contrataciones que se hubiesen realizado al amparo de la citada Bolsa de Trabajo, resultaría difícil adoptar alguna medida tendente a restablecer a los promotores de la queja –así como a otros posibles reclamantes- en sus derechos lesionados, lo que, pese a ello, no debe obstar a la necesidad de acomodar en el futuro la actuación administrativa a los principios constitucionales que resulten de aplicación

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La interesada nos expone que en Febrero de 2012 dejó su vehículo estacionado en una calle cercana a su domicilio. Transcurridos cinco días, cuando vuelve a su vehículo se encuentra un boletín de denuncia en el mismo, pues en esos cinco días que el coche estuvo inmovilizado, el Ayuntamiento de Sevilla había instalado, en el lugar en que estaba aparcado, una parada de taxis. Siempre según la interesada, ni se había informado a los vecinos ni, mucho menos, a los propietarios de los vehículos que estaban aparcados.

Alegó estas circunstancias en el procedimiento, recurrió contra la resolución después de sus alegaciones y, finalmente, la sanción ha devenido en firme pues su recurso ha sido desestimado.

Continúa textualmente la interesada indicando que “Responden al recurso, a mi parecer, sin haber siquiera leído lo expuesto, o sea, ni en la vía del recurso, ni en el previo expediente que termina con la sanción, cumplen con su obligación de realizar de oficio las actuaciones necesarias para comprobar si los hechos denunciados son ciertos o no, y con esa mínima instrucción podrían haber pedido informe al Departamento responsable del propio Ayuntamiento de instalar la parada de taxis, con lo que hubieran comprobado que no se informó a los vecinos de esa actuación municipal, que no se dejó una mínima nota de advertencia, aunque sólo fueran dos o tres días antes. No, no, sin actividad probatoria alguna en relación con lo alegado, mediante el correspondiente "copia y pega" por respuesta se impone la sanción, con notorio olvido que para cometer una infracción no solo se exige realizar un hecho, que en este caso no se hizo porque cuando aparqué no había señal prohibitiva alguna, sino que, además, se exige que intencionadamente, o por simple inobservancia, se cometa la infracción, ni puede haber elemento intencional, ni negligente, en relación con una inexistente señal de prohibición. La presunción de inocencia no queda amparada con fórmulas rituarias sin fundamento en la mínima actividad instructora. Como sabrán, ya solo me queda pagar, 200 euros nada menos (calificación GRAVE), o pagar más aún, poniendo un contencioso administrativo (procurador, abogado, etc.), cosa que no puedo ante mi situación de desempleo. Con todo lo narrado, ¿cómo puede una sentirse?, pues corta me quedo si digo que me siento pisoteada en mis derechos, por una actuación arbitraria, cometida por un poder público que supuestamente tiene el deber de velar por sus ciudadanos y actuar con justicia”..

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Sevilla, éste nos daba cuenta en su respuesta de la ratificación en la desestimación del recurso de reposición de la reclamante basándose, substancialmente, en que no se esgrimía ningún nuevo argumento y que, en cuanto a las pruebas propuestas, debieron formularse en el momento procesal oportuno, antes de dictarse la resolución definitiva -es decir, en vía de instrucción-, ya que en vía de recurso no se podían proponer pruebas ni entrar en alegaciones que no fueran vicios legales en los que se hubiera podido incurrir al dictarse la resolución definitiva

CONSIDERACIONES

Sin embargo, y de acuerdo con la documentación que aparecía en el expediente de queja, en vía de instrucción la interesada sí formuló escrito de alegaciones, en el que proponía la práctica de pruebas que, a juicio de esta Institución, resultaban totalmente necesarias para saber si, en el momento del estacionamiento del vehículo de la afectada, se encontraba ya instalada, o no, la señal de tráfico referente a la parada de taxis que justificó la imposición de la sanción. Creemos que se trataba de una prueba totalmente relevante, ya que, en el caso de que la señal se hubiera instalado con posterioridad al estacionamiento del vehículo de la afectada, no podría achacársele a la misma el comportamiento infractor que justificaba la imposición de la sanción.

Por ello, en aras de una efectiva aplicación del reconocimiento del derecho a la presunción de inocencia, debemos disentir de la resolución desestimatoria dictada ante el recurso de reposición de la afectada, puesto que no se ha tenido en cuenta la propuesta de prueba, sin que las razones meramente formales aducidas para su desestimación puedan estimarse suficientes, siempre y cuando dicha propuesta de prueba se formulara en tiempo y forma.

En tal sentido, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que se practicarán de oficio o a propuesta del presunto responsable cuantas pruebas sean adecuadas para la determinación de hechos y posibles responsabilidades. Y parece indudable que la prueba propuesta era totalmente indicada en este caso. Asimismo, parece indudable que se trata de una prueba que, en su caso, habría podido concluir con una resolución favorable a las pretensiones de la interesada. Siendo así que, de acuerdo con el artículo 80, apartado 3, de la misma Ley 30/1992, el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados, cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

Es más, entendemos que no cabe ampararse, teniendo en cuenta que nos encontramos en esta materia de proposición y práctica de pruebas en un terreno de derechos fundamentales, en el principio de economía procesal y celeridad, para desestimar sistemáticamente y sin causa suficiente la práctica de pruebas, ya que el órgano instructor debe ser el primer interesado en contar con todos los datos necesarios para poder resolver la cuestión de fondo planteada con pleno conocimiento de causa.

Por último, debemos remitirnos a una amplia doctrina jurisprudencial que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española, señala que la actividad sancionadora de la Administración ha de respetar el principio de presunción de inocencia, como un amplio derecho fundamental de la persona vinculante para todos los poderes públicos que determina la exclusión inversa de culpabilidad de cualquier persona, mientras no se demuestren en el expediente los hechos imputables a la misma como merecedores de sanción, cuya carga probatoria no incumbe al expedientado sino a la Administración que le acusa y sanciona.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29. apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española y los artículos 80, apartado 3 y 137, apartado 4, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a fin de que quede garantizado, en caso de haberlo solicitado en tiempo y forma, el derecho de la afectada a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales preceptivos, se cumplimenten las actuaciones necesarias para dejar sin efecto la resolución sancionatoria adoptada, retrotrayendo las actuaciones en el procedimiento sancionador, acordando la apertura del periodo de prueba solicitado por la interesada y dictando, tras su práctica y el resto de las actuaciones necesarias, la resolución que se estime procedente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

I.- Mediante escrito que tuvo entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el presidente de una comunidad de propietarios del municipio de Benalmádena nos exponía lo siguiente:

• Que el Ayuntamiento de Benalmádena reconoce un beneficio fiscal sobre la cuota líquida del Impuesto de Bienes Inmuebles,al que únicamente podrán acogerse los vecinos de Benalmádena que se encuentren empadronados en el municipio.

• Que los miembros de su Comunidad de Propietarios, son en su mayoría extranjeros y residentes no censados en el Municipio, por lo que existe un gran malestar en cuanto a dicha decisión municipal, que en su opinión, pudiera resultar discriminatoria.

• Que la respuesta recibida del Ayuntamiento de Benalmádena para justificar el controvertido beneficio, es que los fondos que reciben por su participación en los tributos del Estado, se ven disminuidos como consecuencia de los residentes no empadronados.

• Que conoce, que por su condición de municipio turístico el Ayuntamiento de Benalmádena percibe unos fondos de la Unión Europea que vienen a compensar la situación anteriormente descrita.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja, esta Institución se dirigió al Ayuntamiento de Benalmádena para solicitar la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III.- En respuesta a nuestra petición ha sido recibido escrito remitido desde el citado Consistorio, por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

• Que por Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009 se establecen las condiciones que deben cumplir los contribuyentes para que se le aplique la subvención en los recibos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

• Que dichas condiciones son las siguientes:

 “a) El titular del recibo deberá ser vecino de Benalmádena en la fecha de devengo del impuesto.

b) Tanto el titular del recibo como los posibles cotitulares catastrales de la finca en cuestión deberán encontrarse al día en sus obligaciones con el Ayuntamiento a 15 de mayo de 2009.

c) Los fines a los que se aplicará la subvención serán la vivienda habitual (que deberá tener uso catastral vivienda) y un local en el que se ejerzan actividades empresariales por personas físicas, y que sean sus propietarios.

Si no constaran los datos sobre cuál es la vivienda habitual y hubiera varias por cada titular, se considerará la de mayor valor catastral.

d) La subvención se aplicará en el mismo recibo de IBI”.

• Que anualmente se publica el correspondiente Decreto, por el que se regulan las condiciones en las que procede el reconocimiento de la subvención a efectos de IBI, para los vecinos empadronados en el municipio.

• Que al no estar el interesado empadronado en el municipio de Benalmádena, no cumple la primera de las condiciones, por lo que no se le ha aplicado la subvención en el recibo del IBI de su vivienda.

• Que aunque el ciudadano se considere discriminado con respecto a los ciudadanos censados en el municipio que gozan de la citada subvención en el IBI y crea que en el problema de que el municipio reciba menos fondos de su participación en los tributos del estado que se calcula en función de la población censada, se pueda paliar por los fondos de la Unión Europea a los municipios turísticos, ello no afecta al hecho de que no cumple las condiciones establecidas en el Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009 para gozar de la subvención y por lo tanto no procede la aplicación de la misma a su caso

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que es necesario dilucidar en el presente supuesto.

De los antecedentes expuestos se deduce que en el municipio de Benalmádena, y por Decreto de Alcaldía, las personas que sean titulares de inmuebles sujetos al pago del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI), por el mero hecho de estar empadronados en el mismo, disfrutan de una subvención que les permite minorar sustancialmente el importe de la cuota tributaria a satisfacer.

A este respecto, el objeto de las presentes consideraciones es determinar jurídicamente si la ayuda contemplada en el Decreto de Alcaldía constituye un supuesto legítimo de subvención o si, por el contrario, se trata de un beneficio fiscal encubierto bajo la apariencia de una medida de fomento.

Para ello, debemos analizar los supuestos en que legalmente resulta procedente el establecimiento de beneficios fiscales en los tributos locales. Asimismo es preciso examinar la normativa sobre subvenciones para determinar las posibilidades de aplicar esta medida de fomento en el supuesto que nos ocupa. Y por último, resulta preciso conocer los pronunciamientos jurisdiccionales existentes en relación con la cuestión controvertida.

Segunda.- Sobre la regulación legal de los beneficios fiscales en el impuesto de bienes inmuebles .

El Impuesto de Bienes Inmuebles es un tributo directo de titularidad municipal y exacción obligatoria que grava el valor catastral de los bienes inmuebles.

Los tributos locales, deberán estar regulados en la correspondiente Ordenanza fiscal, tal y como se establece en el articulo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, del siguiente tenor literal:

«Ordenanzas fiscales.

1. Salvo en los supuestos previstos en el artículo 59.1 de esta Ley, las entidades locales deberán acordar la imposición y supresión de sus tributos propios, y aprobar las correspondientes ordenanzas fiscales reguladoras de estos.

2. Respecto de los impuestos previstos en el artículo 59.1, los ayuntamientos que decidan hacer uso de las facultades que les confiere esta Ley en orden a la fijación de los elementos necesarios para la determinación de las respectivas cuotas tributarias, deberán acordar el ejercicio de tales facultades, y aprobar las oportunas ordenanzas fiscales.

3. Asimismo, las entidades locales ejercerán la potestad reglamentaria a que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de esta Ley, bien en las ordenanzas fiscales reguladoras de los distintos tributos locales, bien mediante la aprobación de ordenanzas fiscales específicamente reguladoras de la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales.»

En cuanto a la posibilidad de establecer un beneficio fiscal en el impuesto sobre Bienes Inmuebles, el artículo 9 de Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante TRLRHL) establece, con carácter general, para todos los tributos locales el principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales:

 «1.- no podrán reconocerse otros beneficios fiscales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales.

No obstante, también podrán reconocerse los beneficios fiscales que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos en la Ley. En particular, y en las condiciones que puedan prever dichas ordenanzas, éstas podrán establecer una bonificación de hasta el 5 % de la cuota a favor de los sujetos pasivos que domicilien sus deudas de vencimiento periódico en una entidad financiera, anticipen pagos o realicen actuaciones que impliquen colaboración en la recaudación de ingresos.»

En este mismo sentido, también se pronuncia la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, (en adelante LGT), en su artículo 8.d), al establecer:

 «Se regularan en todo caso por Ley

d. El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales.»

Sentado este principio de reserva de Ley en materia de beneficios fiscales, que se aplica con carácter general para todos los tributos locales, debemos señalar que los Artículos 73 y 74 del TRLRHL recogen de forma expresa los beneficios fiscales que, con carácter obligatorio o potestativo, pueden aplicarse al impuesto de Bienes Inmuebles. El tenor literal de dichos preceptos es el siguiente:

 «Artículo 73. Bonificaciones obligatorias.

1. Tendrán derecho a una bonificación de entre el 50 y el 90% en la cuota íntegra del impuesto, siempre que así se solicite por los interesados antes del inicio de las obras, los inmuebles que constituyan el objeto de la actividad de las empresas de urbanización, construcción y promoción inmobiliaria tanto de obra nueva como de rehabilitación equiparable a ésta, y no figuren entre los bienes de su inmovilizado. En defecto de acuerdo municipal, se aplicará a los referidos inmuebles la bonificación máxima prevista en este artículo.

El plazo de aplicación de esta bonificación comprenderá desde el período impositivo siguiente a aquel en que se inicien las obras hasta el posterior a su terminación, siempre que durante ese tiempo se realicen obras de urbanización o construcción efectiva, y sin que, en ningún caso, pueda exceder de tres períodos impositivos.

2. Tendrán derecho a una bonificación del 50% en la cuota íntegra del Impuesto, durante los tres períodos impositivos siguientes al del otorgamiento de la calificación definitiva, las viviendas de protección oficial y las que resulten equiparables a éstas conforme a la normativa de la respectiva comunidad autónoma.

Dicha bonificación se concederá a petición del interesado, la cual podrá efectuarse en cualquier momento anterior a la terminación de los tres períodos impositivos de duración de aquella y surtirá efectos, en su caso, desde el período impositivo siguiente a aquel en que se solicite.

Los ayuntamientos podrán establecer una bonificación de hasta el 50% en la cuota íntegra del impuesto, aplicable a los citados inmuebles una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior. La ordenanza fiscal determinará la duración y la cuantía anual de esta bonificación.

3. Tendrán derecho a una bonificación del 95% de la cuota íntegra y, en su caso, del recargo del impuesto a que se refiere el artículo 153 de esta Ley, los bienes rústicos de las cooperativas agrarias y de explotación comunitaria de la tierra, en los términos establecidos en la Ley 20/1990, de 19 de diciembre, sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas.

4. Las ordenanzas fiscales especificarán los aspectos sustantivos y formales de las bonificaciones indicadas en los apartados anteriores, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Artículo 74. Bonificaciones potestativas.

1. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del Impuesto a favor de los bienes inmuebles urbanos ubicados en áreas o zonas del municipio que, conforme a la legislación y planeamiento urbanísticos, correspondan a asentamientos de población singularizados por su vinculación o preeminencia de actividades primarias de carácter agrícola, ganadero, forestal, pesquero o análogas y que dispongan de un nivel de servicios de competencia municipal, infraestructuras o equipamientos colectivos inferior al existente en las áreas o zonas consolidadas del municipio, siempre que sus características económicas aconsejen una especial protección.

Las características peculiares y ámbito de los núcleos de población, áreas o zonas, así como las tipologías de las construcciones y usos del suelo necesarios para la aplicación de esta bonificación y su duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales se especificarán en la ordenanza fiscal.

2. Los ayuntamientos podrán acordar, para cada ejercicio, la aplicación a los bienes inmuebles de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto equivalente a la diferencia positiva entre la cuota íntegra del ejercicio y la cuota líquida del ejercicio anterior multiplicada esta última por el coeficiente de incremento máximo anual de la cuota líquida que establezca la ordenanza fiscal para cada uno de los tramos de valor catastral y, en su caso, para cada una de las diversas clases de cultivos o aprovechamientos o de modalidades de uso de las construcciones que en aquella se fijen y en que se sitúen los diferentes bienes inmuebles del municipio.

Dicha bonificación, cuya duración máxima no podrá exceder de tres períodos impositivos, tendrá efectividad a partir de la entrada en vigor de nuevos valores catastrales de bienes inmuebles de una misma clase, resultantes de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general de ámbito municipal. Asimismo, la ordenanza fijará las condiciones de compatibilidad de esta bonificación con las demás que beneficien a los mismos inmuebles.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en el supuesto de que la aplicación de otra bonificación concluya en el período inmediatamente anterior a aquel en que haya de aplicarse sobre ese mismo inmueble la bonificación a que se refiere este apartado, la cuota sobre la que se aplicará, en su caso, el coeficiente de incremento máximo anual será la cuota íntegra del ejercicio anterior.

Cuando en alguno de los períodos impositivos en los que se aplique esta bonificación tenga efectividad un cambio en el valor catastral de los inmuebles, resultante de alteraciones susceptibles de inscripción catastral, del cambio de clase del inmueble o de un cambio de aprovechamiento determinado por la modificación del planeamiento urbanístico, para el cálculo de la bonificación se considerará como cuota líquida del ejercicio anterior la resultante de aplicar el tipo de gravamen de dicho año al valor base determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 69 de esta Ley.

Las liquidaciones tributarias resultantes de la aplicación de esta bonificación se regirán por lo previsto en el artículo 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin que sea necesaria su notificación individual en los casos de establecimiento, modificación o supresión de aquella como consecuencia de la aprobación o modificación de la ordenanza fiscal.

2.bis Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 95% de la cuota íntegra del impuesto a favor de inmuebles de organismos públicos de investigación y los de enseñanza universitaria.

3. Los ayuntamientos mediante ordenanza podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de cada grupo de bienes inmuebles de características especiales. La ordenanza deberá especificar la duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales relativos a esta bonificación.

4. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90% de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa.

La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

5. Las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 50% de la cuota íntegra del impuesto para los bienes inmuebles en los que se hayan instalado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico de la energía proveniente del sol. La aplicación de esta bonificación estará condicionada a que las instalaciones para producción de calor incluyan colectores que dispongan de la correspondiente homologación por la Administración competente. Los demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se especificarán en la ordenanza fiscal.»

Es importante reseñar que los supuestos de beneficio fiscal recogidos en los preceptos reseñados no tienen un carácter meramente enunciativo o ejemplificativo, sino que constituyen un auténtico númerus clausus que no permite la aplicación de supuestos análogos o similares.

A este respecto, resulta evidente que en ninguno de los preceptos citados se incluye la posibilidad del reconocimiento de un beneficio fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles condicionado al hecho de estar o no empadronado en el municipio el sujeto pasivo del impuesto.

Dado que no conocemos de la existencia de ningún otro precepto con rango legal que reconozca dicho beneficio fiscal debemos concluir que no resulta posible establecer una minoración en la cuota tributaria del IBI en función de la condición o no de empadronado del sujeto pasivo.

Tercera.- Sobre la posibilidad de subvencionar el pago del IBI a los vecinos empadronados.

El artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que el municipio, dentro de la esfera de sus competencias, goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, y es en ejercicio de esta potestad de autonormación que el Ayuntamiento puede aprobar normas que incluyan medidas de fomento destinadas a promover la realización de actividades o la consecución de fines de interés general para la comunidad vecinal.

No resulta por tanto cuestionable ab initio la legitimidad del Ayuntamiento de Benalmádena para aprobar ayudas o subvenciones cuyo objetivo último sea incrementar el número de personas que consten en los registros oficiales como residentes en el municipio, en la medida en que dicho incremento contribuye a satisfacer un fin de interés general del municipio, cual es el aumento de las transferencias de fondos a las arcas municipales procedentes del Estado y la Comunidad Autónoma.

No obstante, para el legal ejercicio de dicha actividad de fomento es preciso que la misma se adecue a las condiciones y límites establecidas a tal efecto en la normativa vigente sobre subvenciones.

A este respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando define la subvención como «..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

«a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

Asimismo, resulta especialmente necesario reseñar lo dispuesto en el apartado 4.g) del mencionado artículo 2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, cuando excluye expresamente de la condición de subvención a: «los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social».

A la vista de este precepto, debemos concluir que la potestad de subvención que tiene reconocida el Ayuntamiento no puede, en ningún caso, utilizarse para el establecimiento de un beneficio fiscal.

Cuarta.- Sobre la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto.

La posición jurisprudencial más reciente, que ha tenido su reflejo en dos resoluciones judiciales de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, - sentencia 1984/2008 y sentencia 2767/2009- que a continuación analizaremos, ha declarado la improcedencia de las bonificaciones en la cuota del Impuesto de Bienes Inmuebles, a los vecinos que ostentan la condición de empadronados en el municipio.

- Sentencia 1984/2008 de la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJA, con sede en Málaga, de la que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

 «Fundamento de derecho Quinto

 (...) el mencionado acuerdo plenario de 8 de agosto de 2003 aprobó subvencionar a las personas empadronadas en Torremolinos con dos años de antigüedad, en el importe del aumento sufrido en el Impuesto para 2004 respecto de 2003, acuerdo que los actores consideran, (...) se vulnerarían las reglas que disciplinan el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, que no reconocen la posibilidad de introducir exenciones o bonificaciones del tipo en que se concreta la actuación recurrida

(...) Fundamento de derecho séptimo

(...) La legalidad de aquel acuerdo local puede ser cuestionada, ante todo, desde la perspectiva de su relación con la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (entonces vigente), cuyo artículo 9 (redactado por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre ) prohibía reconocer otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados internacionales, autorizando, no obstante, el reconocimiento de aquellos que las entidades locales establezcan en sus ordenanzas fiscales en los supuestos expresamente previstos por la Ley.

Al mismo tiempo es fácil comprobar que con la "subvención" que se trata, se incide directamente sobre la carga tributaria que representa el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, reconociendo un beneficio fiscal a los propietarios empadronados en el municipio desde dos años antes, que no encuentra encaje alguno en la regulación del tributo que se contenía en los artículos 61 y siguientes de aquella Ley .

(...) En la actualidad, de aquel concepto de subvención se excluyen "..los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social." [artículo 2.4.g) de la Ley 38/2003 ].(...).

Fundamento de derecho octavo

En efecto, según la Corporación, dicha medida constituye un acicate para el empadronamiento de los residentes como medio para obtener del Estado los fondos precisos para el sostenimiento del municipio, finalidad que, en efecto, permitiría considerarla inserta en la actividad de fomento, lo que, sin embargo, frente a lo que parece indicarse también por aquélla, no significa necesariamente que el instrumento elegido a tal fin deba considerarse en todo caso como una subvención, que no es la única manifestación de aquella actividad promocional, en la que, conocidamente, se incluyen también los beneficios fiscales que pueden asumir ese objeto.

El concepto de subvención, en el sentido estricto que ahora importa, puede encontrarse recogido en el artículo 2 de la Ley 38/2003, citado, que aún siendo posterior a la resolución recurrida, recoge el significado que comúnmente se le atribuye, y que entiende por tal la "..disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley , a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto,la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.."

Es claro, sin embargo, que la medida adoptada no encaja en este concepto, y ello, desde una perspectiva meramente positivista, por no suponer una disposición dineraria, es decir, una entrega de ,dinero. Recuérdese que el incentivo aprobado consistía en excluir la subida establecida para 2004 en las propias liquidaciones del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de ese año, lo que, cabalmente, excluye cualquier tipo de entrega dineraria.

Más concretamente, la medida adoptada incide directamente sobre la conformación del tributo en cuestión y respecto de uno de sus elementos esenciales, como lo es la cuota tributaria, todo ello, además, en los términos ya estudiados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de diciembre de 1994 (apelación 2818/1992 ), invocada precisamente por la demandada, ya que en este caso la medida adoptada no consiste en el reconocimiento del derecho a obtener una determinada ayuda que pueda incidir desde el exterior, como elemento extrínseco, sobre la carga tributaria resultante, sino que se introduce en la configuración del impuesto, reduciendo, en este caso, la cuota impositiva.»

- Sentencia núm. 2767/2009 de 2 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Andalucía en Málaga. Esta resolución judicial se pronuncia en idénticos términos a la anteriormente señalada, reproduciendo tantos sus fundamentos de derecho, como su parte dispositiva.

En este apartado dedicado al análisis jurisprudencial, se han producido otras resoluciones judiciales que pudieran tener cierta relación con la cuestión objeto de debate, y en las que se declara la improcedencia de acudir al criterio del empadronamiento para el establecimientos de determinados beneficios fiscales sobre las tasas municipales. De entre estas sentencias, merecen ser comentadas las siguientes:

 - Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2ª), de 12 de Julio de 2006 RJ/2006/6166.

«Fundamento de derecho primero.

(...) 3º) Vulneración del principio de igualdad tarifaria contenido en el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ( RCL 1956, 85), al establecer la normativa municipal un criterio discriminatorio.

Se aduce en este punto que la sentencia infringe el contenido del citado art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al mantener una interpretación que discrimina a ciudadanos en situaciones idénticas con clara vulneración del principio de igualdad contenido en el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el art. 19 de la misma; y ello al discriminar a residentes de no residentes pero no con base a criterios de capacidad económica como sugiere la sentencia sino por el mero hecho de estar o no empadronados en el municipio, con independencia que sean poseedores de una o varias en propiedad, e incluso dándose la paradoja que un propietario de un edificio de consideramos que puede servir a viviendas o apartamentos destinados a su explotación mediante cesión en alquiler, por el mero hecho de estar empadronado en el municipio, gozaría de una consideración privilegiada frente a otra persona que siendo propietario de una única vivienda si no está empadronado se vería obligada a pagar la tarifa por consumo de agua industrial.

(...) Fundamento de derecho cuarto.

En efecto, el art. 150 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 1956, 85)establece el principio de igualdad de los usuarios ante las tarifas de los servicios. Es cierto que el apartado dos de dicho precepto permite fijar tarifas reducidas o bonificadas, en beneficio de sectores personales económicamente débiles, pero en este uso no se aprobó subvención alguna en materia de tarifas de agua, sino que se estableció la tarifa de consumo doméstico para las viviendas o alojamientos de carácter habitual y permanente en los casos en que los titulares de los contratos figurasen empadronados en el municipio, con independencia de que fueran o no titulares de una o más viviendas, incluyendo, en cambio, dentro del consumo industrial no sólo el servicio prestado a cualquier actividad industrial, comercial, profesional o artística, sino además el prestado a viviendas destinadas a segunda residencia cuyos titulares no figurasen empadronados en el Municipio, diferencia de trato totalmente artificiosa e injustificada, por no venir fundada en un criterio objetivo y razonable de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptado (...).»

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha 1647/2002, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 18 de marzo.

«Fundamento de derecho cuarto

(...) el art. 24.4 de la Ley 39/88, reguladora de las Haciendas Locales establece una pauta de posible aplicación, cuando dispone que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas.

Fundamento de derecho quinto

(...) Efectivamente, no encontramos - ya sabemos que tampoco la ofrece la Corporación Local demandada- explicación alguna razonable para que un criterio de determinación de la cuota tributaria pueda ser el hecho de que estuviera empadronada o no en la localidad la persona que acaba de fallecer; más bien parece, desde luego, que se quiere primar (beneficio fiscal sin cobertura legal alguna que nos conste) el dato del empadronamiento en el pueblo, que ni siquiera hablamos de la residencia efectiva en el mismo, o de la estancia real durante una serie de años. Ello no puede amparar una regulación como la descrita, sin que nos consten circunstancias excepcionales de tipo alguno, que pudieran salvar la presunción de validez de los actos administrativos (art. 57.1 de la ley 30/92); ésta, sin embargo, se ve ampliamente desvirtuada desde la consideración de que el dato solo del empadronamiento anterior no puede fundamentar una discriminación en materia tributaria como la examinada, que atenta contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. Sin que, para terminar, revele el empadronamiento una significación especial en cuanto a una mayor o menor capacidad económica -que sí podría ser un criterio válido, como acabamos de ver- ni desde luego tenga nada que ver con el coste real o previsible del servicio prestado por la Corporación, idea rectora en la figura jurídico- tributaria de la tasa.»

Quinta.- Sobre la aplicación de la normativa y jurisprudencia existente al supuesto de la queja.

En primer lugar, en cuanto a los hechos denunciados y a la vista de lo manifestado por el Ayuntamiento de Benalmádena en su informe, podemos ratificar que resulta de todo punto cierto que el citado Ayuntamiento reconoce a los vecinos que ostenten la condición de empadronados en el municipio, una bonificación a efectos del Impuesto de Bienes Inmuebles.

Así viene recogido en el Decreto de la Alcaldía de 8 de mayo de 2009, cuyo tenor literal ha sido reproducido en el antecedente III, del cuerpo de la presente Resolución.

Pues bien, a la luz de los preceptos legales expresamente invocados y de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, conviene subrayar como principio relevante el de la reserva de ley en el ámbito de las bonificaciones tributarias, en virtud del cual no podrán autorizarse ni concederse mas bonificaciones que las que expresamente estén contempladas por una norma de rango legal.

Al respecto, resulta necesario traer a colación, por su plena aplicación al caso, los artículos 73 y 74 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, -anteriormente transcritos- que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en los que se enumera de una manera taxativa, que no enunciativa, las bonificaciones que bien con carácter obligatorio, bien con carácter potestativo, pueden reconocerse y aplicarse en el impuesto sobre bienes inmuebles. No figurando el empadronamiento entre dichas bonificaciones.

Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, el municipio, dentro de la esfera de sus competencias goza de las potestades reglamentarias y de autoorganización, si bien dicha capacidad de autonormación excluye la facultad para el establecimiento sobre los tributos locales de aquellas bonificaciones que no estén contempladas expresamente por ley.

De manera que, el reconocimiento, en virtud de un Decreto municipal, de un beneficio o bonificación fiscal sobre un tributo local, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, es una actuación que se revela contraria a derecho.

Llegados a este punto, y de conformidad con la interpretación que mantiene en estos momentos el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sobre el concepto de beneficio fiscal, resulta decisivo, a los efectos de su legalidad, determinar si nos encontramos ante un beneficio fiscal que actúa directamente sobre la cuota tributaria, como uno de los elementos esenciales del tributo, o si, por el contrario, el beneficio que encierra la subvención se concreta en el reconocimiento del derecho a la obtención de una determinada ayuda -necesariamente dineraria- que puede incidir sobre el impuesto desde el exterior, siendo ajeno al la propia operación liquidatoria del tributo. Solo en este último supuesto resultaría admisible jurídicamente la subvención, al no considerase como un beneficio tributario.

A este respecto, y en el caso que nos ocupa, no cabe duda que el beneficio que en virtud del Decreto de la Alcaldía de fecha 8 de mayo de 2009 y sucesivos se reconoce a efectos de IBI a los vecinos empadronados en el municipio de Benalmádena es perfectamente encuadrable en el concepto de beneficio fiscal, toda vez que incide de forma directa sobre la operación liquidatoria del tributo al aplicarse directamente sobre la cuota tributaria.

En consecuencia, entendemos que nos encontramos ante un claro supuesto de beneficio fiscal, revestido de la apariencia de una subvención, que al no estar contemplado en ninguna norma de rango legal vulnera el principio de reserva de Ley en materia tributaria al que se refieren el artículo 8 de la LGT y 9 del TRLHL. Por todo ello, y tomando en consideración la jurisprudencia del TSJA sobre el presente asunto, debemos concluir que resulta contrario a derecho el beneficio establecido por el Ayuntamiento de Benalmádena en virtud del Decreto de Alcaldía de 8 de mayo de 2009, así como cualquier otro aprobado con posterioridad y que tenga idéntica finalidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales establecidos en los preceptos legales que han sido referenciados en el cuerpo de la presente resolución.

RECOMENDACIÓN: Que de conformidad con la legislación vigente en materia tributaria, y la posición mantenida al respecto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se adopten las medidas que resulten necesarias en aras a reconocer el mismo tratamiento fiscal en el Impuesto de Bienes Inmuebles a los titulares de inmuebles en el municipio de Benalmádena, con independencia de su condición de empadronados o no

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja a instancia de parte,  en relación con los cambios de criterios en la corrección de un ejercicio de unas pruebas selectivas y contra la alteración de la calificación final de los aspirantes, sin seguir el procedimiento legalmente previsto para ello, de lo que podría derivarse la nulidad de los actos del Tribunal Calificador y, en todo caso,  de su anulabilidad.

Con fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) aprueba por Decreto núm. 338, las Bases para la provisión, mediante el sistema de concurso-oposición libre de una plaza de Conserje-Notificador. Dicha convocatoria fue publicada, entre otros diarios oficiales, en el BOJA núm. 104, de 8 de abril de 2011.

Constituido el Tribunal Calificador de dicho proceso selectivo  procedió a la valoración de los méritos aportados por los aspirantes admitidos, determinó la prueba práctica a realizar y el desarrollo  de ésta a continuación, resultando tres los aspirantes que superaron la prueba al obtener puntuación igual o superior a los tres puntos que exigía la convocatoria.

Seguidamente, el Tribunal Calificador, sumados los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados y los puntos obtenidos en la prueba práctica -de aquellos que la habían superado- determinó la calificación final de los aspirantes presentados formulando a la Alcaldía, propuesta de contratación de la aspirante con mayor puntuación.

Posteriormente, cuando han transcurrido cuatro días de la publicación del resultado del proceso selectivo, y sin que conste reclamación alguna por parte de los participantes, se reúne nuevamente el Tribunal Calificador con objeto de revisar la calificación de la prueba práctica, por considerar –varios de sus miembros- “(…) que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas...”

A este respecto, consta que uno de los vocales manifestó su disconformidad con una nueva corrección, al entender que el supuesto práctico se realizó con todas las aportaciones de los miembros del Tribunal en su conjunto, y que su corrección fue correcta, al no haber existido incidencia en la misma y manifestar todos los componentes del Tribunal su conformidad a la misma. No siendo verdad que la Sra. Secretaria hubiese calificado, limitándose a opinar y dar su criterio jurídico, así como recoger el resultado de lo acordado, en su condición de Secretaria del Tribunal.

A pesar de las discrepancias, se somete a votación una segunda calificación del supuesto práctico de la plaza de Conserje-Notificador, resultando aprobada (dos votos a favor, el del Presidente y uno de los Vocales, y el voto en contra del otro Vocal.

Realizada la nueva calificación, mediante la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal, y sumado los puntos otorgados en la valoración de los méritos acreditados a los participantes que superan la prueba práctica, resulta seleccionada, por segunda vez, la misma aspirante elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal  perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento, lo que se hace público con fecha con fecha 14 de diciembre de 2011, en el Tablón Municipal de Anuncios.

En puridad, lo que se procedió no fue a revisar las calificaciones otorgadas sino a un cambio de criterios de calificación:  de la nota consensuada utilizada en la primera corrección, a la media aritmética de las puntuaciones, en la segunda.

Tras la publicación de esta segunda propuesta de candidata seleccionada, un participante manifiesta haberse producido un error en la valoración de sus méritos realizada por el Tribunal Calificador, lo que motiva nueva reunión del Tribunal para revisar dichos méritos, acordando tras las comprobaciones oportunas, una nueva valoración.

 En relación con dicho error, no consta en el expediente enviado al Defensor petición escrita del afectado, por lo que entendemos que la revisión se realizó de oficio. Esta revisión, permite incluir en la nueva lista de aprobados al participante afectado por la revisión.

Ante dichos resultados, la participante candidata seleccionada hasta en dos ocasiones, presenta recurso de alzada contra los acuerdos del Tribunal Calificador, que la Alcaldía estimándose parcialmente, acordándose la retroacción del procedimiento selectivo al momento anterior a la revisión de los méritos de los participantes. Como resultado de ello, resulta seleccionada, por tercera vez, la misma aspirante, elevándose la propuesta al Sr. Alcalde para su contratación como personal perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Posteriormente, un nuevo recurso, motiva la reunión  nuevamente del Tribunal  Calificador para proceder a una nueva valoración de los méritos aportados por el participante ya revisado anteriormente, y como consecuencia de ello, el Tribunal determina una nueva calificación final de los aspirantes presentados, concluyendo, con una nueva propuesta de aprobado a favor de otro aspirante –en este caso, del que fueron revisados sus méritos- y elevándose a la Alcaldía para su contratación como Conserje-Notificador, perteneciente a la plantilla del Ayuntamiento.

Entendiendo que el cambio de criterio llevado a cabo por el Tribunal Calificador con posterioridad a conocer el resultado final del proceso selectivo, podría ser contrario a las disposiciones vigentes que regulan el acceso al empleo público, así como en la subsanación de errores de hecho de los méritos del aspirante finalmente seleccionado no se habría seguido el procedimiento legal y reglamentariamente establecido y, por tanto, la actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en al artículo 103 de la Constitución Española, es por  lo que formulamos las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.-  Las potestades revisoras de la Administración.

El carácter de las potestades revisoras atribuidas a la Administración por los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene su fundamento en el principio tradicional de que las Administraciones no pueden revisar sus propios  actos si no lo hacen con sujeción a los procedimientos expresamente previstos para este fin; ello es consecuencia del principio de conservación de los actos administrativos en virtud de la presunción de legalidad que ostentan. 

Dispone el artículo 102 de la Ley 30/1992 que el procedimiento de revisión de oficio se instruirá y resolverá de acuerdo con el Título VI de dicha Ley, que establece los preceptos generales de aplicación a los procedimiento administrativos; constituyen por tanto trámites ordinarios para la declaración de nulidad de actos administrativos el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por el órgano competente, el nombramiento de instructor, la práctica de las pruebas necesarias para acreditar los hechos manifestados en el expediente, la audiencia a los interesados, la propuesta de resolución, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que habrá de ser favorable en el caso de que lo que se pretenda sea la nulidad del acto y no la mera anulabilidad y, finalmente, la resolución. 

Segunda.-  Reclamaciones a los actos del Tribunal Calificador. La denominada “discrecionalidad técnica”.

En cuanto a la materia de los recursos contra los actos de los Tribunales Calificadores de pruebas selectivas está muy limitada. En este sentido y conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1990, es jurisprudencia constante que “los Tribunales de Justicia, al igual que la Administración de que depende el órgano calificador, carecen de competencia para sustituir a éste en la valoración de los que a ellas concurren, cualquiera que sea la índole objetiva de los conocimientos a valorarse”, añadiendo que “la valoración de la calidad intrínseca de méritos y aptitudes de los concurrentes a pruebas selectivas pertenece en exclusiva al órgano calificador en uso de una discrecionalidad técnica, no revisable jurisdiccionalmente”.

Hay que destacar por tanto que el Tribunal seleccionador de las pruebas, tal como viene señalando la doctrina jurisprudencial de forma reiterada (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996; de 2 de febrero de 1996; de 27 de marzo de 1992, entre otras) gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en ciertas circunstancias, tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 114, señala que las resoluciones y actos de trámite a que se refiere el art. 107.1,  cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en alzada ante el órgano superior jerárquico del que los dictó. A estos efectos, los Tribunales y órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones públicas y cualesquiera otros que, en el seno de éstas, actúen con autonomía funcional, se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.

En este sentido, el citado art. 107 señala:

“1.Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.”

Tercera.- Actos objetos de revisión: Acuerdo del Tribunal Calificador sobre criterios de calificación y subsanación de errores de hecho.

a) Cambio de criterio de calificación de la prueba práctica.

El primer acto  que fue objeto de revisión por el Tribunal Calificador fue el acuerdo de 24 de noviembre de 2011 respecto al criterio de calificación de la prueba práctica: la calificación consensuada de todos los miembros del Tribunal Calificador.

Así el Tribunal acordó, en la sesión celebrada el día 7 de diciembre de 2011, cambiar el anterior criterio de calificación por “(…)  entender que se había sido muy exigente con las calificaciones efectuadas…”, y se sustituyó por “(…) el de la media aritmética “,  de las puntuaciones otorgadas por el Presidente y los dos vocales que constituían el Tribunal.

Es decir, se procede no a una revisión de la calificación otorgada anteriormente sino a un cambio de criterios de calificación, una vez hecho público el resultado del proceso selectivo y formulada la propuesta de nombramiento del candidato seleccionado.

En este sentido, conviene reseñar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012, que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado.

Y, así la citada Sentencia aprecia la invalidez:

“CUARTO.- La vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, denunciada en los motivos de casación, merece ser acogida.

 Así debe ser porque, efectivamente, la decisión del Tribunal Calificador de establecer con posterioridad a la fecha realización del segundo ejercicio tanto la nota de corte determinante del “no apto”, como las variables ponderables en el apartado de “Personalidad” a los mismos efectos, son contrarias al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

 Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más  genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas.”

b) Corrección de errores de hechos.

El artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que las Administraciones públicas podrán rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.

Como ha reiterado la jurisprudencia en numerosas ocasiones al tratar de los llamados errores de hecho, el error debe ser patente, no sometido a opciones, ni ser calificador de aspectos jurídicos, ni cuestionable por tratarse de cuestiones opinables o que exijan una valoración jurídica, error de hecho que no puede variar la sustancia del acto, es decir que corregido no cambia el contenido del acto administrativo en que se produjo el error, de manera que éste subsiste en los mismos efectos y alcance una vez subsanado el mismo.

A este respecto, el acto objeto de revisión fue el Acuerdo de fecha 14 de diciembre de 2011, del Tribunal Calificador, por el que se revisan los méritos de D/Dª AMM, y de la relación de aprobados publicada el 15 de diciembre de 2011.

Es cierto que no existe ningún problema en la calificación del error de hecho o material, si bien es verdad que la corrección llevada a cabo en el citado Acuerdo, el Tribunal alteró el resultado final, ya que en tanto en la primera como en la segunda lista de aprobados (tras el cambio de criterios de calificación) aparece una aspirante D/Dª AME que, en la tercera y última lista, ya no se incluye como candidato/a a la plaza, siendo sustituida por el nuevo aspirante D/Dª AMM.

En este caso, la Administración, es decir, el Tribunal Calificador reconoció el derecho de la aspirante D/Dª AME, a ocupar la plaza ofertada en el proceso selectivo, por ser la candidata con mayor puntuación, y es sólo a posteriori –hasta la tercera revisión- cuando se evidencia el error de hecho puesto de manifiesto por otro aspirante, de tal manera que la revisión del acto de propuesta de aprobado supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

Y ello, por cuanto (con las dos primeras relaciones) se genera a D/Dª AME un derecho subjetivo, por lo que su rectificación no está amparada en el citado artículo 105.2 toda vez que, al menos para la interesada, no es patente el error y, sin duda alguna, de serlo, su subsanación ha alterado sustancialmente el contenido del acto (de aprobado a no aprobado).

Así pues, y tratándose de un acto que causa indefensión e impide la continuación del procedimiento, en la revisión no se observó la normativa de actos declarativos de derechos. Por ello, la Alcaldía debió, en primer término estimar el recurso formulado por la aspirante D/Dª AME en este fundamento –en los mismos términos que propuso la titular de la Secretaría del Ayuntamiento en su informe de 12 de enero de 2012 para, seguidamente, y a fin de no conculcar el principio de seguridad jurídica, promover las actuaciones oportunas para revisar el acuerdo del Tribunal Calificador de fecha 14 de diciembre de 2011, en cuantos a los méritos de D/Dª AMM,  mediante la pertinente previa declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contenciosa, conforme a lo regulado por el ya citado artículo 103 de la citada Ley 30/1992.

Cuarta.-  Nulidad de los actos de revisión del Tribunal Calificador.

La nulidad de pleno derecho está regulada en el art. 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, y solo en los casos que el citado artículo recoge se puede hablar de la misma.

Al impugnarse actos del tribunal calificador de un proceso selectivo, hemos de remitirnos al Capítulo II del Título I  de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se regula el régimen jurídico de los órganos colegiados (arts. 22 al 27).

En este sentido, de la información facilitada, no se aprecia en los actos recurridos que se hayan dictado prescindiendo “total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido” y que el Tribunal Calificador que los ha dictado “haya incumplido las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los citados órganos”.

No obstante, el acuerdo adoptado por el Tribunal el día 7 de diciembre de 2011 al cambiar el criterio de calificación aplicado a la corrección de la prueba práctica supone, por un lado, la vulneración del artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, y por otro es contrario al principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario.

Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración Pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

 Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización, cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas y evaluadas esas pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, dispuesta por el mencionado Reglamento, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, con el de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común. Principios que, igualmente, se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Y, debe decirse, por último, que en esta misma línea de la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 de cuya fundamentación jurídica (parte) hemos incorporado a esta resolución, existen otros pronunciamientos como la Sentencia de 27 de junio de 2008  -de la misma Sala- cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

Quinta.-  La revisión de oficio de los actos favorables: la declaración de lesividad.

La Administración no puede revisar  de oficio los actos favorables que sean meramente anulables conforme al artículo 63 de la LRJPAC: lo único que puede hacer es «declararlos lesivos para el interés público» a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La declaración de lesividad se configura así como un presupuesto procesal habilitante para que la Administración pueda recurrir sus propios actos. Es necesario que el acto resulte lesivo para el interés público, esto es,  que resulte perjudicial para la Administración, si bien «desaparecida la exigencia del requisito de la doble lesión jurídica y económica, basta con que el acto incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico para que pueda ser declarado lesivo y anulado».

La declaración de lesividad ha de producirse como consecuencia de la tramitación de un procedimiento en el que ha de darse, en todo caso, vista y audiencia a los que aparezcan como interesados en relación con el acto que se quiere impugnar. Y la resolución del expediente ha de producirse dentro de un doble límite temporal: ha de iniciarse dentro de los cuatro años siguientes desde la fecha en que se dictó el acto administrativo y ha de terminarse en el plazo de seis meses desde su iniciación produciéndose en caso contrario la caducidad  del procedimiento (artículo 103.3 LRJPAC)10.

Sexta.- Revisión de acto declarativo de derecho: infracción grave de normas de rango legal o reglamentario.

No puede desconocerse que la resolución adoptada por el Tribunal  Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos por lo que en principio, su eventual revisión de oficio queda sometida a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 

Si la obligación imputable a la Administración llamada a formalizar la contratación de D/Dª AME, nace con el acto administrativo dictado por el Tribunal Calificador  sólo a posteriori cuando se modifica el criterio de calificación se esta procediendo a una revisión del acto de aprobado (con plaza) que supone una revocación de pleno derecho que exige los requisitos previstos en el artículo 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Una vez sentado que la resolución que se pretende revisar constituye un acto declarativo de derechos concurriendo igualmente en la revisión el presupuesto temporal que determina el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resta por examinar si el acto en cuestión infringe "gravemente normas de rango legal o reglamentario" según expresa el apartado 1.a) del citado precepto legal. 

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre ha modificado la regulación de este requisito en un doble sentido respecto a lo previsto en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Por una parte, se permite que proceda la revisión cuando el acto infrinja normas reglamentarias, en tanto que el apartado 2 del citado artículo 110 restringía los poderes de revisión de oficio a los actos declarativos de derechos que infringieran una Ley formal, lo que llevó al Consejo de Estado a establecer una interpretación muy rigurosa del precepto en cuestión, negando siempre la procedencia de la revisión cuando la norma infringida tenía un rango inferior a la Ley y ello en razón del carácter excepcional que a las potestades de revisión de oficio corresponde. 

Por otra parte, el antiguo artículo 110 exigía que la infracción a la Ley fuera "manifiesta" interpretando el Consejo de Estado, en multitud de dictámenes el significado de dicho término en el sentido de que la infracción fuera clara y grave, no existiendo ésta cuando para descubrirla hay que traer a colación, interpretar o comparar entre sí, varios preceptos, sino que debe descubrirse con la sola comparación del acto con la norma. 

El cambio terminológico operado a raíz de la promulgación de la Ley 30/1992 plantea nuevamente problemas de interpretación para llenar  de contenido un concepto jurídico indeterminado cual es el de "infracción grave". 

No obstante, no puede perderse de vista que la revisión de actos anulables declarativos de derechos sigue siendo una facultad excepcional de menores garantías para el interesado que la declaración de lesividad y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo tanto y, teniendo en cuenta la ampliación que deriva de la posibilidad de acudir a este procedimiento del artículo 103.1 con independencia del rango de la norma vulnerada, será preciso limitar el campo de la revisión a través de una interpretación estricta de la expresión "infracción grave". 

El precepto que la Administración habría infringido sería el artículo 4.1 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo “principio de publicidad que para el ingreso en la función pública dispone el anterior precepto reglamentario”.

Principio de publicidad que, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

A tenor de la documentación que obra en el expediente consideramos que se ha producido una infracción, que debemos calificar como “infracción grave”, si seguimos la doctrina expuesta al respecto por el Consejo de Estado en su Dictamen nº 2067/1994, según la cual para que la infracción merezca la cualificación de grave, es necesario "que afecte a elementos esenciales de la norma transgredida, alterando sustancialmente la finalidad que con ésta se persiga, bien sea en su presupuesto o en sus consecuencias. Si la norma supuestamente infringida conduce a unos resultados radicalmente contrarios a las previsiones del acto en cuestión, deberá  estimarse que dicho acto infringe gravemente aquella norma legal o reglamentaria". 

Es evidente, pues, que el resultado final del proceso selectivo tras el cambio de criterio de calificación de la prueba práctica trajo como consecuencia a un resultado radicalmente contrario: De aprobado a no aprobado de D/Dª  AME.

Y, lo anterior, sin perjuicio del derecho que asistía a D/Dª AMM en la subsanación de errores de hechos, por cuanto la valoración de la fase de méritos no debió tener lugar ya que no superó la fase de oposición (prueba práctica) hasta tanto no se cambió el criterio de calificación.

Séptima.-  Aprobados de buena fe en el proceso selectivo.

Como se ha señalado muy acertadamente desde la doctrina (Sevach, en comentarios a la sentencia del TS 18/01/2012) resulta muy frecuentemente en el desarrollo de las pruebas selectivas para el empleo público se cometen irregularidades (plazos, formas, etc). Menos frecuente se cometen ilegalidades que afectan a las garantías de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Y, lo que es más extraño es que alguien tenga el tesón para impugnar unas pruebas en vía administrativa, en vía judicial y luego apelar o recurrir el resultado desfavorable. Entonces, cuando llega el temible fallo anulatorio del Tribunal Supremo y referido a una oposición de cinco o más años atrás, los aprobados palidecen y, la situación, es inquietante.

En este sentido nos remitimos a la anteriormente reseñada Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2012 (Tercera de las Consideraciones) que aprecia el grave defecto consistente en que el Tribunal calificador de las oposiciones al Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias fija la nota de corte y los criterios de valoración del segundo ejercicio, tras su realización, pues este proceder arroja la sombra de duda sobre posibles manipulaciones del resultado de aprobado, de cuya referencia damos cuenta en la cuarta de las consideraciones aquí realizadas.

En esta sentencia, se intenta armonizar todos los intereses (recurrentes y aprobados) y lo hace, entre otros términos, en el contenido en el esta Institución ha concretado las Recomendaciones que seguidamente formulamos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Gines (Sevilla) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIOS DE LOS DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Que debe respetarse el derecho de la aspirante D/Dª AME aprobada para ocupar la plaza de Conserje-Notificador objeto del proceso selectivo, y actuante de buena fe, que no tiene por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables.

Que lo anterior impide o desaconseja retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de la prueba práctica para que, como habría sido lo más lógico, mantener el criterio inicial fijado por el propio Tribunal Calificador y no existir impedimento legal alguno en su mantenimiento.

RECOMENDACIÓN 2: Que, en defecto de lo anterior, se  promueva expediente de revisión de oficio, conforme a los procedimientos previstos en los artículos 102 y 103 de la Ley del Régimen Jurídico  de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto la resolución adoptada por el Tribunal Calificador declarando a D/Dª AME candidata seleccionada para ocupar la plaza de Conserje Notificador, es un acto declarativo de derechos, y su revocación exige los requisitos previstos en el  citado artículo 103

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio la presente queja al tener conocimiento, a través de los medios de comunicación, del aumento de tarifa del servicio de autobús al Aeropuerto de Sevilla que, según estos noticias, se atribuía a presiones del sector del taxi para evitar su excesiva competencia.

Del informe que recibimos del Área de Planificación del Transporte y Calidad del Ayuntamiento de Sevilla, se constataba que la subida de la tarifa asciende, según nuestros cálculos, a un 66,6% sobre la anterior siempre con el IVA incluido.

Se argumenta la necesidad de esta medida en el hecho de que se corresponde con el coste real del servicio, por tratarse de una línea de carácter especial debido a su horario de funcionamiento, recorrido y longitud, lo que determina mayores costes de explotación. En cualquier caso, estas singularidades de la línea son las mismas que han regido durante el año 2012 y años anteriores. Sin embargo, la tarifa era menor que la que se pretende aprobar ahora

CONSIDERACIONES

En definitiva, queremos decir con ello que las características de la línea en los aspectos mencionados no presentan diferencias que permitan justificar un aumento de tarifa tan elevado.

Por el contrario, sí lo es que la línea se amplíe hasta la estación de autobuses de Plaza de Armas, lo que determina un aumento de recursos de un 20%, según se nos señala, con el consiguiente aumento de costes en igual proporción. Siendo así las cosas, cabría admitir razonable una subida de tarifa en ese 20% mas el índice del coste de la vida, pero aún así, cifrando la subida de costes en más de un 20% aproximadamente, nos encontramos ante un aumento de otro 40% para que el no apreciamos, dicho sea con las debidas reservas, justificación, siempre y cuando durante 2012 la línea no haya resultado más deficitaria que en años anteriores.

Así las cosas, queremos transmitir a esa Alcaldía nuestra preocupación ante el hecho de que, en un periodo de crisis y restricciones económicas de todo tipo en los ingresos de la ciudadanía, se produzcan subidas de servicios públicos que graven aún más las maltrechas economías domésticas y que no parezcan debidamente justificadas por el aumento del coste de explotación del mismo.

Es preciso añadir que, precisamente, los servicios al Aeropuerto, además de por los residentes en esta capital, son utilizados por un abundante número de visitantes y turistas, circunstancia que determina que la medida, cuando menos, pueda considerarse perjudicial para un sector como el turístico que, en muchos aspectos, es vital para la economía de la ciudad.

Pero es más, en el supuesto de que un estudio económico riguroso permitiera acreditar que la subida se ajusta al coste real de explotación, también lo será que dicho coste real se habrá producido durante varios ejercicios y no de modo súbito en el último año, razón por la que la subida de tarifas también debería efectuarse de forma progresiva y no de una vez y precisamente cuando el deterioro de la capacidad económica de la ciudadanía está siendo más evidente.

Por último, lo manifestado en el sentido de que se trata de una tarifa que está en línea o es inferior a la de otras ciudades con recorridos similares, debería acreditarse de forma más detallada, puesto que es difícil establecer tal conclusión ante las distintas características de este servicio en otras ciudades que dificultan su comparación.

En todo caso, queremos dejar claro que esta Institución no cuestiona, en modo alguno, la legalidad de la medida, sino la oportunidad de la misma, habida cuenta de que una subida tarifaria de más del 60 %, de un año para otro, parece excesiva para las personas usuarias del servicio en los tiempos actuales.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: de que, si por parte de esa Alcaldía se comparten las apreciaciones recogidas en las consideraciones de esta resolución, la subida tarifaria prevista se realice de forma escalonada en el tiempo, a fin de no hacer tan gravoso, para las personas usuarias de este servicio, un aumento tan elevado como el que se tiene previsto realizar

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Por esta Institución se inició expediente de queja de oficio, con el objetivo de comprobar la situación actual de los expedientes promovidos para el reconocimiento de la condición de dependientes y el derecho a las prestaciones de los solicitantes, al amparo de la Ley 39/2006, de 14 de noviembre.

Tal y como le indicamos en nuestro escrito inicial de solicitud de información, las quejas relacionadas con los procedimientos de dependencia se han convertido en una constante en esta Institución, llegando a alcanzar un número bastante significativo, cifradas en motivaciones diversas, entre las que singularmente destaca desde los primeros tiempos de aplicación de la ley, la demora que preside la resolución de ambas fases del procedimiento, que viene determinando la dilación excesiva en el disfrute de los derechos, e incluso en muchos casos, la pérdida de los mismos.

Le manifestábamos igualmente que en esta materia habíamos emitido diversas resoluciones, y le mostrábamos nuestra preocupación por la cuestión que subyacía al mayor número de quejas que, desde hace ya bastante tiempo,  nos están llegando, que no es otra que la paralización de los expedientes, y por consiguiente, la del propio Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, que se ve vedado para el acceso de nuevos solicitantes.

En concreto aludíamos a las diferencias detectadas entre los tiempos de resolución del PIA una vez validada la propuesta, sobre todo cuado la misma incorporaba una prestación económica, pues de gestionarse en pocos meses se ha pasado a prolongarse de manera indefinida, de forma tal que, por lo que sabemos, nunca llegan a resolverse.

Las justificaciones esgrimidas para esta situación han sido diversas, pues desde la manida referencia a la ingente cantidad de expedientes que debían ser tramitados por riguroso orden de prelación, se ha pasado por aludir a las circunstancias generadas a partir de la efectiva asunción de competencias en esta materia por parte de esa Agencia, hasta llegar al actual argumento que entronca con las modificaciones operadas en la Ley de Dependencia por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, y las necesidades que se derivan de desarrollo normativo, a lo que se añade la relativa a la adaptación de las aplicaciones informáticas correspondientes.

Así, por parte de esa Agencia hemos recibido un informe para dar respuesta a nuestro requerimiento, en el que por un lado se indica que “los expedientes no están paralizados, si bien existe una ralentización de los mismos, en primer lugar porque desde esta Agencia se están llevando a cabo las correspondientes  adaptaciones de los sistemas de información a los requerimientos del R D Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y en segundo lugar porque la gestión ha tenido que ajustarse a la disponibilidad presupuestaria”.

Por nuestra parte le cuestionamos sobre los aspectos de la norma referida que esa Agencia entendía que deben ser desarrollados y los trabajos que se están llevando a cabo sobre este particular, comunicándonos esa Agencia que desde la publicación de aquella, así como de la Resolución de 13.7.2012, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial para la mejora del Sistema de Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), “la Agencia ha estado trabajando en el desarrollo reglamentario de la Comunidad Autónoma de Andalucía”. En este punto el informe administrativo llama la atención sobre el retroceso que dicha norma ha supuesto en la marcha del SAAD, y menciona alguna de las medidas recogidas en aquel, tales como la disminución de la cuantía de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, o la asunción por parte de los cuidadores no profesionales  de la cotización a la Seguridad Social.

Por lo que hace a la pregunta que específicamente planteábamos sobre la medida de suspensión de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar, se refiere de nuevo que “actualmente están en estudio los aspectos que pueden requerir desarrollo reglamentario, así como el alcance de los efectos suspensivos de la prestación”, dada la dificultad interpretativa del Real Decreto Ley citado

CONSIDERACIONES

1.- Sobre la paralización de los procedimientos:

En nuestra solicitud de informe esta Institución manifestaba a esa Agencia la opinión que se ha instalado en la ciudadanía, por la cual la resolución de los expedientes se encontraría paralizada en esa Administración.

Por este motivo le preguntábamos directamente sobre la realidad de este estado de opinión, a lo que el informe emitido por esa Agencia responde señalando que no existe una paralización de los expedientes, sino una ralentización de los mismos.

Esta Institución sin embargo lleva ya bastante tiempo recogiendo el sentir de la ciudadanía, y como hemos manifestado anteriormente, no son pocas las quejas que tenemos iniciadas en esta materia, donde los interesados denuncian la falta de resolución de los PIA en sus expedientes de dependencia, o en el de sus familiares.

En todos estos expedientes hemos requerido informes individuales a las unidades provinciales de esa Agencia, habiendo detectado propuestas de PIA validadas desde hace más de un año, que aún siguen a la espera de resolución. Lo curioso es que, en ninguno de estos casos que se nos han planteado, en cuyos informes administrativos singulares se vierten justificaciones similares a las empleadas en el informe que nos ha enviado esa Agencia, hemos detectado que se haya dictado en algún momento la resolución, sino que continúan a la espera sine die.

Por eso nos parece que la aludida ralentización no deja de ser un eufemismo que trata de enmascarar una realidad que se nos presenta clara en las múltiples quejas que recibimos, y que se traduce en una situación de absoluta falta de impulso respecto de los procedimientos en tramitación,  pues no se emiten resoluciones de los programas individuales de atención para ninguna de las prestaciones previstas en el catálogo, y aunque se admiten nuevas solicitudes, tampoco se está llevando a cabo la valoración para el  reconocimiento de la situación de dependencia.

Esta realidad que ponemos de manifiesto, resulta confirmada por las manifestaciones de numerosos operadores de las distintas Administraciones que intervienen  en los procedimientos (servicios sociales comunitarios, Delegaciones Provinciales de Salud y Bienestar Social), o que participan en foros en los que esta Institución tiene presencia, y es reconocida en los informes de algunas unidades provinciales de esa Agencia, en los que expresamente se indica que hasta que no se produzca la adaptación normativa aludida, junto a la de los sistemas informáticos, “no es posible continuar la tramitación de los expedientes”.

Teniendo en cuenta lo expuesto podemos afirmar con rotundidad que la situación actual es de inactividad respecto de los expedientes en curso, y que el tiempo que vaya a prolongarse esta situación resulta desconocido, pues como ya podemos ir avanzando, la misma obedece más a la falta de recursos económicos que a las demás cuestiones que se aducen.

2.- Sobre la alegada necesidad de desarrollo normativo de las modificaciones introducidas por el R.D. 20/2012, de 13 de julio:

Ciertamente coincidimos con esa Administración en cuanto a que las modificaciones operadas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, son significativas, así como que suponen un retroceso en cuanto a las prestaciones dispensables por el sistema, lo que sinceramente dudamos es que el proceso de resolución de los expedientes en curso quede paralizado en tanto se desarrolla normativamente aquel.

En este punto nos gustaría realizar una breve reflexión de naturaleza competencial, al amparo del reparto realizado en la Constitución, y la asunción llevada a cabo por los Estatutos de Autonomías. Y es que sin perjuicio de la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de Asistencia Social (Art. 148. 1. 12 de la Constitución), que encuentra su correlato en Andalucía con la asunción de competencia exclusiva en materia de servicios sociales (art. 61.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía), en la que singularmente se alude a las prestaciones técnicas y económicas con finalidad asistencial, lo cierto es que tanto la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, como el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, se dictan en virtud del art. 149.1 de la Constitución, es decir, en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos, y en el cumplimiento de los deberes constitucionales. Dicha reserva de regulación exclusiva al Estado, no impediría el desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas, siempre que por las mismas se respetara escrupulosamente la regulación estatal.

Ahora bien, en este orden de cosas, desde la entrada en vigor de la Ley de Dependencia, la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha limitado a regular el procedimiento a través del Decreto 168/2007, de 12 de junio; la intensidad de los servicios, el régimen de compatibilidad de las prestaciones y la gestión de las prestaciones económicas, por medio de la Orden de 3 de agosto de 2007, que ha sido modificada en varias ocasiones (Órdenes de 7.3.2008, 6.4.2009, y  26.7.2010); y el servicio de ayuda a domicilio por Orden de 15 de noviembre de 2007, modificada por Orden de 10.11.2010. Y es que aunque en este período de tiempo contamos con otras normas (acuerdo para distribución de créditos entre municipios y diputaciones, acreditación de centros para personas dependientes, reglamentación de los mismos, ...), no podríamos decir que las mismas afecten directamente ni al procedimiento ni al contenido de las prestaciones.

En las regulaciones mencionadas nuestra Comunidad Autónoma ha reproducido con muy escasas variaciones la regulación estatal, y ha respondido con celeridad a las modificaciones experimentadas en esta última, modificando a su vez la normativa autonómica.

Sería interesante por tanto analizar a grandes rasgos los apartados de la Ley de Dependencia, cuya reforma ha sido operada por el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de septiembre, para dilucidar hasta qué punto es preciso el desarrollo reglamentario con carácter previo a su aplicación.

Vaya por delante que la reforma, según establece la propia Exposición de Motivos, obedece a la necesidad de acometer mejoras para asegurar la sostenibilidad del SAAD, y por ello recoge las propuestas adoptadas por el Consejo Territorial en su reunión del 10.7.2012, cuya aplicación se estima urgente e inmediata, valorándose que la demora  agudizaría los problemas detectados hasta el punto de dificultarlas aún más.

En este sentido la misma Exposición de Motivos avanza las novedades del texto, destacando en primer lugar el nuevo tratamiento del Sistema de Seguridad Social de los cuidadores no profesionales de las personas dependientes, las prescripciones en cuanto al contenido del Servicio de Ayuda a Domicilio, la nueva clasificación de grados de las situaciones de dependencia, el contenido común mínimo en cuanto a la intensidad y compatibilidad de las prestaciones, y las medidas directamente encaminadas al ahorro del sistema, tales como la reducción de las cuantías máximas de las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar, y la reducción de la cuantía del nivel mínimo de financiación.

Pues bien en cuanto al texto reformado de la Ley se produce una nueva clasificación de dependencia, que presenta como única novedad la desaparición de los niveles intermedios, de manera que los grados I, II y III se corresponderán con los intervalos de puntuaciones del baremo que antes correspondían a los dos niveles que se integraban en cada uno, sin que se haga necesario ningún desarrollo adicional de este aspecto.

Por lo que hace al sistema de las prestaciones, con carácter general solo se establece que la prestación económica de asistencia personal se podrá percibir en todos los grados de dependencia, y que el servicio de ayuda a domicilio para actividades vinculadas a necesidades domésticas solo podrá desarrollarse en conexión con otras relacionadas con la atención personal de los dependientes, a lo que se añade el endurecimiento del régimen de incompatibilidad de las mismas.

Si nos adentramos en las prescripciones que en materia de dependencia se añaden por la vía de disposiciones adicionales, transitorias o finales del R.D.  Ley 20/2012, de 13 de julio, nos parece que todas las cuestiones que se reflejan son susceptibles de inmediata aplicación. Así tanto la voluntariedad de la suscripción del convenio con la Seguridad Social de los cuidadores no profesionales, dado que se establece el momento temporal en el que se extinguen los existentes, y el  plazo  para solicitar la continuidad, con las bonificaciones de las cuotas hasta primeros del año que viene, cuando empezarán a asumirse directamente en su totalidad; como la suspensión de los efectos de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar por un plazo máximo de dos años, incluso para quienes están pendientes de resolución, y la suspensión de los efectos retroactivos de quienes las tengan reconocidas pero no hayan empezado a percibirlas, junto al nuevo plazo para la periodificación del abono de los atrasos; o las nuevas cuantías máximas de las prestaciones económicas, donde se viene a diferenciar entre los beneficiarios que ya las vienen recibiendo, y los que las tienen en trámite porque aún no ha recaído resolución, y los nuevos solicitantes; o bien las nuevas intensidades de protección de los servicios.

El informe recibido de esa Agencia, menciona junto al R.D. Ley 20/2012,  de 13 de Julio, la Resolución del mismo día de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del SAAD para la mejora del sistema para la autonomía y atención a la dependencia.

Pues bien, lo cierto es que el Acuerdo que incorpora se limita a transcribir propuestas de mejora que después han sido recogidas en el Real Decreto Ley citado, y que en buena medida se supeditaban a que se reflejaran en dicha norma, de manera que aparte de estas medidas, se contienen prescripciones  para armonizar los criterios que determinan la capacidad económica de los beneficiarios y su participación en el coste de los servicios.

En definitiva nos encontramos por un lado con que las prescripciones del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, pueden aplicarse mayormente de forma inmediata, requiriendo a lo sumo la elaboración de instrucciones internas; mientras que por otro lado detectamos que el desarrollo normativo autonómico que incide directamente en cuanto al .reconocimiento de la condición de dependiente y el de las prestaciones correspondientes al mismo, es escaso, ha reproducido en ocasiones la normativa estatal, y ha experimentado de manera ágil las modificaciones oportunas, o exigidas a su vez por la modificación de la normativa estatal de carácter básico.

Cabe preguntarse por tanto por qué la norma fundamental en el ámbito autonómico que versa sobre el contenido de las prestaciones y la intensidad de los servicios, Orden de 3 de agosto de 2007, no ha podido modificarse en el plazo de cinco meses transcurridos ya desde la publicación del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio, y sin embargo se ha visto reformada con celeridad en tres ocasiones en el plazo de tres años,  la última vez incluso en el escaso margen de dos meses desde la publicación de la norma estatal que venía a trasladar (la Orden de 26.7.2010 introdujo las modificaciones incorporadas por el R.D. Ley 8/2010, de 20 de mayo).

Idéntica reflexión podríamos realizar respecto de la anunciada necesidad de adaptación de las aplicaciones informáticas que dan soporte al sistema, a lo que hay que oponer que la principal medida de ahorro en cuanto al gasto (la disminución del 15% de la cuantía de la prestación económica  para cuidados en el entorno familiar) se viene aplicando desde el principio, sin que se haya visto afecta por la necesidad citada.

A todo esto cabe reseñar que esa Agencia se ha limitado a comunicarnos que están trabajando en el desarrollo normativo, pero no ha sido capaz de decirnos qué aspectos considera que deben ser regulados, todo lo más ha comentado en cuanto a alguno de ellos que se encuentra en estudio, ni tampoco nos ha ofrecido la información requerida sobre el estado de desarrollo de dichos trabajos, y las previsiones en torno a los mismos, a pesar de haber sido expresamente interrogada en sobre estos puntos.

Todo lo expuesto en este apartado nos conduce a concluir que las justificaciones de esa Agencia para no culminar los expedientes en curso, una vez constatada la realidad de la paralización de los mismos, no hacen sino esconder la única argumentación que verdaderamente está motivando la situación que hemos descrito en el primer apartado de estas consideraciones, que no es otra que la de las dificultades presupuestarias, traducida en falta absoluta de disponibilidad para resolver este estado de cosas.

3.- Sobre la realidad de los afectados:

No es nuestra intención ahondar sobre la mayor o menor responsabilidad de las distintas Administraciones que contribuyen a financiar el sistema de la dependencia en el estado de cosas actual, teniendo en cuenta además que resultaría imposible dilucidar las que corresponden a este asunto, separándolas del marco genérico de la crisis económica imperante.

Sí nos interesa hacer hincapié brevemente sobre el desconcierto que preside el ánimo.de los afectados, que se ven compelidos por la extrema gravedad de las situaciones que en muchos casos están padeciendo tanto ellos mismos como sus familiares, a buscar información sobre.la situación de sus expedientes en las dependencias de los distintos agentes administrativos que intervienen en la resolución de los mismos, sin encontrar una respuesta válida.

No hace falta reseñar que detrás de cada expediente hay una persona que necesita apoyo en diverso grado para las tareas básicas de la vida diaria, y que en el colectivo de promotores de los expedientes que están pendientes de resolver, hay muchas personas afectadas por grados elevados de dependencia, personas mayores que no pueden acceder a un centro adecuado, personas discapacitadas en la misma tesitura, enfermos mentales sin apoyo social a los que se ha recomendado un dispositivo residencial, menores de edad que utilizan la ayuda económica para terapias, etc.

Nos encontramos en este momento en una situación en la que bien podríamos afirmar que ni siquiera funcionan los recursos tradicionales del sistema de Servicios Sociales (centros residenciales, centros de día, ayuda a domicilio), porque el acceso a los mismos se ha vehiculizado totalmente a través del procedimiento previsto en la Ley.

En definitiva que por parte de esa Agencia se está permitiendo que se prolonguen indefinidamente situaciones insostenibles, de las que venimos teniendo testimonios casi diariamente, al tiempo que se mantiene una postura falta de transparencia para con los afectados y la ciudadanía en general, a la que asiste el derecho de conocer qué está pasando en esta importante parcela del actual administrativo, y cuáles son las previsiones realistas para dar solución a la problemática que hemos puesto de manifiesto.

Ciertamente el derecho de acceso a las prestaciones no surge hasta que se aprueba el PIA con la resolución correspondiente, pero mantener este estado de cosas en franca vulneración de los derechos de los afectados a obtener las prestaciones que le corresponden, más allá de un plazo que nunca podría entenderse como razonable, casa bastante mal con el compromiso que esa Administración proclama mantener para con el desarrollo del SAAD.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

1.- Que se elaboren a la mayor brevedad instrucciones para la aplicación de las modificaciones normativas introducidas por el RDLey 20/2012 de 13 de julio, y se remitan a las unidades provinciales de esa Agencia, con el mandato de reanudación inmediata de la tramitación de los expedientes en curso,  procediendo a la valoración y resolución del grado de dependencia de los nuevos solicitantes, y a la aprobación de los programas individuales de atención que están pendientes.

2.- Que se informe individualmente a los afectados del estado de tramitación de sus expedientes y de las previsiones realistas para su conclusión. 

3.- Que se informe globalmente a la ciudadanía de la situación actual con relación a la tramitación del reconocimiento de dependencia y las prestaciones del SAAD y se le oriente en orden al momento temporal en el que se va a reactivar el acceso a las  prestaciones.

4.- Que se arbitren soluciones temporales de acceso a los servicios tradicionales del sistema de servicios sociales, al menos para los casos de gravedad acreditada.

5.- Que se concluyan sin dilación los desarrollos normativos que se estén llevando a cabo, así como la adaptación de las aplicaciones informáticas.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Igualmente, el artículo 29.2 de la Ley citada establece que el Defensor del Pueblo Andaluz podrá incluir el caso en el Informe Anual al Parlamento ante la falta de información de las razones que impiden adoptar las medias expuestas por el Defensor o en aquellos supuestos en que el Defensor del Pueblo Andaluz considere que era posible una solución positiva y ésta no se hubiera conseguido

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

 

I. Con fecha 17 de abril de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos relataba el peregrinar sufrido tras la puesta en marcha de un obrador de panadería localizado en Lepe, en (...), y nos indicaba lo siguiente:

• Que el pasado día 8 de noviembre de 2011 dirigió un escrito al Ayuntamiento de Lepe en virtud del cual formulaba reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en su vivienda, ocasionados a raíz del otorgamiento improcedente de una licencia de apertura a la panadería en cuestión; licencia ésta que resultó posteriormente anulada.

• Que hasta la fecha no había recibido respuesta a tal escrito.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la interesada, informándonos al respecto.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el pasado día 31 de octubre de 2012 ha sido recibido informe evacuado por usted. Del mismo cabe extraer, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

• Que, en efecto, el día 8 de noviembre de 2011 fue recibido por ese Ayuntamiento escrito dirigido por la parte promotora de la queja, a través del cual formulaba reclamación por responsabilidad patrimonial.

• Que con fecha 17 de noviembre de 2011, el Instructor de dicho expediente solicitó al Coordinador de Servicios Operativos del Consistorio la evacuación de informe sobre la existencia de los daños alegados por la afectada.

• Que el citado informe fue emitido el día 20 de enero de 2012.

• Que aún no ha recaído resolución en el expediente de responsabilidad patrimonial.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

 

Única.- De la obligación de resolver a cabo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio: De los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Recomendación: Consistente en la necesidad de resolver, a la mayor brevedad posible, el expediente de responsabilidad patrimonial incoado a instancia de la parte promotora de la queja.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando la presente queja debido a que las interesadas entienden como un incumplimiento municipal de un acuerdo suscrito en cuanto al abono de una cantidad indemnizatoria por el retraso en la entrega de una vivienda protegida en régimen de alquiler: el 4 de Febrero de 2008, el Ayuntamiento de Puerto Real y la Empresa Pública del Suelo y Vivienda de Puerto Real, S.A. (EPSUVISA) suscribieron con las dos interesadas un “Acuerdo de gestión de la actuación de desalojo de las fincas sitas en calle ..., números ..., así como calle ..., con la Empresa Pública de Suelo y Vivienda de Puerto Real, S.A.”. Según este documento, las interesadas, que ocupaban la finca sita en la calle ... de Puerto Real, resolvían cualquier vínculo, contrato o relación jurídica que existiera o pudiera aparecer en relación con dicha vivienda, para posteriormente ser adjudicatarias, en régimen de alquiler, de una vivienda de promoción pública en una promoción que en aquel momento estaba en fase de construcción. Entretanto finalizaba la construcción de esta promoción de viviendas de carácter público, el Ayuntamiento se comprometía, a cambio, a pagar a las dos interesadas el realojo transitorio valorado en 14.000 euros para una duración estimada de 18 meses. Además, el Acuerdo preveía el supuesto de que el realojo se prolongara más tiempo. En tal sentido, establecía la estipulación tercera del Acuerdo lo siguiente:2

«EPSUVI abonará la cantidad de 500 euros por cada mes adicional. Que será abonado por EPSUVISA en el momento del desalojo efectivo de la vivienda que ocupa. Así mismo se pone una vivienda a su disposición para el realojo final a través de uno de los contratos de arrendamiento de los establecidos por la Junta de Andalucía para actuaciones de viviendas de promoción pública, y demás normativa aplicable en la materia, y el módulo aplicable a la firma del contrato».

Pues bien, como consecuencia de retrasos en la construcción de las viviendas de promoción pública mencionadas, el periodo de realojo transitorio de las dos interesadas en esta queja se prolongó finalmente por más tiempo de los 18 meses previstos en el acuerdo, de forma que se activaba la obligación de EPSUVISA de abonarles 500 euros por cada mes adicional, dando lugar a una cantidad total que habría de ser abonada en el momento del desalojo efectivo de la vivienda que ocupa. En consecuencia, resulta esencial para la solución de este conflicto conocer con exactitud cuántos meses más de los 18 previstos inicialmente duró el realojo transitorio. Asimismo, para determinar ese número de meses, conviene concretar el momento en el que EPSUVISA puso a disposición de manera efectiva a disposición de las interesadas la definitiva vivienda de promoción pública de alquiler.

Junto al escrito de queja, las interesadas nos remitieron copia de los escritos que habían presentado en el Ayuntamiento solicitando el pago de la cantidad indemnizatoria correspondiente. En concreto, nos consta que en el año 2011 fueron presentados en el Ayuntamiento de Puerto Real y en EPSUVISA sendos escritos de las interesadas reclamando el abono de la cantidad debida, que ellas fijaron en 9.000 euros, esto es, 18 meses adicionales (500 euros por cada uno de ellos) a los 18 meses inicialmente previstos, más los intereses de demora.

Sin embargo, pese a estos dos escritos presentados en el Ayuntamiento y en EPSUVISA, las interesadas no obtuvieron una respuesta expresa a su pretensión, limitándose a contestaciones o informaciones verbales. En consecuencia, seguían sin recibir la indemnización acordada por la duración adicional del realojo, y no obtenían una respuesta del Ayuntamiento ni de EPSUVISA, motivo por el cual acudieron en queja a esta Institución solicitando nuestra colaboración para lograr que el Ayuntamiento de Puerto Real y/o EPSUVISA, cumplieran el compromiso pactado en el acuerdo de referencia.

A la vista de los antecedentes expuestos, fue admitida a trámite la queja, solicitándose el preceptivo informe al Ayuntamiento de Puerto Real. En respuesta a nuestra petición, el Ayuntamiento dio cumplimiento a la misma y nos fue remitido, con oficio de la Alcaldía, un amplio informe de EPSUVISA, junto con la copia de una comunicación que desde dicha empresa municipal se había enviado a las interesadas.

En el informe de EPSUVISA se nos informaba que dicha empresa no se había negado en ningún momento a cumplir los acuerdos firmados. Asimismo, nos trasladaban que estaban en conversaciones con el abogado de las interesadas para aclarar diferentes aspectos sobre sus pretensiones “que no se ajustan a derecho, así como a aclarar también relaciones contractuales existentes entre los propios solicitantes para justificar supuestos perjuicios económicos sufridos, dado el carácter público de nuestra sociedad y con el objeto de velar por el correcto destino del dinero público”.

De la carta que EPSUVISA enviaba a las interesadas, cabe extraer la divergencia que existe entre ambas partes, por entender EPSUVISA que los meses por los que procede indemnizar no son 18 sino 15, que van desde el 4 de Agosto de 2009 al 4 de Noviembre de 2010 (aunque en realidad deberían ser 16 meses, que van desde el 4 de Agosto de 2009 al 4 de Diciembre de 2009, ya que la vivienda de alquiler definitivo se puso a su disposición el 1 de Diciembre de 2010, de modo que habría que descontar 3 días, los que van desde el 1 al 4 de Diciembre de 2010). Asimismo, EPSUVISA traslada a las interesadas que “estando obligada EPSUVI como empresa pública a verificar, en aras de la protección al fraude y el blanqueo de capitales y el buen uso de los fondos públicos, las operaciones con terceros, se solicita de la reclamante envíe documentos acreditativos del arrendamiento con Don ... y Dª ..., dado que se trata tanto de arrendatarios como de parte afectada por el acuerdo de realojo, así como justificante de que dicho matrimonio ha declarado a la Administración Tributaria la renta obtenida, teniendo, en caso contrario, por nuestra parte, que actuar en consecuencia ante la Administración Tributaria”.

Pese a lo que EPSUVISA trasladaba a las interesadas en cuanto a la necesidad de que éstas presentaran documentos acreditativos del arrendamiento por los meses adicionales del realojo, lo cierto es que la estipulación tercera del Acuerdo (antes transcrita), impone a EPSUVISA una obligación por el solo hecho de que acontezca un determinado hecho: esta obligación es la de indemnizar con 500 euros por cada mes adicional, y basta para que nazca dicha obligación que el realojo vaya más allá de esos 18 meses, como así ha ocurrido. Por tanto, la estipulación tercera del Acuerdo no exige para que nazca esta obligación que las interesadas acrediten nada en particular, ni demuestren que se ha celebrado arrendamiento alguno. Por ello sorprende que EPSUVISA exija no sólo la acreditación de que esos meses adicionales han estado pagando arrendamiento, sino también que los arrendadores hayan declarado a la Agencia Tributaria las ganancias obtenidas con el arrendamiento. Decimos que nos sorprende (posteriormente EPSUVISA reconoce que se ha extralimitado en sus competencias) porque, con independencia de que todas las personas públicas o privadas deban mostrarse intolerantes con el fraude fiscal, no parece adecuado utilizar este argumento para demorar el cumplimiento de una obligación propia.

En fin, de este primer informe de EPSUVISA y la carta que le enviaron a las interesadas, junto con el oficio de Alcaldía, dimos traslado a aquellas para que presentaran las alegaciones o consideraciones que estimaran oportunas.

En su escrito de alegaciones, las interesadas manifestaban que existía un claro interés dilatorio en el cumplimiento de su compromiso contractual por parte del Ayuntamiento y de EPSUVISA, como demostraba el hecho de que, estando en aquel momento en julio de 2012, no se hubiera dado cumplimiento a la obligación asumida. Además, se manifestaba en estas alegaciones que en el Acuerdo no se establecía ninguna condición para que naciera la obligación de este pago de 500 euros por cada mes adicional de realojo, más que el mero transcurso del tiempo adicional. Finalmente, se manifestaba que aunque la vivienda de alquiler se puso a disposición de las interesadas en Diciembre de 2010, su uso efectivo no se produjo hasta marzo de 2011, de forma que tendrían que indemnizarle los 18 meses que van desde Septiembre de 2009 hasta Febrero de 2011, ambos inclusive.

En cualquier caso, y pese a no considerarlo obligatorio, el escrito de alegaciones también decía que las interesadas habían justificado en el Ayuntamiento la existencia de las deudas nacidas por el alquiler durante estos meses adicionales de realojo, identificando al arrendador. Por último, en cuanto a la petición del Ayuntamiento de que se acreditara que los ingresos por tal arrendamiento habían sido declarados a la Agencia Tributaria, las interesadas consideraban que se trataba de un exigencia ex novo, no prevista en el Acuerdo suscrito, así como que, en cualquier caso, se trataba de una cuestión que afectaba al arrendador y a la Agencia Tributaria que sigue su procedimiento propio, independientemente de las obligaciones y pactos alcanzados entre el Ayuntamiento y las interesadas.

En vista de las alegaciones que las interesadas nos hicieron llegar, formulamos una segunda petición de informe al Ayuntamiento de Puerto Real, que fue cumplimentada mediante oficio de Alcaldía y el pertinente informe de EPSUVISA. Por su claridad, resulta de interés transcribir alguno de los párrafos de este segundo informe de EPSUVISA:

“Como ya se ha comentado anteriormente, y también lo refleja en su escrito el Sr. Defensor del Pueblo Andaluz, en ningún momento hemos negado la obligación de cumplir por parte de EPSUVI y por ende del Excmo. Ayto de Puerto Real, los acuerdos firmados en el contrato suscrito con las dos reclamantes, así mismo reconocemos el mandato literal de la estipulación “abonará” sin que dicha estipulación contractual esté sometida a condición, salvo la condición implícita de indemnizar por “cada mes adicional” y sin perjuicio de los mandatos imperativos, que prescriben las leyes, sobre el control de pagos con dinero público que debe realizar la Administración pública”.

Además, en este segundo informe EPSUVISA se ratifica en lo siguiente:

“Que estando obligada EPSUVI como empresa pública a verificar, en aras de la protección al fraude y al blanqueo de capitales, las operaciones con terceros, se solicita de la reclamante envíe documentos acreditativos del arrendamiento con Don ..., así como justificante de dicho señor ha declarado a la Administración Tributaria la renta obtenida”.

Sin embargo, también EPSUVISA reconocía como un exceso de ceso la exigencia de acreditar que las rentas por las que tenía que indemnizar a las interesadas, habían sido declaradas a la Agencia Tributaria:

“Todo ello deviene de que, junto a su reclamación, aportaban sólo unos recibos de arrendamiento escasos de formalidad probatoria, que no aportaban contrato de arrendamiento (posteriormente aportado en la reclamación ante el Defensor del Pueblo Andaluz, sin elementos que determinen su registro ...) y sobre todo que el dinero público con el que procede indemnizar a las reclamantes, va a ser empleado para el pago de un arrendamiento sujeto a declaración tributaria, es por lo que quizás nos excedimos en nuestras competencias y pedimos una justificación de que dichas rentas han sido declaradas a la Administración Tributaria. El haber tenido exceso de celo por los indicios que en el caso se suscitaban, no impide que debamos poner en conocimiento, y lo haremos, de la Autoridad Tributaria los hechos tributarios que se han puesto de manifiesto por esta cuestión”.

Finalmente, EPSUVISA exigía que la indemnización que fuera procedente, para que pudiera ser efectiva, debería ser plasmada en documento suscrito por ambas interesadas, y no sólo por una de ellas (pese a que el contrato de arrendamiento de la vivienda de promoción pública había sido suscrito por solo una de ellas).

De este segundo informe se dio traslado nuevamente a las interesadas para que formularan las alegaciones o consideraciones que creyeran oportunas. De estas alegaciones, conviene destacar la disconformidad con la necesidad de que sean las dos reclamantes quienes suscriban el documento que recoja el pago. Al respecto, dicen que “no creemos necesaria la firma ni actuación de estas dos personas de forma conjunta, por cuanto lo adeudado no se individualiza ni prorratea por persona, en ningún momento ni en ningún apartado del acuerdo de gestión de actuación de desalojo..., sino que se establece una única cuantía e indivisible asociada al desalojo de una vivienda en cuestión. Además, exigir esto por parte del deudor, no es más que una nueva exigencia postcontractual y contraria a sus propios actos, dado que sin ir más lejos, el contrato de alojo definitivo se encuentra firmado exclusivamente por tan solo una de las señoras, en este caso Dª ...”.

Asimismo, en estas alegaciones también se nos trasladaba que las viviendas de alquiler definitivo, aunque fueron puestas a su disposición el 1 de Diciembre de 2010, no pudieron habitarse hasta marzo de 2011, ya que no tenían los suministros necesarios, prorrogándose el realojo en la vivienda anterior hasta final del mes de febrero de 2011.

A la vista de todo lo expuesto, y a modo de recapitulación, conviene destacar que hasta el momento han quedado acreditados los siguientes extremos:

1. EPSUVISA asumió la obligación de indemnizar a las reclamantes con 500 euros por cada mes adicional que durara el período de realojo, fijado inicialmente en 18 meses.

2. Esta obligación, a tenor de la estipulación tercera del acuerdo suscrito, nacía con el mero transcurso del tiempo, es decir, no estaba sujeta a condición alguna. En todo caso, las reclamantes han acreditado la existencia del contrato y de las rentas.

3. Admitida la existencia de la obligación y, en consecuencia, de la deuda, la divergencia existe en relación con la cuantía de la deuda: para EPSUVISA es únicamente de 15 meses, esto es, 7.500 euros (una vez más, conviene recordar que habrían de ser 16 meses menos tres días), mientras que para las reclamantes es de 18 meses (9.000 euros).

4. El motivo de esta divergencia en cuanto a la deuda total, tiene su origen en el número de meses que ambas partes consideran que duró el realojo: para EPSUVISA duró 16 meses adicionales (a los que habría que descontar tres días, los que van desde el 1 al 4 de Diciembre de 2010) más de los 18 inicialmente previstos, ya que la vivienda de alquiler definitivo se puso a disposición de las interesadas en fecha de 1 de Diciembre de 2010; para las reclamantes, duró 18 meses más, pues aunque es cierto que la vivienda de alquiler definitivo se puso a su disposición en la fecha de Diciembre de 2010, no se pudo hacer uso efectivo de la misma hasta marzo de 2011, debido a la imposibilidad de contratar suministros

CONSIDERACIONES

De todos los antecedentes expuestos, y sin perjuicio de las conclusiones de hechos a las que se ha llegado, cabe decir que el Acuerdo suscrito entre el Ayuntamiento de Puerto Real (cuya intervención en el mismo, a tenor de su contenido, es de tipo figurativo), EPSUVISA y las dos reclamantes, tiene la consideración de negocio jurídico privado, conclusión a la que se llega tras el análisis de los artículos 4 y concordantes de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público. En consecuencia, podría decirse que se trata de un acuerdo de naturaleza privada suscrito entre EPSUVISA (entidad municipal de naturaleza mercantil sujeta en gran parte de su actividad al Derecho Privado) y las dos reclamantes, y, por tanto, sujeto al Derecho Privado.

El Código Civil regula en su Libro IV las obligaciones y contratos y, en este sentido, establece en el artículo 1.089 que las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasicontratos, así como de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia. Por su parte, el artículo 1.091 de este cuerpo legal, prescribe que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Desde esta perspectiva, como es fácil concluir, no cabe duda alguna de que existe la obligación de EPSUVISA de indemnizar a las reclamantes con 500 euros por cada mes adicional que haya durado el realojo.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que, según la reiterada estipulación tercera del Acuerdo, la cantidad indemnizatoria “será abonada por EPSUVISA en el momento del desalojo efectivo de la vivienda que ocupa”. Es decir, si EPSUVISA considera que ya en fecha 1 de Diciembre de 2010 deberían estar las reclamantes en la vivienda de alquiler definitivo, es esta fecha la que debe tomarse en consideración como fecha en la que habría de abonarse la indemnización. En relación con esta cuestión, debe tenerse presente el contenido del artículo 1.108 del Código Civil, en cuya virtud, si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

Estando la divergencia en el número de meses adicionales del realojo (para EPSUVISA son 15 –tal como se ha dicho, en realidad estaríamos hablando de 16 meses, a los que habría que descontar tres días, los que van del 1 al 4 de Diciembre de 2010; para las reclamantes son 18), esta Institución debe atenerse al dato objetivo de la puesta de la vivienda a disposición de las interesadas de la vivienda definitiva de alquiler. Dicha fecha, reconocida por las dos partes, es el 1 de Diciembre de 2010, si bien las interesadas alegan que la vivienda no tenía los suministros necesarios, que no pudieron contratarse hasta tiempo después de forma que se entra en esta vivienda en marzo de 2011. Sin entrar a valorar cuánto tiempo debe considerarse prudencial en lograr la contratación de suministros, esta Institución, en cualquier caso, no tiene medios para verificar a quién asiste la razón en este concreto punto del conflicto. De ahí que, en una posición de prudencia en el análisis de la queja, deba adoptarse los 16 meses (menos tres días), en lugar de los 18 meses que reclaman las interesadas.

Por otra parte, como ya se ha manifestado a lo largo de este escrito, y ha sido reconocido por la propia EPSUVISA, la obligación que asumía en el Acuerdo no estaba sometida a condición alguna, esto es, no hacía falta justificar la existencia de un contrato de arrendamiento por este periodo adicional de realojo, ni tampoco era necesario acreditar si las rentas de dicho contrato fueron o no declaradas a la Administración Tributaria por el arrendador. En este sentido, el artículo 1.281 del Código Civil es claro al respecto, cuando dice que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, o el 1.283 del mismo cuerpo legal, al establecer que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Por ello, creemos que asiste la razón a las reclamantes cuando consideran que estas exigencias de EPSUVISA no son más que argumentos dilatorios del cumplimiento de la obligación de indemnizarles, puesto que el mandato de la estipulación contractual es clara: «Para el caso de que el realojo se prolongue más tiempo EPSUVI abonará la cantidad de 500 euros por cada mes adicional». Por tanto, exigir que se acredite que se ha celebrado un contrato de arrendamiento y que las rentas abonadas se han declarado a la Administración Tributaria, supone, como se reconoce por la propia EPSUVISA, una extralimitación competencial, que ninguna relación guarda con la protección frente al fraude y el blanqueo de capitales.

Al respecto, la Ley 10/2010, de 28 de Abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, establece en su artículo 3 que los sujetos obligados por la misma (entre los que se encuentran los promotores inmobiliarios) identificarán a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cualesquiera operaciones. Y añade que, en ningún caso, los sujetos obligados mantendrán relaciones de negocio o realizarán operaciones con personas físicas o jurídicas que no hayan sido debidamente identificadas.

Sin embargo, el asunto objeto de esta queja no es una relación de negocio entre un tercero y EPSUVISA, nada más lejos de la realidad. El asunto objeto de esta queja constituye únicamente el pago de una indemnización debida por EPSUVISA a dos personas particulares plenamente identificadas, pago que nace con independencia de las relaciones que estas dos personas particulares puedan haber entablado con otras personas, las cuales, como no podría ser menos, están obligadas a cumplir las obligaciones de índole tributaria, si bien esto es una cuestión que a ellas y a la Administración Tributaria compete.

Por último, queremos también referirnos a la exigencia de EPSUVISA de que el documento a suscribir cuando se abone la deuda indemnizatoria, esté suscrita por las dos interesadas, y no sólo por una de ellas. Al respecto, cabe recordar que la propia EPSUVISA ha suscrito el contrato de arrendamiento sobre la vivienda de promoción pública solo con una de las dos interesadas, en lugar de con las dos; por ello, exigir ahora que este documento lo firmen las dos, puede considerarse una contradicción con sus propios actos, ya que esta exigencia no la impuso a la hora de suscribirse el contrato de arrendamiento.

Además, el cumplimiento de esta obligación (con independencia de que se quiera, además, suscribir un documento de pago) debe hacerse mediante transferencia bancaria, según lo establecido en el artículo 7 uno de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación de la Normativa Tributaria y Presupuestaria y de Adecuación de la Normativa Financiera para la Intensificación de las Actuaciones en la Prevención y Lucha contra el Fraude. Dicho artículo establece, en el subapartado 1, lo siguiente: «No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 2.500 euros o su contravalor en moneda extranjera».

A mayor abundamiento, y como bien han recordado las interesadas en su segundo escrito de alegaciones, la regulación de las obligaciones mancomunadas y solidarias de los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil, la firma del contrato de alquiler sobre la vivienda de promoción pública con solo una de las interesadas, habilita a ésta para ser quien suscriba el documento que pretende EPSUVISA tras cumplir su obligación de abonar la deuda. Es más, si ha sido sólo una de las reclamantes la que ha suscrito el alquiler definitivo, puede entenderse que ha sido ésta únicamente la que ha necesitado más periodo de realojo transitorio, periodo que es precisamente el que debe indemnizarse.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar y cumplimentar lo previsto en los artículos 1088 y siguientes del Código Civil, en especial de los artículos 1089, según el cual las obligaciones nacen de la Ley, de los contratos y cuasicontratos, así como de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; del artículo 1091, que prescribe que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos; del 1108, en cuya virtud, si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal; del 1281, según el cual si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas; y del 1283, según el cual, cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

RECORDATORIO 2: en consonancia con lo anterior, de cumplir la obligación asumida por EPSUVISA con las dos reclamantes, en cuya virtud debe abonar a éstas 500 euros por cada mes adicional que se prolongue el realojo, de conformidad con la literalidad de la estipulación tercera del Acuerdo suscrito con fecha 4 de Febrero de 2008, es decir, sin exigir para ello acreditación alguna de haber celebrado contrato de arrendamiento por el periodo adicional de realojo, ni tampoco acreditación de que las rentas abonadas por aquellas han sido declaradas ante la Administración Tributaria.

RECOMENDACIÓN: en base a los dos Recordatorios anteriores, para que, sin más dilación, EPSUVISA abone a las reclamantes, con el medio de pago al que está obligada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, la parte de la indemnización en la que hay acuerdo, esto es, 16 meses menos tres días (frente a los 18 que reclaman las interesadas) que comprende desde el 4 de Agosto de 2009 hasta el 1 de Diciembre de 2010, más los intereses que resulten aplicables. Ello, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, las interesadas decidieran emprender para reclamar ese tiempo adicional (hasta completar los 18 meses) en los que considera que también procede indemnizarles. De acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 29 de nuestra Ley reguladora, la presente Resolución debe ser respondida en término no superior a un mes

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El pasado mes de Julio enviamos a la Consejera de Fomento y Vivienda un escrito, con motivo de la tramitación de la queja 12/3899, en el que, además de informarle de distintas medidas que estábamos impulsando en aras a proteger el derecho a la vivienda de quienes se encuentran en riesgo de ejecución hipotecaria, le trasladábamos una resolución cuyo objetivo último era impulsar la salida al mercado protegido, ya fuera en régimen de propiedad o de alquiler, de las viviendas protegidas de titularidad de las entidades financieras.

En nuestras sugerencias se incluían medidas de muy distinta naturaleza, algunas de las cuales es verdad que revestían cierta complejidad en su ejecución y la colaboración entre las Comunidades Autónomas y el Estado para establecer un marco normativo idóneo que posibilite su desarrollo y ejecución.

Desde esta Institución estábamos convencidos entonces, ahora lo estamos más si cabe, que las medidas puesta en marcha por el Gobierno de la Nación iban a ser claramente insuficientes para garantizar la continuidad en el disfrute de la vivienda de las familias en situación de precariedad, ya fuera en régimen de propiedad (mediante la reestructuración de la deuda), ya en régimen de alquiler de naturaleza social, para facilitar la continuidad de las familias en sus viviendas una vez ejecutada la deuda hipotecaria.

Por otro lado, las medidas adoptadas tampoco resuelven, en la mayoría de los casos, las consecuencias de sobreendeudamiento de las personas prestatarias que se encuentran en situación o en riesgo de exclusión, ni el extraordinario y gravísimo problema que se plantea para los avalistas que, por su insuficiencia de medios, en caso de ejecutarse las garantías, terminarían también, ellos mismos, en una situación de exclusión.

Esa insuficiente respuesta de la Administración del Estado tampoco se ha visto paliada por la puesta en marcha de medidas tendentes a responder a la gravedad de la situación (parece que el número de desahucios, tanto de viviendas como de locales de negocio, ha aumentado en nuestro país un 134%), ni tampoco por las medidas puestas en marcha por las Comunidades Autónomas o las Administraciones Locales, por lo que el problema, lejos de encontrarse en vías de solución, se está agravando día a día

CONSIDERACIONES

Junto a esta realidad no podemos, ni debemos, olvidar que, al mismo tiempo y debido fundamentalmente al desempleo, cada vez hay más familias y personas con necesidad de ser tuteladas en la protección de sus derechos constitucionales y autonómicos, pese a que los poderes públicos, por diferentes motivos, cuentan con menos recursos para atenderlas. Entre estos derechos, se encuentra el de la vivienda que debe quedar garantizado tanto para los que ya vienen disfrutando del mismo, como para quienes forman parte de esa demanda creciente que no puede acceder a éste en el mercado libre.

En fin, se ha originado una situación extraordinariamente grave que, en lo que concierne a la protección al derecho constitucional a acceder y disfrutar de una vivienda digna y adecuada, exige una respuesta del Estado (art. 149.1.1 y 149.1.13) y de las Comunidades Autónomas (art. 148.1.3ª) ya que ambas administraciones poseen amplias competencias en este ámbito. Ello requiere un esfuerzo no sólo financiero, siempre difícil y aún más actualmente por motivos obvios, sino también de búsqueda de fórmulas y medidas novedosas que favorezcan la eficiencia en la tutela de ese derecho y en la aplicación de unos recursos limitados para atender a tanta necesidad.

Algunas de estas medidas son de naturaleza normativa, otras implican un cambio drástico en algunos de los contenidos de las políticas de vivienda seguidas hasta ahora y/o una reconsideración de los criterios de concesión de ayudas, régimen jurídico de las condiciones en que los inmuebles se ofertan, criterios de selección de beneficiarios, etc. Todo ello nos consta que se está estudiando con motivo de la redacción de los nuevos planes de vivienda y suelo y esperamos que estos permitan poner en marcha, efectivamente, unas medidas eficaces para dar respuesta a la tutela de este derecho, tal y como demanda la ciudadanía.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Además de recordar el contenido nuestra resolución de Julio del presente año, algunas de cuyas propuestas nos informaron que serían tenidas en cuenta con motivo de la elaboración del próximo Plan Andaluz de Vivienda y Suelo, no es otro que trasladarle, en forma de Sugerencia, las conclusiones a que llegamos las Defensorías del Pueblo Estatal y Autonómicas el pasado día 14 de Diciembre del presente mes, en la Jornada de Trabajo que mantuvimos en la ciudad de Oviedo, sobre “Las medidas para la protección eficaz del derecho constitucional a la vivienda en un entorno de crisis económica”. Tales conclusiones fueron las siguientes:

“Las Defensorías del Pueblo, reunidas en la ciudad de Oviedo el 14 de Diciembre de 2012, con objeto de proponer medidas para la protección eficaz del derecho constitucional a la vivienda y preocupadas por los efectos que está teniendo la crisis económica en amplios sectores de la ciudadanía, hemos llegado a las siguientes CONCLUSIONES:

1.    La actual crisis económica está teniendo unos efectos muy negativos en un amplio sector de la población, que no sólo ve frustradas sus expectativas de acceder al derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, sino que también se está viendo, en muchos casos, abocado a la privación de la vivienda en la que estaban residiendo, como consecuencia del sobreendeudamiento de las familias y la consiguiente ejecución hipotecaria.

2.    Esta realidad dramática que está afectando a tantas y tantas personas, incluidos colectivos especialmente vulnerables, como los de las personas mayores, o menores, familias monoparentales, inmigrantes, etc., exige y demanda, conforme al mandato contenido en el art. 47 de la Constitución, que los poderes públicos aborden, con carácter urgente, las necesarias reformas normativas -que se vienen demandado desde distintas instancias públicas y privadas, asociaciones y foros- de la legislación Hipotecaria, de Enjuiciamiento Civil, Concursal y del Código Civil, con objeto de garantizar, de forma efectiva, el derecho a la vivienda.

3.    Las distintas normas que se han aprobado con objeto de evitar, en unos casos, y, en otros, limitar los efectos de la ejecuciones hipotecarias en familias y personas en situación de precariedad económica y social, pese a su finalidad protectora del mencionado derecho constitucional, son insuficientes para dar la respuesta que se espera de unos poderes públicos que, constitucionalmente, deben garantizar este derecho a quienes no tienen opción de satisfacerlo en el mercado. En este sentido, las continuas noticias sobre ejecuciones hipotecarias practicadas y los datos que se están ofreciendo acerca del resultado de la aplicación del denominado Código de Buenas Prácticas por parte de las entidades financieras son concluyentes de su escasa efectividad.

4.    Tales normas no contemplan la situación en que pueden encontrarse los avalistas de los créditos, que en bastantes supuestos tienen que responder del pago de la deuda con su propia vivienda u otras garantías, por lo que la deuda principal acaba extendiendo sus efectos a los mismos y les conduce a una situación de exclusión social.

5.    Muchas personas se han visto abocadas al impago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que suscribieron en un momento en que la situación posterior de crisis resultaba impensable siendo la causa de los impagos que se producen, fundamentalmente, el hecho de aparecer circunstancias sobrevenidas tras la formalización del contrato de préstamo hipotecario, tales como desempleo, fallecimiento, enfermedad, separación, etc. Es decir, hechos de difícil o imposible previsión al tiempo de contraer los préstamos, unidos a una inadecuada valoración de los inmuebles y de la situación de solvencia de los prestatarios por parte de las entidades financieras, lo que les convierte en co-responsables de la situación de sobreendeudamiento en la que se encuentran las personas a las que se les concedieron los créditos hipotecarios en tales circunstancias.

6.    En relación con aquellas entidades financieras que hayan sido rescatadas, estimamos conveniente que el Gobierno articule medidas para que estas ayudas públicas también reviertan en la ciudadanía, bien a través de una renegociación de los préstamos hipotecarios que los ciudadanos tienen con estas entidades, o bien destinando parte de los inmuebles adquiridos por esa vía a viviendas sociales.

       De acuerdo con estas conclusiones, las Defensorías del Pueblo hacen una llamada a los poderes públicos para que, con carácter de urgencia y desde el consenso y la responsabilidad que la sociedad española está exigiendo, adopten cuantas medidas, legislativas, sociales y económicas, sean necesarias para garantizar, de manera real y efectiva, el derecho constitucional a la vivienda. Además, la alarma social creada por el extraordinario número de ejecuciones hipotecarias que se están produciendo en nuestro país, sin que, en la mayoría de los casos, se ofrezca otra alternativa real que la pérdida de la vivienda, o del local que constituía la actividad principal del deudor hipotecario, el endeudamiento de por vida del prestatario y la ruina de las personas que se ofrecieron como garantes del préstamo hipotecario, requiere la adopción de una serie medidas, para intentar paliar dicha situación.

       A tal fin, se estima oportuno instar de los Poderes Públicos la valoración de las siguientes medidas:

a)   Ampliar los supuestos de beneficiarios de las normas que han sido aprobadas recientemente para proteger a los deudores en riesgo de ejecución hipotecaria.

b)   Promover el alquiler social de las viviendas como alternativa al desahucio.

c)   Incrementar los supuestos de acogimiento a las medidas de reestructuración de las deudas hipotecarias.

d)   Establecer los supuestos en los que se podrían acoger a la dación en pago los deudores como uno de los posibles medios para liquidar la deuda hipotecaria.

e)   Extender las medidas de protección a los locales de negocio donde se desarrolla la actividad que constituye el medio de vida del deudor.

f)    Regular un sistema de reestructuración de deudas, articulando una serie de mecanismos que busquen soluciones cuando se generen, de buena fe, situaciones de sobreendeudamiento.

g)   Instar a la SAREB (Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria), para que adopte las medidas necesarias al objeto de que las entidades financieras destinen, al menos, todas las viviendas protegidas de su titularidad, al fin para el que fueron construidas, previendo medidas alternativas, incluida la expropiación, ponderando su valoración en función de su amortización, la dificultad de venta, las ayudas públicas recibidas por la entidad financiera y la valoración, a los efectos de su inclusión, en la SAREB, valorando, asimismo, la adquisición de inmuebles de titularidad de las entidades beneficiarias a los precios socialmente ponderados como alternativa a la construcción de viviendas protegidas en los planes públicos de vivienda y suelo para destinarlos al alquiler social.

h)   Determinar un protocolo de intervención para evitar los lanzamientos de familias y personas que puedan acogerse a los supuestos de suspensión de estos previstos en las normas de protección de deudores en riesgo de ejecución hipotecaria aprobadas recientemente por el Gobierno.

i)     Poner en marcha de forma urgente el Fondo Social de Viviendas y dotarlo de los suficientes inmuebles para dar respuesta a los adquirentes de buena fe que sean desahuciados por circunstancias sobrevenidas.

j)     Reformar la normativa fiscal y tributaria para evitar que los deudores de buena fe vean agravada su situación personal por las cargas impositivas, tales como el impuesto de transmisiones o de plusvalías y otro tipo de impuestos.

k)   Crear o reforzar servicios públicos de asesoramiento, orientación y mediación entre las entidades financieras y los propietarios que se encuentren en dificultades de pago.

l)     Sugerir el aplazamiento del pago del precio o en su caso, del alquiler, ante la entidad financiera en determinados supuestos y condiciones.”

SUGERENCIA 2: en el sentido de que esa Consejería valore la conveniencia de poner en marcha las medidas propuestas por las Defensorías del Pueblo Estatal y Autonómicas a través de los mecanismos que considere más adecuados, con la finalidad de que, si total o parcialmente las comparte, impulse su puesta en marcha y ejecución, ya sea directamente en todo aquello que posea competencia nuestra Comunidad, ya proponiendo su adopción al Gobierno de la Nación a través de la Comisión Interterritorial Estado- Comunidades Autónomas.

Creemos que el deterioro que está sufriendo en nuestro país y Comunidad Autónoma la garantía efectiva del derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, tantas veces mencionado en este escrito, exige un esfuerzo sin precedentes, pero inaplazable, para que los poderes públicos, en el marco de un Pacto por la Vivienda, ejerzan sus competencias para la protección de este derecho

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución abrió de oficio la presente queja cuando conocimos, a través de los medios de comunicación, que, en Junio de 2008, la, entonces, Consejería de Medio Ambiente había impuesto diversas multas a los parcelistas del núcleo de Tavizna, dentro de del término municipal de Benaocaz (Cádiz), por el asfaltado de calles dentro del parque natural “Sierra de Grazalema” y que se habría efectuado, siempre según estas noticias, mediante un permiso verbal de la Alcaldía-Presidencia del citado Ayuntamiento.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, en su respuesta planteaba objeciones, poco justificadas para esta Institución, para proceder a la restauración de la legalidad urbanística en este asunto, por lo que nos dirigimos de nuevo para exponerle las razones por las que, en principio, considerábamos que ello debía efectuarse sin nuevas demoras.

Después de varias actuaciones, hemos conocido que el Ayuntamiento incoó un expediente de restauración de la legalidad. en el que instó a los promotores de la obra a que, en un plazo máximo de dos meses, solicitaran la legalización de dicha obra. Tras solicitar esta legalización, el Ayuntamiento tenía que solicitar diversos informes (entre otros, a las dependencias administrativas del Parque Natural Sierra de Grazalema y al SAM, dependiente de la Diputación Provincial de Cádiz). Tras dirigirnos en varias ocasiones al Ayuntamiento para conocer la siguientes actuaciones que hubiera realizado, nos contestaba que aún le quedaba pendiente de recibir el informe del SAM, optamos nosotros por dirigirnos a la Diputación Provincial con objeto de conocer la fecha en que hubiera remitido su informe al Ayuntamiento de Benaocaz para que no se demorara la restauración de la legalidad urbanística en este asunto.

Cuando se nos comunicó que ya había hecho llegar al Ayuntamiento de Benaocaz los informes técnico y jurídico solicitados por el mismo sobre la solicitud de legalización, nos volvimos a dirigir al Ayuntamiento para que nos remitiera copia de la resolución que finalmente dictara en torno a la solicitud de legalización de obras formulada, así como, en caso de estimarse procedente, las actuaciones municipales que se hubieran llevado a cabo en orden a la restauración de la legalidad urbanística en este asunto.

Finalmente conocimos que el Ayuntamiento había dejado caducar el anterior expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que nos anunció la incoación de uno nuevo, por lo que pedimos que se nos mantuviera informados de la resolución que finalmente se adoptara en el expediente de restauración de la legalidad urbanística abierto. Esta petición de informe no obtuvo respuesta, por lo que esta Institución se ha visto obligada a requerir en dos ocasiones dicha información, mediante peticiones realizadas con fechas 8 de Agosto y 13 de Septiembre de 2011.

Como quiera que tampoco se obtuvo contestación, con fecha 21 de Octubre de 2011 se dirigió a la Alcaldía-Presidencia nuevo escrito en el que se indicaba expresamente:

"Ante tal situación, resulta oportuno recordar (como ya se la hacía saber en anteriores escritos) que el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, señala que los poderes públicos están obligados «a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor el Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones», del mismo modo que el artículo 18.1 obliga a que «en el plazo máximo de quince días se remita informe escrito»".

Hasta la fecha y a pesar de las conversaciones telefónicas que ha mantenido personal de esta Institución con el Ayuntamiento, entre otras el 29 de Noviembre de 2011, 23 de Febrero, 7 de Marzo y 18 de Abril de 2012, no se ha recibido la información tantas veces solicitada

CONSIDERACIONES

Al respecto, conviene recordar que el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos, hecho del que no tenemos constancia que se haya producido en el expediente de restauración de la legalidad urbanística por el que nos venimos interesando.

Lo que nos lleva a estimar que no resultan de recibo las dilaciones que presenta la tramitación municipal de este asunto y nos obliga a recordar, asimismo, la responsabilidad que el artículo 41.1 de la Ley antes citada atribuye a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administraciones Públicas de, en lo que se refiere a los asuntos a su cargo, disponer lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración contenido en el artículo 19, apartado 1 de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECORDATORIO 2: de los artículos 41.1 y 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecen las obligaciones de disponer lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos y de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, hecho del que no tenemos constancia que se haya producido en el expediente de restauración de la legalidad urbanística por el que nos venimos interesando

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz