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ANTECEDENTES

I.- Con fecha 21.07.2011 se recibe en esta Institución escrito de queja cuyo promotor, como Portavoz de Grupo Municipal en el Pleno del Ayuntamiento de Puente de Génave, manifestaba que, mediante escrito presentado con fecha 13 de junio de 2011 y reiterado el 27 de junio y el 12 de julio, solicitaron de la Alcaldía, al amparo de lo dispuesto en el Art. 23 de la Constitución y Art. 27 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, un despacho o lugar en la sede de la Corporación para que el Grupo municipal que representa pudiera desempeñar sus funciones y recibir visitas. Siendo contestada negativamente su solicitud, alegando la Alcaldía falta de espacio en la Casa Consistorial.

El promovente consideraba que la denegación no estaba objetivamente motivada por la Alcaldía, dado que el Ayuntamiento había sido recientemente remodelado, existiendo en el mismo "numerosas y espaciosas dependencias infrautilizadas".

II.- Con motivo de la tramitación de dicho expediente, por el Defensor del Pueblo Andaluz se solicitó informe a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento indicado; contestando el mismo mediante escrito remitido con fecha 04.11.2011 en el que señalaba que se habían contestado en diversas ocasiones las distintas peticiones del representante del Grupo Político respecto de la cesión de un despacho en la Casa Consistorial.

Según el informe recibido, en todos las repuestas se le había explicado al solicitante las razones y motivos que no permitían acceder a lo solicitado, consistiendo las mismas básicamente en la no existencia de dependencias o espacios para satisfacer la pretensión del Grupo solicitante. Asimismo, incidía la Alcaldía en el hecho de que el otro Grupo integrante de la Corporación tampoco contaba con despacho al efecto.

Finalizaba la Alcaldía indicando que, pese a ser de nueva construcción la Casa Consistorial, por su distribución interna las dependencias y despachos existentes estaban totalmente ocupados por los Servicios municipales, siendo compartidos la mayoría de las veces por varia personas y negociados. Por tanto, aunque se expresaba la intención de la Alcaldía de dotar de despacho a los Grupos municipales, se consideraba que por el momento no resultaba posible por falta de espacio.

A los interesados en las actuaciones se les remitió el informe municipal a los efectos de que pudieran alegar cuanto a su derecho conviniere, recibiéndose como respuesta un escrito de los mismos con fecha 18.06.2012 reiterando su escrito de queja e instando a esta Institución a dictar resolución en el presente asunto.

CONSIDERACIONES

Primera.- Alcance del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos reconocido en el Art. 23 de la Constitución. En la queja formulada se plantean por la parte promovente afecciones al derecho fundamental reconocido en el Art. 23. de la Constitución (derecho a la participación política en los asuntos públicos).

El Constituyente estableció al respecto : «1.- Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes.»

Participación que como el propio artículo 23.1 establece, puede ser directa o indirecta; mediante los representantes políticos democráticamente elegidos, como es el caso de los Municipios (Art. 140 de la Constitución).

El Legislador ordinario procedió a desarrollar tal precepto en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Art. 73 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se estableció el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

El derecho reconocido en el Art. 23.2 de la Constitución, aun cuando es susceptible de configuración y desarrollo legal, entiende la Jurisprudencia que sigue siendo un derecho fundamental y, por tanto, su contenido jurídico no puede quedar constreñido exclusivamente por lo que establezcan las concretas previsiones de las normas que le dotan de tal configuración, ni puede ser interpretado de forma restrictiva en base a lo dispuesto en dichas disposiciones legales.

Por el contrario, según la interpretación jurisprudencial, este derecho comparte con los demás derechos fundamentales reconocidos por la Carta Magna un valor preponderante que obliga a realizar una interpretación de la normativa legal reguladora en sentido favorable hacía la propia existencia del derecho y tendente a remover los posibles obstáculos para su efectivo ejercicio.

Así se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo 6 de Noviembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, FJ Sexto), al atribuir a los derecho fundamentales:

«un especial valor que exige interpretar los preceptos que regulan su ejercicio de la forma más favorable a su efectividad,.... Pues bien, precisamente, por ese especial valor de los derechos fundamentales, de todos ellos, cuando sus titulares pretenden ejercerlos en supuestos como el que aquí concurre, corresponde al poder público frente al que se quieren hacer valer justificar razonadamente, si es el caso, las causas que impiden el ejercicio pretendido con toda la extensión que las normas configuradoras le confieren.»

De igual modo y con alcance de doctrina general al respecto, el Tribunal Constitucional entiende que:

«...existe una directa conexión entre el derecho de participación política de los cargos públicos representativos (art. 23.2 de la CE) y el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 de la CE ), puesto que puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del art. 23.2 de la CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 de la CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio.» (SSTC 40/2003, F.2 y, 169/2009 F.2)

Igualmente el Tribunal constitucional en su reiterada doctrina al respecto, considera que:

«... el art. 23.2 de la CE garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes, así como que quienes hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la Ley disponga...» (STC 208/2003 F.4 y STC 169/2009, F.3)

Segunda.- La traslación del principio de participación al ámbito local.

El núcleo esencial del derecho de representación en los asuntos públicos y del desempeño de la misma por los representantes democráticamente elegidos en el ámbito local integra diversas facetas o funciones que han sido determinadas en la doctrina del Tribunal Constitucional, al señalar que el mismo integra en la función representativa las funciones de participación en el control del gobierno; la función de participar en las deliberaciones del pleno; la de votar en los asuntos sometidos a votación en este órgano; y, el derecho a obtener la información necesaria al respecto. (SSTC 141/2007 y, 169/2009)

Por su parte, el Legislador ordinario procedió a desarrollar las previsiones constitucionalmente establecidas en la normativa básica promulgada al efecto. Así, en el Capítulo V (Arts. 73 a 78) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se regula el estatuto conformador de los derechos y obligaciones de los miembros de las Corporaciones Locales.

Asimismo, y como desarrollo del marco normativo determinado en la Ley de Bases, el Real Decreto 2568/86, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, concreta en sus artículos 27 y 28 algunos de los derechos que corresponden a los Grupos Políticos para el correcto desempeño de sus funciones representativas:

Art. 27. «En la medida de las posibilidades funcionales de la organización administrativa de la entidad local, los diversos grupos políticos dispondrán en la sede de la misma de un despacho o local para reunirse de manera independiente y recibir visitas de ciudadanos, y el Presidente o el miembro de la Corporación responsable del área de régimen interior pondrá a su disposición una infraestructura mínima de medios materiales y personales.»

Art. 28 «1. Los grupos políticos podrán hacer uso de locales de la Corporación para celebrar reuniones o sesiones de trabajo con asociaciones para la defensa de los intereses colectivos, generales o sectoriales de la población.

2. El Presidente o el miembro corporativo responsable del área de régimen interior establecerán el régimen concreto de utilización de los locales por parte de los grupos de la Corporación, teniendo en cuenta la necesaria coordinación funcional y de acuerdo con los niveles de representación política de cada uno de ellos.

3. No se permitirá este tipo de reuniones coincidiendo con sesiones del Pleno o de la Comisión de Gobierno.»

Además, redundando en lo anterior, el 15 de Diciembre de 2009, la Comisión Ejecutiva de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) aprobó por unanimidad de todos los grupos políticos integrantes de la misma, el Código del Buen Gobierno Local, que recoge los principios de transparencia y ética pública, junto a medidas para mejorar la gestión y calidad de la democracia local.

El texto de dicho Código del Buen Gobierno Local, que fue remitido a todos los Gobiernos Locales españoles para que en uso de su autonomía lo ratificaran y lo incorporasen a su normativa propia, venía a indicar, entre otras cuestiones, lo siguiente:

«Los diversos Grupos Políticos dispondrán en dependencias municipales de un despacho o local para reunirse y recibir visitas, poniendo el Alcalde/sa a su disposición los medios materiales y humanos que permita el Presupuesto...»

Tercera.- La relevancia del papel representativo de los grupos políticos en el ámbito Local.

Al igual que en cualquier Cámara legislativa o Parlamento el Grupo de electos locales puede constituirse como una organización de representantes en el Pleno Municipal. Nuestro Tribunal Constitucional en doctrina contemplada en alguna de sus Sentencias (STC 30/1993), los considera con la naturaleza y la denominación de grupos políticos y ello, en base a una interpretación sistemática de las Leyes sobre Régimen Local y a tenor de la literalidad de las previsiones contenidas en los Arts. 23 y 24 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales.

Por su naturaleza jurídica son entidades asociativas, creadas por el Legislador ordinario estatal mediante la Ley 7/1985, de 2 de Abril, ya citada, desarrollada por el Real Decreto legislativo 2568/1986, de 18 de Noviembre (Titulo I, Capítulo II, Arts. 23 y siguientes). Aun cuando cuentan con sustantividad propia, no están insertos en la estructura organizativa básica y complementaria del correspondiente organigrama municipal, ni sus actos son susceptibles de ser imputados a la Entidad Local correspondiente, como indica el Tribunal Supremo en diversas de sus Sentencias (STS de 8 de Febrero de 1994 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª y STS de 15 de Septiembre de 1995, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª).

El reconocimiento de su constitución, la intervención y control y fiscalización de sus actuaciones, en los casos previstos en la Ley y en la Reglamentación Local específica, corresponderá al propio Pleno Municipal.

En resumen, se puede entender que el grupo político municipal como una asociación de cargos electos locales que una vez investidos de autoridad, se unen por afinidad de su ideario político a efectos y con la finalidad de ejercitar sus funciones representativas mediante una acción conjunta en la institución de la que forman parte, durante el mandato para el que fueron elegidos.

La relevancia de los grupos políticos en el ámbito local, en cuanto representantes legítimos de los intereses, anhelos y deseos de aquellos ciudadanos que le han otorgado su confianza mediante el voto, no se limita a aquellos que ejercen el gobierno municipal como consecuencia del juego democrático de las mayorías, sino que se extiende igualmente a los grupos que no ostentan responsabilidades de gobierno pero si ejercen la necesaria labor de oposición política.

En este sentido, la existencia de medios que posibiliten el correcto ejercicio de sus funciones por parte de los grupos políticos se constituye en requisito necesario para dar contenido efectivo a la función representativa que desempeñan los mismos en cuanto depositarios de la confianza y transmisores del sentir de una parte de los ciudadanos del municipio.

Cuarta.- De la necesidad de motivar y justificar las limitaciones y excepciones al desempeño por los grupos políticos locales de su función representativa.

Consideramos que en base a la normativa legal y reglamentaria anteriormente expuesta y a la interpretación jurisprudencial anticipada, queda claro que los grupos políticos tienen derecho a disponer de un despacho o local en la sede de la entidad local para reunirse o recibir vistas de vecinos y también tienen derecho a disponer de unas infraestructuras mínimas de medios personales y materiales para el desarrollo de su función representativa que, en la medida de lo posible, se les han de facilitar por el Gobierno Municipal (Art. 27 del Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales).

No obstante, tales derechos estarían supeditados a las posibilidades funcionales de la organización administrativa de la entidad local, que podrían justificar la imposición de una restricción, limitación o minoración en la efectividad de su ejercicio.

Asimismo, y en lo referido a la dotación de una infraestructura mínima de medios materiales y personales a los grupos políticos, la misma podría verse condicionada por las circunstancias económicas del propio Ayuntamiento que, especialmente en momentos como los actuales de crisis económica y dificultades financieras, podrían justificar la imposición de restricciones en la asignación a estos fines de unos recursos notoriamente escasos.

También tienen derecho los grupos políticos a hacer uso de locales de la Corporación para celebrar reuniones o sesiones de trabajo con asociaciones para la defensa de los intereses colectivos, generales o sectoriales de la población (Art. 28 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales).

Dicho derecho también puede venir condicionado o limitado por razones de coordinación funcional de los servicios municipales o por la celebración de otros actos en los mismos locales que sean de interés municipal.

Como puede verse, los derechos de los grupos políticos locales no son derechos absolutos cuyo ejercicio deba quedar necesariamente exento de cualquier tipo de límite o restricción, sino que los mismos pueden ver condicionada su efectividad por razones de tipo organizativo, funcional o económico.

No obstante, al tratarse de unos derechos conectados directamente con el derecho fundamental de participación reconocido en el art. 23 de la Constitución, gozan de una protección especial que obliga a que cualquier circunstancia que determine un condicionamiento o limitación en su ejercicio deba quedar plenamente acreditada y debidamente motivada y justificada, aplicándose siempre con un criterio restrictivo, de forma que la minoración en el ejercicio o disfrute del derecho resulte la mínima indispensable y se prolongue por el menor tiempo posible.

Por tanto, la negativa de una Corporación a hacer efectivo a los grupos políticos los derechos que les asisten como tales en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del ROF, no sólo deberá venir debidamente motivada, con acreditación de las causas y circunstancias que la justifican, sino que además, habrán de acreditarse la necesariedad de la decisión adoptada, por no existir otras alternativas válidas que permitan ejercer el derecho, y la proporcionalidad de la medida, en cuanto a ser la menos restrictiva posible para el ejercicio del derecho y prolongarse por el menor tiempo posible.

En consecuencia, no parece suficiente con una mera alegación a la existencia de problemas organizativos, funcionales o económicos para entender debidamente justificada la negativa al ejercicio de estos derechos, sino que es preciso que el Ayuntamiento acredite que dichos problemas son de tal entidad que justifican la aplicación de una medida restrictiva que afecta al ejercicio de un derecho fundamental.

Por otro lado, la denegación de estos derechos, en la medida en que afecta a un derecho fundamental, no impide que deba considerarse subsistente la obligación de las Autoridades Locales de remover aquellos obstáculos que impidan o dificulten el ejercicio de los derechos señalados. Esto implica que la Corporación debe asumir como propia la tarea de buscar soluciones o alternativas que, en el menor tiempo posible, hagan viable el pleno reconocimiento de los derechos alegados.

Quinta.- De la conveniencia de regular el ejercicio de los derechos de los grupos políticos locales.

Considera esta Institución que los derechos inherentes a los grupos políticos locales deberían gozar de una garantía jurídica que evite que su efectividad se vea afectada por las coyunturas de la controversia política y por los vaivenes derivados de los cambios en la composición política de los órganos de gobierno locales.

A tal fin, estimamos oportuno que se proceda a la regulación de los derechos de los grupos políticos -en cuanto a posibilidad de disposición de despacho en la sede municipal; dotación de medios personales y materiales; y posibilidad de uso de dependencias municipales- en el marco de la normativa local propia en materia de régimen interior.

Esta regulación posibilitaría que, con perspectiva de futuro y propósito de permanencia, quedase determinado el alcance y extensión de los derechos de los grupos políticos, y fijadas las condiciones y requisitos cuantitativos y cualitativos para el disfrute de los mismos por los grupos resultantes de ulteriores procesos electorales.

Asimismo, sería conveniente que en dicha regulación se incluyesen los criterios y medidas a adoptar para posibilitar que el disfrute de estos derechos sea compatible con las necesidades organizativas y de coordinación funcional de la entidad local.

Por todo lo anterior, y al amparo de lo establecido en el Art. 29, Apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución considera oportuno formular la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de dar cumplimiento a los preceptos Constitucionales, legales y reglamentarios incluidos en la parte expositiva de las presentes Resoluciones del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN para que con la mayor brevedad posible se proceda a remover los obstáculos que impiden en ese municipio el ejercicio de los derechos que reconocen a los grupos políticos los artículos 27 y 28 del Real Decreto 2568/86, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales.

SUGERENCIA para que se adopte por los Órganos municipales de Gobierno iniciativa normativa para la inclusión en el Reglamento Orgánico, o en la normativa de régimen interior existente, de una regulación acerca del alcance, contenido y requisitos de los derechos estatutarios de los grupos políticos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando queja al exponernos el interesado que el pasado 1 de Enero de 2009 sufrió un accidente con su vehículo cuando circulaba por una carretera del término municipal de Conil de la Frontera (Cádiz) que, siempre según el interesado, se encontraba en obras y carente de señalización. Debido a ello, el 21 de Enero de 2009 presentó reclamación de responsabilidad patrimonial, pero, desde entonces y hasta la fecha de remisión de la queja, ese Ayuntamiento no había resuelto la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Tras admitir a trámite la queja el pasado 20 de Enero de 2012, interesamos que ese Ayuntamiento resolviera expresamente la petición del interesado, informándonos al respecto. Sin embargo y después de reiterar en dos ocasiones esta petición de informe (21 de Febrero y 27 de Marzo de 2012), no recibimos respuesta alguna de ese Ayuntamiento, por lo que, con fecha 3 de Mayo de 2012, formulamos al Alcalde-Presidente de la citada Corporación Local Recordatorio del deber legal de observar el contenido del art. 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz y Advertencia de que esta falta de colaboración podría ser considerada como entorpecedora a la labor de esta Institución.

Con objeto de que conociera ese Ayuntamiento las consecuencias de su falta de respuesta, nos pusimos en contacto telefónico con la Secretaría General de ese Ayuntamiento, siendo informados desde esa Secretaría General que se había intentado, desde el año 2009, impulsar el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial y que, a estos efectos, había interesado en tres ocasiones un triple informe de la Policía Local, el Encargado de Servicios y de la Oficina Técnica sin resultado alguno.

Ello, por cuanto pese a que, incluso, la Junta de Gobierno instó a que los responsables de estas tres dependencias emitieran el mencionado informe, lo cierto es que han hecho caso omiso y la única que ha respondido, eso sí a la tercera vez que se ha interesado el informe, es la Policía Local para manifestar que no tenía noticias de los hechos. Por lo demás, la empresa aseguradora no se ha pronunciado sobre el asunto, suponemos que, precisamente, por esa carencia de informes que les permita asumir, o no, la indemnización que, en su caso, proceda.

Así las cosas, la Secretaría General nos informa que la causa de que no se haya enviado el informe interesado es que, sencillamente, no puede informar sobre el expediente al no poseer datos imprescindibles para emitir su pronunciamiento y que, por el mismo motivo, no ha sido posible dictar, hasta ahora, la resolución que proceda.

A la vista de lo informado verbalmente por la Secretaría General, resulta que la resolución que proceda en el expediente de responsabilidad patrimonial que se tramita a instancia del interesado no se ha dictado al estar paralizado éste desde que la Secretaria General interesó, por primera vez, la emisión de los informes citados en el año 2009. Es más, habiéndose interesado la propia Junta de Gobierno del Ayuntamiento por el expediente, dos de los servicios municipales no han respondido.

Por lo demás, aunque la Policía Local, al parecer, ha emitido informe en el sentido de que no tiene noticias de tales hechos pese a que, según manifiesta el interesado en su escrito de entrada en ese el pasado 29 de Octubre de 2009, “... en los archivos administrativos de la Policía Local de ese Municipio debe existir un acta de intervención de Agentes que se personaron en el lugar de los hechos, tan pronto ocurrieron”.

CONSIDERACIONES

A la vista de todo ello resulta claro que, en la tramitación de este expediente de responsabilidad patrimonial, se han producido importantes e injustificadas, en términos legales, dilaciones que han impedido, hasta la fecha, dictar la resolución que proceda.

Se desprende, además, que al menos dos responsables de Servicios de ese Ayuntamiento, el Encargado de Servicios y de la Oficina Técnica, según la información que poseemos, no han observado la diligencia mínima de acuerdo con sus responsabilidades, a la hora de emitir el informe interesado, sin que tampoco hayan expresado las razones de no emitirlo y, en todo caso, parece que han faltado al deber de colaboración con la Secretaría General y de obediencia a las instrucciones de la Junta de Gobierno Municipal.

Ante tales hechos, de confirmarse los mismos esta Institución estima que debe intervenir esa Alcaldía dado que, entre otras competencias, corresponde al Alcalde, de acuerdo con lo establecido en el art. 21.1.d) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en lo que respecta a la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial:

«d. Dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios y obras municipales.

h. Desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión que celebre. Esta atribución se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 99.1 y 3 de esta Ley.

i. Ejercer la jefatura de la Policía Municipal.

n. Sancionar las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos».

Todo ello sin perjuicio de las atribuciones que pueda delegar a tenor de lo establecido en el apartado 3 de este precepto.

También debemos mencionar el contenido del art. 41 LRJPAC, según el cual:

«1. Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

2. Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la Administración Pública que corresponda».

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de colaboración contenido en el art. 19, aptdo. 1, de la Ley reguladora de esta Institución, ya citada, por el que los poderes públicos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, a esta Institución en sus investigaciones e inspecciones, habida cuenta que han sido precisas diversas gestiones realizadas por escrito y, finalmente, por vía telefónica, para obtener esta información.

RECORDATORIO 2: legal de observar los arts. 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), según el cual las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, el principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

RECORDATORIO 3: del deber legal de observar lo dispuesto en los arts. 21.1.d y 41 LRJPAC y, de acuerdo con su contenido, teniendo en cuenta que, además, le corresponde a esa Alcaldía la jefatura superior del personal del Ayuntamiento, vigilar e inspeccionar que el personal cumpla con sus deberes legales, entre otros la impulsión de la tramitación de los expedientes administrativos, el deber de obediencia a las instrucciones y órdenes de los superiores y el deber de colaboración cuando el personal sea requerido para ello, etc.

Por todo ello, corresponde a esa Alcaldía o a la Delegación Municipal encargada de la gestión del personal de ese Ayuntamiento, como órgano superior en materia de personal, dar las instrucciones oportunas para que los propios acuerdos de la Junta de Gobierno Municipal se ejecuten y, en su caso, exigir las responsabilidades a que haya lugar por el incumplimiento de estos acuerdos o por falta de diligencia debida en el desempeño de sus puestos por parte del personal adscrito a ese Ayuntamiento.

RECORDATORIO 4: del deber de velar de la ejecutividad de los propios actos administrativos, de acuerdo con lo establecido en los arts. 56 y 57 LRJPAC. En el caso que nos ocupa, de la resolución aprobada por la Junta de Gobierno en el sentido de que los servicios correspondientes emitieran el informe interesado por la Secretaría General, que, siempre según la información a la que ha tenido acceso esta Institución, no ha sido cumplido.

RECORDATORIO 5: del deber legal de observar lo dispuesto en el art. 42, aptdo. 1, LRJPAC del siguiente tenor literal «La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación».

RECORDATORIO 6: del deber legal de observar el contenido del art. 12, aptdo. 1, LRJPAC, según el cual la competencia es irrenunciable y se «ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes».

RECOMENDACIÓN 1: en el sentido de que, con carácter urgente:

a) Se abra una información reservada con objeto de valorar la pertinencia de incoar expedientes disciplinarios a los responsables de la no emisión de los informes reiteradamente interesados por la Secretaría General y por la Junta de Gobierno Local que no han sido evacuados. Ello, con objeto de que si, efectivamente, se presume que se ha podido incurrir en responsabilidad disciplinaria, siguiendo los trámites legales oportunos se incoe y tramite el correspondiente expediente.

b) Se den las instrucciones oportunas para que se abra una investigación, dando trámite de audiencia al interesado, para determinar si, efectivamente, la Policía Local tuvo, o no, conocimiento del siniestro y si, efectivamente, se personó en el lugar y si el interesado puede identificar a los agentes se investigue la causa de que no exista documentación acreditativa de estos hechos en los archivos de la Policía Local. Si no existiera justificación legal alguna de esa disfuncionalidad o bien, al contrario a lo informado por la Policía Local, sí hubiera una copia del atestado o del acta de presencia de los agentes en el lugar del siniestro, se adopten las medias que procedan por no haber informado correctamente a la Secretaría General de acuerdo con su petición y con lo ordenado por la Junta de Gobierno Local.

RECOMENDACIÓN 2: en el sentido de que, en lo sucesivo, como jefe superior del personal del Ayuntamiento y supervisor del buen funcionamiento de los servicios del mismo, entienda y asuma esta competencia y vele por el buen funcionamiento de los servicios, especialmente cuando, como en el caso que nos ocupa, lo conocía perfectamente y de ahí que se adoptara el acuerdo que se tomó en la Junta de Gobierno Local, así como las graves disfuncionalidades que se estaban produciendo en la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial y las consecuencias que, de todo ello, se derivaban para un ciudadano que desde hace tres años espera, de manera infructuosa, una resolución de ese Ayuntamiento. Un mínimo respeto hacia este ciudadano hubiera exigido un comportamiento muy diferente por parte de los responsables públicos municipales.

RECOMENDACIÓN 3: en el sentido de que se den instrucciones precisas para que, inmediatamente, se proceda a emitir los mencionados informes y se impulse de oficio la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial dictándose la oportuna resolución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

- Con fecha 21 de mayo de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

“Canal Sur Televisión ha presentado una licitación en marzo de 2012 para el arrastre de las Unidades Móviles. Sólo dos empresas, entre ellas la mía, nos hemos presentado a la misma. En el procedimiento llevado a cabo para la adjudicación del contrato se han cometido irregularidades desde el principio hasta el final, que han dado como resultado la adjudicación a la otra empresa, no respetándose las condiciones exigidas en el pliego de Condiciones Técnicas y Jurídicas de la convocatoria y contraviniendo además la Ley para la contratación con las Administraciones Públicas. Todo ello se lo hemos hecho saber a Canal Sur mediante un Recurso de Reposición.”

Asimismo, aportaba copia del citado Recurso de Reposición en el que se argüía lo siguiente:

- Que la resolución de adjudicación del contrato había sido dictada antes de que el licitador proponente de la oferta económicamente más ventajosa hubiese aportado al órgano de contratación la documentación requerida por el pliego de cláusulas jurídicas, acreditativa de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- Que la proposición considerada económicamente más ventajosa debió entenderse retirada por su proponente al no haber éste aportado la mencionada documentación en el plazo de 10 días hábiles señalado en el pliego de cláusulas jurídicas.

- Que, en consecuencia, la mencionada documentación debía ser interesada al segundo de los licitadores, por el orden en el que habían quedado clasificadas las ofertas.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a Canal Sur Televisión, S.A., como órgano de contratación afecto, la evacuación de informe acerca de los hechos objeto de la queja y la aportación de copia del expediente de contratación tramitado, identificado como EC/2-005/12 “Servicio de transporte de unidades móviles de Canal Sur Televisión, S.A.”

III. En respuesta a nuestra solicitud, con fecha 18 de julio de 2012 ha sido registrado de entrada informe evacuado por el Administrador Único de “Canal Sur Televisión, S.A.” y copia del expediente, debidamente foliado.

A través del primero se expone lo siguiente:

“Cierto es, que la Dirección de Canal Sur Televisión, S.A., adjudica, a propuesta de la Comisión de Contratación, el contrato en cuestión, sin realizar el requerimiento previsto en la cláusula 9 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, que establece en su apartado 4 “Clasificación de las Preposiciones”, la documentación que habrá de ser entregada por el licitador que haya presentado la oferta más ventajosa con carácter previo a la adjudicación, disponiendo éste de un plazo de 10 días hábiles a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento.

También es cierto, que el adjudicatario es requerido en la notificación de la adjudicación, para que haga entrega de la documentación prevista en pliegos y necesaria para la formalización del contrato, cumpliendo el citado requerimiento en el plazo concedido al efecto.

Como ya se exponía en la resolución que resuelve el recurso de reposición, el momento en que se solicita la documentación, posterior a la adjudicación y anterior a la firma del contrato, no puede tener relevancia invalidante alguna, ya que lo sustancial es el cumplimiento por parte del adjudicatario del requerimiento efectuado.

A mayor abundamiento, debemos destacar, que el contrato se perfecciona con su formalización como así establece el artículo 27 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y la cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Jurídicas: por ello, lo fundamental es que antes de la formalización del contrato, el adjudicatario haya entregado la documentación necesaria para ello, pues en caso contrario no se puede formalizar el citado contrato.

No se podía admitir la pretensión del Sr. (...), que solicitaba se entendiera como retirada la oferta presentada por (...), por no haber entregado la documentación. Entrega imposible, ya que no había sido requerido para ello por Canal Sur Televisión, S.A., defecto formal, que en ningún caso puede ser imputable al adjudicatario.

Aún en el supuesto hipotético que la adjudicación pudiera ser considerada nula y por tanto hubiera que retrotraerse al momento que se padece el error, el resultado del expediente coincidiría con lo actuado.

Por todo lo anterior, debemos concluir que la adjudicación del contrato es ajustada a derecho, ya que, lo fundamental no es el momento de entrega de la documentación, sino que ésta se haya efectuado antes de la formalización del contrato, pero además debemos destacar que la oferta adjudicada es la más económica y por tanto la más ventajosa para los intereses de Canal Sur Televisión, S.A.”

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen Jurídico de la contratación objeto de la queja.

Considerando lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), así como lo resuelto por la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía a través del Informe 12/2008, de 22 de julio, sobre la consideración de Canal Sur Radio, S.A. y Canal Sur Televisión, S.A., a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público, la mercantil objeto de la presente queja forma parte del sector público, a efectos del TRLCSP, y tiene la consideración de poder adjudicador.

De este modo, la adjudicación de los contratos celebrados por ella se rige por las normas contenidas en los artículos 189 a 191 del TRLCSP.

En consonancia con lo anterior, el Pliego de Cláusulas Jurídicas por el que se rige la contratación que se analiza dispone, en su estipulación segunda, que el contrato en cuestión se rige, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la Instrucción para contratación contenida en el perfil de contratante de Canal Sur Televisión, S.A., mientras que sus efectos y extinción son reglados por las normas del Derecho Privado.

Asimismo, las cuestiones no previstas en la mencionada Instrucción se rigen por lo dispuesto en el TRLCSP, en atención a lo dispuesto en la disposición vigesimoprimera de la Instrucción.

Segunda.- Sobre la negativa a la segunda consulta del expediente.

Señala la parte promotora de la queja que tras haber realizado una primera consulta del expediente de contratación y detectar que el mismo se encontraba incompleto, interesó a Canal Sur Televisión, S.A. un nuevo acceso al mismo una vez transcurridos unos días.

Pese a ello, parece ser que tal solicitud resultó desestimada por el órgano de contratación que argumentó para ello que el expediente había sido previamente consultado por el interesado y que al mismo únicamente se había incorporado una determinada documentación desde que se efectuó la consulta; documentación ésta que fue fotocopiada y entregada al promotor de la queja.

Con respecto a esta cuestión, debe llamarse la atención sobre lo dispuesto en la letra a) del artículo 191 del TRLCSP, que rige específicamente en la contratación analizada.

Según dicho precepto la adjudicación, por parte de poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, de contratos no sujetos a regulación armonizada (como es el presente) se encuentra sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

El respeto de tales principios, además de ser una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico, resulta esencial en procedimientos de concurrencia competitiva como los de contratación, habida cuenta que constituyen la principal garantía de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley de la actuación llevada a cabo por el organismo o la entidad actuante.

Y es esa esencialidad que comentamos la que, a nuestro juicio, hace absolutamente improcedente limitaciones de los mismos como la planteada por la parte promotora de la queja.

En este sentido, consideramos que los deberes de publicidad, transparencia, concurrencia e igualdad no pueden vaciarse con la mera vista de parte de un expediente, en un momento dado de la tramitación del procedimiento, anterior incluso a su conclusión.

Y ello, por cuanto que tales actitudes no pueden sino provocar indefensión en una de las partes interesadas en el expediente y, por ende, poner en peligro la validez de lo resuelto en el mismo.

Debe significarse además, que no se trata de un supuesto de abuso de derecho por parte del interesado, que de algún modo podría haber justificado la respuesta ofrecida. Por el contrario, era tan solo una segunda solicitud de acceso a un expediente, derivada de que cuando el interesado accedió al mismo la primera vez, éste se encontraba inconcluso.

Por consiguiente, y con independencia de que no se detecte en este supuesto la generación de una situación de indefensión en la parte interesada, sí hemos de indicar que la respuesta ofrecida por la Comisión de Contratación de Canal Sur Televisión, S.A. resulta contraria a lo preceptuado en el TRLCSP y, por ende, merece nuestro rechazo.

Tercera.- Irregularidades detectadas en el proceso de adjudicación del contrato.

De conformidad con lo dispuesto en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas por el que se rige la contratación, la clasificación de las proposiciones presentadas por los licitadores debía llevarse a cabo de la siguiente manera:

«La Comisión de Contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el presente pliego, pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime oportunos. La Comisión de Contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como que no tiene deudas contraídas con la Comunidad Autónoma de Andalucía, igualmente deberá presentar la garantía definitiva por el importe señalado en el apartado E del cuadro [...].

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.»

Se trata pues de una disposición de contenido esencialmente idéntico al del artículo 151.2 del TRLCSP, en virtud de la cual se establece la obligación, para la Comisión de Contratación de Canal Sur Televisión, S.A., de requerir al licitador cuya oferta haya sido considerada como la económicamente más ventajosa, la aportación de una determinada documentación que resulta necesaria para proceder a la adjudicación y posterior formalización del contrato.

En este sentido, según dispone el apartado quinto de la estipulación novena del referido Pliego de Cláusulas Jurídicas, «El Órgano de contratación procederá a la adjudicación del contrato una vez recibida la documentación señalada en el párrafo anterior». Entre otra, por tanto, la justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

A pesar de lo anterior, en el asunto objeto de análisis resulta acreditado, y no negado por Canal Sur Televisión, S.A., que la dirección de la citada mercantil adjudicó el contrato sin tan siquiera realizar el requerimiento de aportación de documentación previsto en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas.

Tal hecho constituye en sí mismo una irregularidad procedimental que, como tal, merece la crítica de esta Defensoría del Pueblo Andaluz y la depuración, en su caso y en el seno de la entidad contratante, de las responsabilidades en las que se hubiese incurrido.

Pero el hecho de que exista una irregularidad en el procedimiento no significa, per se, que la misma tenga carácter invalidante.

Resulta preciso analizar en este punto las consecuencias jurídicas que se derivan de la actuación irregular seguida por el órgano de contratación en el proceso de adjudicación del contrato y si las mismas resultan coincidentes con las pretendidas por la parte promotora de la queja.

Según indica la parte actuante, tanto en la queja presentada ante esta Defensoría como en el Recurso interpuesto ante Canal Sur Televisión, S.A., la Resolución de adjudicación del contrato se encuentra viciada de nulidad, al haber sido dictada antes de que la proponente de la oferta económicamente más ventajosa aportase la documentación requerida por el Pliego de Cláusulas Jurídicas.

Pero además considera extemporánea la aportación de documentación que realizó la proponente de la oferta económicamente más ventajosa, señalada en el Pliego de Cláusulas Jurídicas y requerida por la mercantil contratante.

De este modo, la parte promotora de la queja pretende la aplicación directa del tercer párrafo de la estipulación 9.4 del referido pliego, anteriormente transcrito. Es decir, que se le recabe, como segundo licitador por el orden en que quedaron clasificadas las ofertas, la aportación de la mencionada documentación al entender que el primero ha retirado su oferta.

Pues bien, con respecto a la manera en que debe ser interpretada esta previsión, recogida como decimos en el tercer párrafo de la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas aprobado al efecto pero de contenido idéntico al del párrafo tercero del artículo 151.2 del TRLCSP, existen pronunciamientos de varios organismos consultivos de contratación administrativa.

En concreto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, a través de su Informe número 18/2011, de 6 de julio, ha señalado lo siguiente (pronunciamiento realizado respecto del artículo 135.2 de la LCSP, actual artículo 151.2 del TRLCSP):

“La modificación de la LCSP introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, supuso entre otros efectos, la supresión de la dualidad adjudicación provisional, adjudicación definitiva y la inclusión de un nuevo trámite previo a la adjudicación, el requerimiento al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa que regula el artículo 135.2 LCSP.

Dicho precepto dice textualmente:

«El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles.

De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.»

El artículo 135.2 impone al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa la carga de aportar una documentación determinada en el plazo establecido. La consecuencia de no atender el requerimiento en plazo, es que el órgano de contratación entenderá que el licitador ha retirado su oferta y por tanto quedará excluido de la licitación, además procederá la incautación de la garantía provisional si se hubiera exigido su constitución (artículo 91.4 LCSP) y la incoación de un expediente de declaración de prohibición de contratar (artículo 49.2 d LCSP). Dados los graves efectos negativos que tiene para el licitador el incumplimiento del plazo, tienen especial importancia las cuestiones procedimentales.

Desde el punto de vista procedimental y de acuerdo con la Disposición final octava LCSP, la regulación del artículo 135.2, debe completarse con las normas de desarrollo de la LCSP y en lo no previsto en las mismas y de forma subsidiaria, con los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común (en adelante LRJ-PAC).

Sobre la aplicación supletoria de la LRJ-PAC a los procedimientos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, se pronunció en el informe 16/2000, que aunque referido a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sienta un criterio perfectamente aplicable a la normativa actual, toda vez que el contenido de la Disposición adicional séptima de dicha Ley y la de la Disposición final octava LCSP son básicamente coincidentes en este punto. El informe dice respecto de la aplicación supletoria de la LRJ-PAC que «únicamente puede entrar en juego, no solo cuando la normativa a aplicar en primer lugar guarde silencio sobre un determinado extremo, sino, sobre todo, cuando la normativa supletoria no sea contraria al contenido general y principios generales que inspiran aquélla, pues en estos casos debe entenderse que la materia aparece regulada por la primera». Y continua diciendo que la aplicación supletoria «debe quedar subordinada al cumplimiento de los trámites y al despliegue de efectos que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas consagra y si tales trámites y efectos son incompatibles con los plazos y efectos que la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala, esta última debe quedar descartada en su aplicación puramente supletoria».

De acuerdo con lo anterior, la regla de la excepcionalidad de la preclusión de los plazos en el procedimiento administrativo y el antiformalismo que presiden la LRJ-PAC, deben aplicarse en el procedimiento de adjudicación de los contratos de forma que se respeten los principios de igualdad de trato y de eficiencia que proclama la LCSP. El principio de igualdad de trato supone que los licitadores deben poder conocer con claridad los trámites procedimentales que resultan aplicables y la imposibilidad de modificar a favor de un licitador, aquellos plazos establecidos para la realización de una actividad simultanea por todos los licitadores. Por su parte la eficiencia y la eficacia que deben presidir la actuación administrativa exigen que se respeten los plazos que la LCSP regula, con objeto de dar celeridad al procedimiento de adjudicación.

La primera cuestión procesal que debemos plantearnos es si el plazo de diez días hábiles es un plazo improrrogable o admite ampliación. La regla general en el procedimiento administrativo es que los plazos son prorrogables.

El artículo 49 LRJ-PAC dispone en su apartado 1: «La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados».

Y en el apartado 3 concreta: «Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recurso».

La LCSP no excluye expresamente la posibilidad de prorroga del plazo de diez días hábiles que establece el artículo 135.2, por lo que el mismo podrá ser ampliado si el licitador lo solicita y el órgano de contratación lo valora necesario y así lo justifica en resolución motivada que deberá ser notificada a todos los licitadores. Solo podrá concederse una única prórroga que no exceda de cinco días hábiles y tanto la solicitud de ampliación como la decisión sobre la misma se tendrán que producir antes de que finalice el plazo.

La segunda cuestión procesal importante es si la Administración tiene el deber de dar oportunidad de subsanación al interesado cuando la documentación aportada en plazo para cumplimentar el requerimiento, adolece de un defecto subsanable, entendiendo que revisten tal carácter los defectos que se refieren a la acreditación del requisito de que se trate, pero no a su cumplimiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo —por todas, STS 23 de julio de 2004 — ha sido clara al entender que el principio de subsanación queda consagrado en los artículos 71 y 76 LRJ-PAC y resulta aplicable a todos los procedimientos, incluso en aquellos procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.

Sentado el principio de la subsanabilidad de los defectos en la documentación que debe presentarse en cumplimiento del artículo 135.2 LCSP, es necesario concretar el plazo que resultará aplicable para ello. Posiblemente, cuando se aborde el desarrollo reglamentario completo de la LCSP, se fije alguna regla en este sentido. En la actualidad, el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, no contempla este supuesto al ser una disposición anterior a la Ley 34/2010, pero de acuerdo con el principio de autointegración de las normas, puede darnos unas pautas aplicables. Así, cuando en el artículo 27 del mismo se regula la subsanación de los defectos en la documentación administrativa, no se opta por señalar un plazo concreto sino que faculta a la Mesa para que conceda el plazo que estime procedente, siempre que permita cumplir con la obligación de realizar el acto público de apertura de plicas dentro de los 7 días (naturales) a contar desde la apertura de la documentación administrativa. Cabe entender, siguiendo un criterio similar, que el plazo que la Administración debe dar para subsanar los defectos en la documentación objeto del requerimiento regulado en el artículo 135.2 LCSP, debe permitir en la medida de lo posible que el órgano de contratación adjudique el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación, que establece el apartado 3 del mencionado artículo 135, pudiendo aplicarse como regla supletoria la del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que establece un plazo no superior a tres días hábiles, para la subsanación de los defectos en la documentación de las proposiciones de los licitadores relativa a la capacidad y solvencia.

Si el licitador no cumplimenta adecuadamente el requerimiento en el plazo que resulte aplicable, teniendo en cuenta no solo el plazo inicial sino la posible ampliación del mismo y la concesión en su caso de un plazo para la subsanación de defectos, la LCSP impone al órgano de contratación la obligación, que no la facultad, de realizar un nuevo requerimiento al licitador que haya presentado la siguiente oferta de la clasificación. Ello implica que previamente o en el mismo acto, el órgano de contratación deberá declarar que entiende que el licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, ha retirado su oferta y consecuentemente queda excluido del procedimiento de licitación. Este acto, tal y como ha declarado el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 8/2011, de 27 de junio de 2011 , tiene que ser motivado y notificado debidamente y merece la calificación de acto de trámite cualificado a efectos de recurso.”

Asimismo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, en su Informe número 6/2010, de 29 de julio, se ha pronunciado de la siguiente manera respecto de la naturaleza y los efectos del plazo establecido para la presentación de la documentación requerida para resultar adjudicatario de un contrato (pronunciamiento realizado cuando la LCSP aún preveía la dualidad de adjudicaciones, provisional y definitiva, pero que entendemos resulta aplicable al supuesto objeto de análisis):

“[...] la siguiente cuestión a resolver radica en la naturaleza y efectos del plazo establecido para que el adjudicatario provisional presente la documentación requerida para poder llegar a ser adjudicatario definitivo del contrato.

Para resolver dicha cuestión resulta especialmente determinante el último inciso del artículo 87.1 de la LCSP, antes reproducido, en el que, tras hacer referencia a la obligación del adjudicatario de acreditar en el plazo señalado la constitución de la garantía definitiva, añade lo siguiente: «de no cumplir este requisito...la Administración declarará decaída la adjudicación provisional a su, favor, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 135.5».

Interpretando en su conjunto el contenido de ambos artículos, parecen evidentes las siguientes conclusiones:

1ª.– El artículo 135.5, al que remite el artículo 87.1, dispone que la Administración podrá realizar una nueva adjudicación provisional cuando el adjudicatario provisional no haya cumplido las condiciones para necesarias para ello, es decir, no sólo la acreditación de haber constituido la garantía definitiva, sino también haber aportado el resto de la documentación. En consecuencia, el acto de declarar decaída la adjudicación provisional, a que se refiere el artículo 87.1, deberá realizarse en todo caso, es decir, no sólo por falta de acreditación de la garantía definitiva, sino también cuando el incumplimiento se refiera a la falta de aportación del resto de la documentación necesaria para producir el efecto jurídico de que la adjudicación se convierta en definitiva.

2ª.– Por otra parte, si bien el artículo 87.1 condiciona el supuesto del decaimiento del derecho del adjudicatario provisional a que se haya producido el incumplimiento de la acreditación de la garantía, sin embargo, ni este precepto, ni el artículo 135.5 al que remite, contienen ninguna referencia a la forma en que se haya de constatar en el procedimiento el efectivo incumplimiento de la aportación de la documentación requerida, constatación necesaria para que la Administración pueda declarar decaído el derecho del adjudicatario provisional. En consecuencia, no conteniendo la LCSP norma expresa al respecto, la forma de acreditar en el procedimiento el incumplimiento de dicho trámite habrá de regirse por la normativa general contenida al efecto en el artículo 76 de la LRJ-PAC, en el que, bajo el enunciado «Cumplimiento de trámites», sus apartados 1 y 3 disponen lo siguiente:

«1. Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de diez días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la norma correspondiente se fije plazo distinto.

3. A los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente; sin embargo, se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.»

Teniendo en cuenta que el plazo para cumplimentar el trámite está expresamente establecido en el artículo 135.4 de la LCSP, fijándolo en quince días hábiles siguientes al de la adjudicación provisional, tal será el plazo a considerar en relación con el apartado 1 del artículo 76 de la LRJ-PAC, y, en consecuencia, tal será el plazo a partir del cual se podrá producir el acto de declarar decaído el derecho al trámite, en los términos establecidos en el apartado 3 del mismo artículo 76.

Sentado lo anterior, vemos que el citado apartado 3 contiene la respuesta a la cuestión relativa a la naturaleza y efectos del plazo establecido para que el adjudicatario provisional aporte la documentación requerida:

- Por una parte, el último inciso de este apartado prescribe que para que se produzca el decaimiento del derecho, será necesario que se dicte y notifique una resolución expresa en la que se tenga por transcurrido el plazo, produciéndose en tal caso, sólo a partir de entonces, la preclusión del trámite, es decir, ya no podrá cumplimentarse a partir de ese momento.

- Por otra parte, el primer inciso de este apartado 3 contempla el supuesto de que, aún incumplido por el interesado el plazo establecido para cumplimentar el trámite, podrá sin embargo admitirse que lo cumplimente, siempre que lo haga antes o dentro del día en que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo.

Dicho de otra forma, tal y como argumenta el bien fundamentado informe del Técnico municipal que acompaña al escrito en el que se formula la consulta, la posibilidad contemplada en el artículo 76.3, de admitir la cumplimentación del trámite después de transcurrido el plazo, tomando como efectiva referencia, no la fecha en que éste haya vencido, sino el momento en el que expresamente se declare su vencimiento, equivale a afirmar que la resolución requerida al efecto por la LRJ-PAC, no tiene un mero carácter declarativo de una supuesta preclusión ya producida, sino que tiene un verdadero carácter constitutivo de tal preclusión, y que, en consecuencia, ésta no se producirá mientras no se dicte expresamente dicha resolución. En consonancia con esta conclusión, la norma contenida en el artículo 87.1 de la LCSP respecto al decaimiento del derecho del adjudicatario provisional, exige que la Administración lo declare así expresamente.

Teniendo como base los preceptos y argumentos expuestos, y partiendo de la base de que, al no contener la LCSP norma expresa sobre la forma de acreditar en el procedimiento de adjudicación la preclusión del trámite sobre el que versa la consulta, y resultando, en consecuencia, de plena y obligada aplicación la normativa contenida al respecto en la LRJ-PAC, esta Junta Consultiva considera que la preclusión de dicho trámite no opera automáticamente por el simple transcurso del plazo establecido para cumplimentarlo, sino que, para que se produzca tal preclusión, es necesario un acto expreso por el que se tenga por transcurrido el plazo y decaído el derecho del adjudicatario provisional.”

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón también ha tenido ocasión de pronunciarse, a través del anteriormente mencionado 8/2011, de 27 de junio de 2011, acerca de los efectos que se derivan de la no presentación o presentación inadecuada de documentación señalada en el artículo 135.2 de la LCSP (actual 151.2 del TRLCSP).

En este sentido ha señalado que «este Tribunal quiere advertir que dicho trámite administrativo debe realizarse atendiendo a los distintos principios jurídicos en juego y, en especial, el de proporcionalidad, con el efecto de no convertirlo en un trámite de “exclusión”.»

Atendiendo pues a lo dispuesto expresamente en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas, a lo previsto en el vigente artículo 151.2 TRLCSP y a los criterios mantenidos por los órganos consultivos y por el Tribunal citados, esta Defensoría del Pueblo Andaluz debe concluir lo siguiente:

- Que el plazo de 10 días hábiles del que disponía el licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa para aportar la documentación señalada en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas empezaba a contar desde el día siguiente a aquél en el que Canal Sur Televisión, S.A. interesó la entrega de dicha documentación; requerimiento éste que se realizó el día 23 de marzo de 2012, a través de la notificación a los licitadores de la Resolución de la Dirección de Canal Sur Televisión, S.A., de 19 de marzo de 2012, de adjudicación del expediente nº EC/2-005/12.

- Que, con independencia del tiempo que invirtiese el mencionado licitador en aportar la documentación interesada, la caducidad de tal trámite no se habría producido en tanto en cuanto no ha existido acto expreso de la entidad contratante por el que se tuviese por transcurrido el citado plazo y por decaído el derecho del licitador.

De este modo, consideramos que en el presente supuesto no existen fundamentos para mantener la procedencia de la solicitud de aportación de documentación al siguiente licitador, en aplicación del párrafo tercero de la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas.

De este modo, dado que (i) ha sido el órgano de contratación, y no el licitador, el responsable de la irregularidad cometida de adjudicar el contrato antes de haber siquiera requerido la documentación señalada en la estipulación 9.4 del Pliego de Cláusulas Jurídicas; (ii) que tal irregularidad no conlleva que de forma automática proceda la solicitud de aportación de documentación al siguiente licitador; y (iii) que la documentación en cuestión fue aportada por el adjudicatario antes de la formalización del contrato, esta Defensoría del Pueblo Andaluz considera que una posible declaración de nulidad o anulación de la adjudicación irregular efectuada conllevaría necesariamente la obtención del mismo resultado, esto es, la adjudicación del contrato a la entidad que presentó la oferta económicamente más ventajosa y no al promotor de la presente queja.

Partiendo de tal circunstancia, entendemos oportuno tener presente el principio “Favor Acti”, como concepción más amplia del principio “Favor Contractus” o “Favor Negotii”. Y ello, porque se trata de un principio que va referido a los actos jurídicos en general, no sólo a los administrativos; y porque, como los hechos objeto de análisis no se encuentran resueltos ni por los pliegos aprobados al efecto por el órgano de contratación ni por la Instrucción para la contratación de Canal Sur Televisión, S.A., dice la disposición vigesimoprimera de la citada Instrucción que los mismos deben ser analizados con arreglo al TRLCSP que, a su vez, debe ser interpretado mediante la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 y, por ende, con arreglo a este principio.

Con respecto a la aplicación del principio “Favor Acti” en el ámbito administrativo, procede indicar que la nulidad de los actos administrativos afecta a su eficacia. De este modo, evita que el acto produzca efectos (desde el momento en que se dictó, en el caso de la nulidad de pleno derecho, o desde el momento de la declaración de nulidad, en el caso de la anulabilidad). Asimismo, la nulidad de un acto afectará a la validez (y así a la eficacia) de otros actos distintos si éstos son consecuencia de los declarados inválidos.

Sin embargo, resulta contrario al principio de eficacia, recogido en el artículo 103 de la Constitución, que la invalidez de un acto determinado por una infracción normativa afecte a la validez (y eficacia) de otros actos, aun consecuencia de aquél, o de los trámites que dieron lugar al acto viciado o de las partes del acto viciado que sí son conformes a derecho, que hubieran sido los mismos si no hubiera existido infracción y que habrán de volver a repetirse para que la Administración dicte un nuevo acto, esta vez no viciado, o como consecuencia de este nuevo acto.

Lo anterior se traduce en el principio de conservación de los actos administrativos. En este sentido, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la regla de la incomunicación de la invalidez entre los actos que se dicten en un mismo procedimiento (art. 64.1), de incomunicación de la invalidez entre las distintas partes de un mismo acto (art. 64.2), de conservación de otros actos cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción (art. 66), de convalidación de los actos anulables (art. 67) y, en cuanto a la eficacia del acto anulado, de conversión de sus efectos (art. 65).

En consecuencia de todo cuanto antecede, entendemos que no puede prosperar la pretensión de la parte promotora de la queja sino que, por el contrario, debe mantenerse el resultado alcanzado en el procedimiento de contratación seguido. Ello, sin menoscabo de que en el seno del órgano de contratación se inicien actuaciones para determinar la causa de las irregularidades cometidas y sus posibles responsables, al objeto de depurar las responsabilidades que, en su caso, procedan y evitar que supuestos como el analizado vuelvan a producirse en sucesivos procedimientos de contratación.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: De los deberes legales contenidos en los preceptos citados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Al objeto de que la tramitación que se siga de sucesivos procedimientos de contratación resulte plenamente acorde con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, lo que supone necesariamente el reconocimiento en todo momento del derecho de acceso a los expedientes a aquellas personas que resulten interesadas en los mismos.

RECOMENDACIÓN 2: A los efectos de que inicien las actuaciones pertinentes para evitar que las irregularidades detectadas vuelvan a producirse en el futuro y para aclarar la causa de las mismas e identificar a sus posibles responsables, al objeto de depurar las responsabilidades que, en su caso, procedan.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 1 de marzo de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. “...”, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 26 de julio de 2011 había dirigido escrito al Excmo. Ayuntamiento de Aguilar de la Frontera solicitando determinada documentación.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de febrero de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. “...”, a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 10 de octubre de 2011 había dirigido escrito al Excmo. Ayuntamiento de Prado del Rey solicitando de esa Alcaldía que se le permitiera -a él o a su representante- el acceso a la información y documentación en base a la cual se había cuantificado la deuda económica contraída por el Ayuntamiento pradense al finalizar su mandato representativo.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Recientemente se reunían el Defensor del Pueblo Andaluz y representantes de las Defensorías universitarias de las Universidades públicas de Andalucía.

Dicha reunión no tenía otro objeto que poner en común problemas que se están detectando en las distintas Universidades y proponer soluciones a los mismos a través de una actuación cuyo ámbito pudiera exceder del de cada una de las Universidades por afectar a decisiones de órganos no universitarios.

Uno de los temas destacados fue el de la necesidad de actualización de la normativa disciplinaria universitaria.

CONSIDERACIONES

Actualmente el ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito universitario está regulado en el Decreto de 8 de septiembre de 1954, una normativa preconstitucional, cuya aplicación en los tiempos actuales no deja de suscitar gran polémica y bastante rechazo en el seno de la comunidad universitaria, por más que su vigencia cuente con refrendo jurisprudencial.

A este respecto, no sólo se cuestiona la falta de adecuación de la norma a las exigencias de un Estado democrático sino que, además, la misma presenta notorias carencias para su aplicación a situaciones que actualmente se producen en el ámbito de la disciplina académica, como es el caso del uso de las nuevas tecnologías para copiar exámenes, la tenencia y uso de móviles y otros dispositivos electrónicos en clase o la suplantación de personalidades.

También preocupan las dificultades que esta normativa presenta a la hora de corregir situaciones cotidianas de indisciplina o ruptura de la convivencia académica.

Desde las instancias universitarias se viene alegando la necesidad de contar con una nueva normativa disciplinaria básica que, sustituyendo al vigente Decreto de 8 de septiembre de 1954, fije un marco de referencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en el ámbito Universitario, salvaguardando el principio de legalidad en la tipificación de infracciones y sanciones.

Por otra parte, la aprobación de esta nueva normativa básica resulta necesaria por cuanto ya se ha superado el plazo de 1 año establecido a tal fin en el Estatuto del Estudiante (Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre).

Al respecto, queremos informarle que esta Institución ha considerado oportuno dirigirse al Defensor del Pueblo, como Comisionado de las Cortes Generales, para someter a su consideración la posibilidad de que pida al Ministerio de Educación la agilización de los trámites necesarios para remitir el oportuno proyecto normativo a las Cortes.

Sin perjuicio de esta actuación, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y de conformidad con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución ha estimado oportuno iniciar de oficio expediente de queja y, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, dirigir a esa Dirección General la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que la Dirección General de Universidades traslade esta iniciativa a los organismos de coordinación de la política universitaria a nivel estatal, con objeto de que se aceleren los trámites necesarios para remitir el proyecto de normas básicas sobre disciplina académica universitaria a las Cortes.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 13 de octubre de 2011 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. ..., a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 21 de diciembre de 2010 había dirigido escrito al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera solicitando información acerca del cierre del Museo Arqueológico.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su solicitud de información.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Única.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del apartado primero del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

De esta obligación se exceptúan tan sólo los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. Por consiguiente, el supuesto objeto de estudio no resulta subsumible en tal excepción.

Asimismo, según lo preceptuado en el apartado séptimo del citado artículo 42, «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar el incumplimiento de dicha obligación a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN: Consistente en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito identificado por la parte promotora de la queja, objeto de la presente intervención del Defensor del Pueblo Andaluz.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Las cuestiones planteadas inicialmente en la queja del interesado, a la que se han incorporado otros tantos afectados, podríamos concretarlas fundamentalmente en las siguientes:

1.- Insuficiente transparencia y objetividad, así como respecto al  cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, en la preselección de candidatos que realiza el Servicio Andaluz de Empleo,  conforme a lo establecido en el artículo 3 apartado 4.f) de la Orden de 15 de febrero de 2006 de la Consejería de Justicia y Administración Pública, sobre selección y nombramiento de personal interino de los Cuerpos de Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

2.- La limitación del número máximo de integrantes de cada una de las bolsas: el 100% de la plantilla provincial de Médicos Forenses y al 30% de la plantilla provincial de los restantes Cuerpos (art.3.2 de la Orden).

3.- Establecer como requisito para la inclusión en la bolsa de trabajo, haber aprobado algún ejercicio de las dos últimas convocatorias para acceso al Cuerpo en cuya bolsa solicita su inclusión, a excepción del Cuerpo de Médicos forenses. (art. 4.7 de la Orden).

4.- No reconocer al colectivo de trabajadores seleccionados por vía del SAE (art. 3.4.f) de la Orden), los servicios prestados como funcionarios interinos para su incorporación a la bolsa de empleo, por así disponerlo la citada norma (art. 3.4.f) inciso final).

De las actuaciones realizadas en el expediente –iniciado en el ejercicio de 2009- formulamos a aquellas fechas, a la Dirección Gerencia del SAE sugerencia para que se publicase la relación de candidatos preseleccionados por el SAE, relativas a las ofertas de empleo presentadas por la Delegación Provincial Justicia y Administración Pública,  hoy de Hacienda y Administración Pública, para cubrir plazas vacantes de personal de la Administración de Justicia en Andalucía, haciéndose pública en las correspondientes Oficinas de SAE (tablón de anuncios, páginas webs, etc) y se facilitasen a los demandantes de empleo inscritos en las Oficinas de SAE  los criterios utilizados por dicha agencia para gestionar las ofertas de empleo recibidas, los requisitos considerados a  los candidatos a preseleccionar y de los sondeos realizados.

Asimismo, en la citada Resolución, este Comisionado, sugería que a los requisitos generales establecidos en la Instrucción 2/2008, de 10 de junio,  se le incorporasen criterios de prioridad en el procedimiento de comprobación de disponibilidad de los demandantes de empleo, en el denominado “emparejamiento” y “sondeo de oferta”, aspectos relativos, entre otros, a la percepción o no  de prestaciones económicas, así como tiempo en situación de desempleo, etc., y disponiéndose la publicidad de las Instrucciones 1/2006, de 27 de junio y 2/2008, de 10 de  junio,  de  la Dirección General  de Empleabilidad e  Intermediación Laboral, relativas al procedimiento para la gestión de ofertas, en las Oficinas de Empleo en la página web del SAE, para general conocimiento de la ciudadanía.

Con fecha 2 de agosto de 2010, el responsable del SAE emite informe- respuesta a dichas resoluciones del que resultaba, a nuestro entender, que la Resolución formulada por esta Institución se aceptaba parcialmente por dicho Departamento, y así se lo comunicamos.

No obstante, significamos a dicha autoridad que, respecto a su consideración de que no procedía la publicidad de la lista de candidaturas en las Oficinas del SAE, por su carácter privado y especialmente protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal y su Reglamento de desarrollo de 21 de diciembre de 2007, no compartíamos dicha apreciación por cuanto la publicidad instada desde este Comisionado se limitaba a la identidad de los seleccionados y la puntuación final obtenida, en su caso, conforme a los criterios de selección establecidos, sin ningún otro dato personal, tal y como se publicita cotidianamente cualquier proceso selectivo de acceso al empleo público en boletines, tablones de anuncios y páginas web de los organismos intervinientes.

Con ello, procedimos a concluir nuestras actuaciones y el archivo del expediente, dándose cuenta de ello al interesado.

Sin embargo, mediante escrito del interesado de fecha 7 de febrero de 2012, solicita nuevamente la intervención de esta Institución por cuanto el Servicio Andaluz de Empleo continuaba sin dar publicidad al procedimiento de selección de candidatos preseleccionados en las ofertas de empleo presentadas por la Administración de Justicia en Andalucía para la provisión de puestos vacantes –mediante nombramiento de funcionarios interinos- y persistiendo en no hacer público los criterios seguido en dicha selección. A lo anterior, incorporamos también la falta de publicidad de las Instrucciones 1/2006, de 27 de junio y 2/2008, de 10 de junio.

Atendiendo la reiterada petición del interesado, solicitamos nuevamente la colaboración de la Dirección – Gerencia del SAE, que con fecha 14 de mayo de 2012, nos reitera su criterio y argumento contrario, sugiriendo que se derive la cuestión a la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, al ser materia de su competencia (entidad ofertante).

Asimismo, dejamos constancia que, hasta el día de la fecha, se mantiene vigente lan Orden de 15 de febrero de 2006 de la Consejería de Justicia y Administración Pública, sobre selección y nombramiento de personal  interino de los Cuerpos de Funcionarios al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía

CONSIDERACIONES

Primera.- La protección de datos de carácter personal. 

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal -LOPD- dispone que el responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier  fase del  tratamiento de los datos de carácter  personal están  obligados al secreto profesional respecto  de los mismos y al  deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después  de  finalizar  sus relaciones con el titular del  fichero o, en su caso,  con el responsable  del  mismo (art. 10).

Dado el contenido del precepto anterior ha de entenderse que el mismo tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen comunicaciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Dicho deber de secreto comporta que los datos tratados  no puedan  ser conocidos por ninguna  persona o entidad ajena.

El artículo 11 de la LOPD regula  la comunicación  de datos, estableciendo que los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, previo consentimiento  del interesado.

No obstante, dicho consentimiento no será preciso cuando la cesión está autorizada en una Ley y cuando el tratamiento responda a Ia libre y legítima  aceptación  de una  relación jurídica  cuya desarrollo, cumplimiento  y control implique  necesariamente  la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso  la comunicación  sólo será  legítima en cuanto se limite a la finalidad  que  la justifique.

El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD  en su artículo 10  regula los supuestos que  legitiman el  tratamiento  o cesión  de  los datos sin necesidad de consentimiento, cuando:

“a) Lo autorice una norma con rango de ley o una norma de derecho comunitario  y, en particular, cuando  concurra  uno de /os supuestos siguientes:

 El tratamiento o la cesión  tengan por objeto Ia satisfacción de un interés  legítimo del responsable del tratamiento o del cesionario amparado por dichas normas, siempre que no prevalezca el interés  o los derechos y libertades  fundamentales  de los interesados previstos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

 El tratamiento o la cesión de los datos sean necesarios para que el responsable del tratamiento cumpla un deber que le imponga una de dichas normas.”

 Segunda.- Procedimiento selectivo, fases y criterios.

 Como ya reseñamos en nuestra Resolución del pasado 2 de junio de 2010, las Delegaciones Provinciales para cubrir las vacantes de los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio, conforme a lo dispuesto en el art. 3. f) de la Orden de 15 de febrero de 2006, han de remitir oferta genérica al SAE  con arreglo a un determinado perfil–normalmente requiriendo tres candidatos por plaza ofertada y 9 meses de experiencia mínima o haber aprobado algún examen de las oposiciones de Justicia -, organismo que a través de la correspondiente oficina procede a la preselección de los candidatos, conforme a criterios predeterminados, para su ulterior remisión a la Administración ofertante, que, a su vez, a través de una Comisión Paritaria (formada por los sindicatos y personal de  la propia Delegación), barema los currículos recibidos de los candidatos (art. 5 de la Orden).

Conforme a lo dispuesto en el punto 4.4. del anexo contenido en el  Convenio de colaboración de 10 Diciembre de 2008, suscrito entre las Consejerías de Empleo y de Justicia y Administración Pública, se señala, sin más especificación, que se tendrán en cuenta los “criterios de prioridad”, a los efectos de comprobar la idoneidad de los candidatos a preseleccionar. Es más,  se dice que esta tarea se realizará a través de la aplicación informática “Hermes”, “desde donde se consultarán las demandas de las posibles candidaturas obtenidas en los mecanismos de búsqueda y se procederá a incorporar las candidaturas a la oferta, en su caso”.

Desde nuestra perspectiva, los demandantes de empleo inscritos en las Oficinas de SAE tienen derecho a conocer, en cualquier momento, los criterios aplicados por el SAE para gestionar las ofertas de empleo recibidas, los requisitos considerados y de los sondeos realizados.

Igualmente en el punto 4.4 (comprobación de idoneidad) del anexo del citado Convenio se desprende que para la comprobación de la idoneidad se consultarán las demandas localizadas, verificando el cumplimiento de los requisitos de la oferta, así como de los criterios de prioridad.

Por otra parte, el punto 4.5 (comprobación de disponibilidad) de dicho anexo dice que la comprobación de disponibilidad se realizará directamente por el gestor o la gestora de la oferta desde la Oficina de Empleo. Cuando la persona candidata tenga situación laboral de “ocupado”, se le informará que no podrá estar trabajando en la Administración de Justicia. En el procedimiento de comprobación de disponibilidad, se atenderán los requisitos generales establecidos en la Instrucción 2/2008, de 10 de junio, y se informará de los municipios donde están ubicados los puestos de trabajo.

A este respecto, tras analizar dichos preceptos entendemos que en el  punto 4.3 se habla de “emparejamiento” y de “sondeo de oferta” como mecanismos de búsqueda de los candidatos a través de la aplicación informática Hermes, sin hacer referencia alguna a cómo se realiza el emparejamiento, sobre los criterios de prioridad, y si se tienen en cuenta otras consideraciones, como son las relativas a la percepción o no de prestaciones económicas y el tiempo en situación de desempleo.

Tercera.- La acción formativa especifica como vía de acceso a la cobertura temporal de plazas de la Administración de Justicia.

 Igualmente en base al referido Convenio de Colaboración, se vienen desarrollando no solo actuaciones conjuntas tendentes a mejorar la cobertura de plazas de sustitución, mediante la intermediación del SAE, sino también Formación Profesional para el Empleo, en virtud del cual, se posibilita un tratamiento específico a las ofertas de empleo para la cobertura de vacantes por personal interino de la Administración de Justicia en Andalucía.

Como reconoció el entonces titular de la Consejería de Gobernación y Justicia en su comparecencia en la Comisión de Gobernación y Justicia, del Parlamento de Andalucía, en la sesión celebrada  el día 6 de septiembre de 2011, dicho Convenio fue una medida de carácter coyuntural en un momento determinado en el que estaban paralizadas las pruebas selectivas para el acceso a las plazas de Administración de Justicia y también agotadas las Bolsas de interinos de Justicia.

Al amparo de dicho Convenio, se han llevado a efecto acciones formativas para demandantes de empleo de las que deriva una cualificación básica adecuada a las funciones a desarrollar por el personal interino de la Administración de Justicia para el desempeño temporal de puestos de trabajo adscritos a funcionarios, en las ocupaciones a que van dirigidas, según el diseño de contenidos y definición de las materias objeto de las acciones formativas en el que colaboró la Consejería de Justicia y Administración Pública.

En el Anexo del citado Convenio se regula el procedimiento de gestión de las ofertas para cubrir interinamente plazas correspondientes a los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, proceso en el que la selección de personas demandantes de empleo se realiza entre aquellas personas que, aparte de la exigencia de la nacionalidad española, cumplen los requisitos de la Orden de 2006 citada, que son:

Para la ocupación de Agente Judicial:

- Poseer una titulación mínima de: Graduado Escolar o Certificado de Estudios Primarios obtenidos con anterioridad a 1976.

- Haber superado algún ejercicio de las pruebas selectivas de Justicia en los últimos ocho años, para el cuerpo de Auxilio Judicial, o, tener experiencia en la Administración de Justicia. Los meses de experiencia serán los que indique la Entidad ofertante en su solicitud de gestión de Oferta.

Para la ocupación de Técnico de Servicios Jurídicos:

- Poseer una titulación mínima de: Bachiller o equivalente.

- Haber superado algún ejercicio de las pruebas selectivas de Justicia en los últimos ocho años, para los cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa y/o Tramitación Procesal y Administrativa, o, tener experiencia en la Administración de Justicia. Los meses de experiencia serán los que indique la Entidad ofertante en su solicitud de gestión de Oferta.

Para ambas ocupaciones, los periodos de experiencia a considerar serán los que indique la Entidad ofertante en su solicitud de gestión de oferta. De no localizarse en la base de datos de demandantes del SAE candidaturas que, además de cumplir los requisitos de la oferta, cuenten con la experiencia solicitada en la ocupación, se seleccionarán demandantes de empleo que hayan recibido la acción formativa específica a que nos referimos. Esta formación sustituirá al requisito de la experiencia, para el caso de que no haya personas demandantes de empleo suficientes para cubrir las plazas ofertadas.

       Todos los requisitos relacionados en el apartado anterior están recogidos en la aplicación informática “Hermes”, que constituye el Sistema de Intermediación Laboral de Andalucía, garantizando así que el procedimiento de gestión de la intermediación para la cobertura de plazas de Administración de Justicia, se realice de acuerdo a lo señalado en los apartados anteriores y conforme a los criterios generales para la ordenación de candidaturas en las ofertas gestionadas por el SAE es decir, en función de la mayor disponibilidad de aquéllas para la intermediación laboral.      

Cuarta.-  Limitación del número de integrantes de Bolsas de empleo.

 La limitación del número máximo de integrantes de cada una de las bolsas de empleo, fijada en la Orden de 2006 en el 100% de la plantilla provincial de Médicos Forenses y en el 30% de la plantilla provincial de los restantes Cuerpos, favorece las continuas peticiones ofertas genéricas al SAE y ulteriores baremaciones de los preseleccionados por parte de las Comisiones ad hoc.

En este sentido, conviene recordar que por el SAE, ante las ofertas presentada por la Administración, remite en el plazo de 72 horas posteriores al  registro de la oferta, los candidatos preseleccionados para que la Comisión Paritaria, formada por la representación sindical y la propia Administración, se proceda a la valoración de los méritos conforme a lo establecido en el artículo 5 de la reiterada Orden (experiencia, superación de pruebas selectivas, titulaciones y formación específica), seleccionándose para el puesto de trabajo a los candidatos que obtengan mayor puntuación.

Desde nuestra perspectiva, con la eliminación de dichas limitaciones a la par que posibilitando la incorporación a la Bolsa del personal seleccionado por el SAE, se favorecería una mayor disponibilidad para la cobertura temporal de las plazas de la Administración de Justicia, convirtiendo en residual el procedimiento de selección vía SAE, que es el último recurso que prevé la meritada Orden de 2006 y, que como afirmara el responsable de la Consejería en su comparecencia en sede parlamentaria –ya reseñada-  está vía no debe ser el procedimiento normal, como en la práctica ha sucedido.

Quinta.- La exigencia de haber aprobado algún ejercicio de la oposición para la inclusión en la Bolsa de trabajo.

El establecimiento del requisito de haber aprobado algún ejercicio de las dos últimas convocatorias para acceso al Cuerpo, para la inclusión en la bolsa de trabajo, a excepción del Cuerpo de Médicos forenses. (art. 4.7. de la Orden), fue una medida que, al igual que la reseñada anteriormente, ha motivado la necesidad de recurrir aún más si cabe, al procedimiento de oferta genérica y preselección de candidatos por parte del SAE.

No obstante, el Convenio de colaboración entre las Consejerías de Justicia y Administración Pública y de Empleo para actuaciones sobre la Bolsa de Justicia del SAE, corrige en cierta forma dicha exigencia, al incorporar otro requisito alternativo al único anterior, para la selección por el SAE: haber aprobado algún ejercicio durante los últimos ocho años, o bien, tener experiencia en la Administración de Justicia. Con ello, fue atendida la petición que los operadores jurídicos plantearon al titular de la Consejería.

Por ello, los candidatos preseleccionados por el SAE conforme a unos criterios objetivos fijados por la propia Administración de Justicia no deben ver mermados sus derechos respecto a los candidatos seleccionados por la Bolsa de Empleo: todos son aspirantes a nombramientos temporales en interinidad, conforme a un procedimiento legalmente establecido y, por tanto, los servicios prestados al servicio de la Administración de Justicia en Andalucía, como funcionarios interinos deberán ser reconocidos en igualdad de condiciones.

Por cuanto antecede, atendiendo a la experiencia resultante en la gestión de otras bolsas de trabajo similares existente en el ámbito del sector público, así como a las perentorias y continuas necesidades de disponer de candidatos para la cobertura temporal de plazas vacantes de la Administración de Justicia en Andalucía, y ello con la debida agilidad y en base a los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública, este Comisionado ha considerado, de conformidad y en aplicación de lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora de esta Institución, formular al CONSEJERO DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA la siguiente:

RESOLUCIÓN

A LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPRESA

SUGERENCIA 1: Que en relación a las ofertas genéricas para la cobertura temporal de plazas de personal al servicio de la Administración de Justicia promovidas por las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Justicia e Interior, por el Servicio Andaluz de Empleo se de publicidad de la relación de  los candidatos preseleccionados así como de los requisitos considerados y de los sondeos realizados, todo ello en las correspondientes Oficinas de SAE (tablón de anuncios, páginas webs, etc).

SUGERENCIA 2: Que se estudie la procedencia de incluir, además de los requisitos generales establecidos en la Instrucción 2/2008, de 10 de Junio, criterios de prioridad en el procedimiento de comprobación de disponibilidad de los demandantes de empleo, en el denominado “emparejamiento” y “sondeo de oferta”, como pueden ser los relativos a la percepción de prestaciones económicas y tiempo  en situación de desempleado.

SUGERENCIA 3: Que se promueva la publicidad de las Instrucciones 1/2006, de 27 de junio y 2/2008, de 10 de junio, de la Dirección General de Empleabilidad e Intermediación Laboral del Servicio Andaluz de Empleo, sobre el procedimiento para la gestión de ofertas en las Oficinas de Empleo, en la página web del Servicio Andaluz de Empleo.

A LA CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR:

 

RECOMENDACIÓN: Que se adopten las medidas oportunas con objeto de que a los funcionarios interinos de la Administración de Justicia en Andalucía, que accedieron a sus nombramientos conforme al procedimiento establecido en el art. 3.4.f) de la  Orden de 15 de febrero de 2006 (vía SAE), se reconozcan los mismos derechos que a los demás funcionarios interinos, con integración plena en la bolsa de trabajo correspondiente.

SUGERENCIA:  Que, de aceptarse la anterior recomendación, se elimine el requisito de haber aprobado algún ejercicio de las dos últimas convocatorias para el acceso al cuerpo correspondiente, en relación a la inclusión en la bolsa de trabajo temporal correspondiente

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones