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ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja, con el numero arriba indicado, en relación con los nombramientos de funcionarios interinos efectuado por el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía.

La Agencia Administrativa Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, adscrita a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, tiene encomendada, entre otras funciones, la realización de diversos proyectos incardinados en el programa Operativo FEDER de Andalucía 2007/2013.

De la información aportada por dicho Instituto resulta que para ejecutar dichos proyectos, por Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de fecha 13 de mayo de 2010, fue autorizado el nombramiento de veintisiete funcionarios interinos del Cuerpo Superior Facultativo, Opción Estadística (código de puesto, 12376310, sin ocupar puesto en la Relación de Puestos de Trabajo), y retribuciones ajustadas a lo dispuesto en el apartado 3 del art. 31 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010.

El nombramiento autorizado fue temporal, con una duración de dos años, siendo seleccionados por la citada Dirección General 10 candidatos procedentes de la correspondiente Bolsa de Interinos, hasta su agotamiento, y los 17 restantes seleccionados a través de oferta genérica por el Servicio Andaluz de Empleo, (SAE), conforme a la citada autorización.

Por cuanto resulta aclaratorio para fundamentar la resolución se detallan en Anexos los datos contenidos en los indicadores de las Ofertas presentadas por  dicho Instituto en la Oficina del SAE (oficina de Amate-Sevilla).E

En dicha información, puede constatarse cómo para el mismo puesto ofertado, Estadístico, se requieren titulaciones académicas y formación complementaria diferentes, exigencias de experiencia en Administración Pública que oscilan desde los 8 a 18 meses e incluso de hasta 36 meses, resultando de forma indiciaria una selección pre-determinada y excluyente. Y ello, sin perjuicio de que las ofertas presentadas respondían a la ejecución de distintos proyectos (cuatro) encomendados a ese Organismo denominados respectivamente Actividad Estadística del sistema de Cuentas Económicas, apoyo Técnico del IEA a la gestión de la producción Estadística, I+D+i Tecnología y Técnica Estadística y Cartografía y Servicio de Información Estadística y Cartográfica.

En la tramitación del expediente, también contamos con la colaboración del Servicio Andaluz de Empleo, mediante informe aportado por la Secretaría Provincial de Sevilla, del que merece reseñar el que las ofertas de empleo de las Entidades Públicas no son difundidas a través de la web del SAE, por así recogerlo la Instrucción 2/2008, de 10 de junio, de la Dirección General de Empleabilidad e Intermediación Laboral, por la que se establece el procedimiento para la gestión de las ofertas de empleo en las oficinas del SAE.

CONSIDERACIONES

Primera.- Particularidades en la aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público en la selección de funcionarios interinos.

Las especiales características de la Administración Pública y sobre todo, su sometimiento a un status en el que la imparcialidad y el servicio al interés general son ejes centrales de su funcionamiento, justifica que su personal -sin distinguir aquí la naturaleza jurídica del vínculo que en cada caso une a la Administración y al empleado público- pueda ser seleccionado de forma diferente y mediante procedimientos que aseguren el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y la publicidad de sus actuaciones como elemento de garantía del sistema.

En este sentido, debemos señalar que la doctrina del Tribunal Constitucional –entre otras sentencias, la de 18 de abril de 1989-, establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2 CE, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 CE, y referido a los requisitos que señalen las leyes.

En el mismo sentido el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 –EBEP- (artículo 10.2) confirma los principios tradicionales en cuanto a la selección del funcionario interino, estableciendo que habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que, en todo caso, respetarán los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En todo caso, lo que ha de caracterizar el procedimiento selectivo de los funcionarios interinos es la urgencia, de ahí que se predique la agilidad y la rapidez en la selección, mediante un procedimiento que deberá garantizar la objetividad de la selección, mediante pruebas o fórmulas eficaces.

Considerando la urgencia exigida por las circunstancias y la existencia de crédito adecuado y suficiente, y con las limitaciones establecidas inicialmente por el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (prohibición de contratación de personal laboral temporal o nombramiento de interinos, salvo supuesto excepcionales), y mantenidas por el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, que se anticipa a la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2012, el nombramiento deberá recaer en personas que reúnan las condiciones exigidas para el ingreso en el Cuerpo a que esté adscrito el puesto de trabajo, ex artículo 104.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado –LFCE-.

Según lo previsto en el art. 10.1.c) del EBEP y en el art. 31.3 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 y el art. 22.2 de la Ley 12/2010, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2011, se procedió por parte del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, en las anualidades 2010-2011, al nombramiento de funcionarios interinos para la ejecución de programas de carácter temporal, en el citado marco operativo europeo FEDER 2007-2013.

La autorización para el nombramiento de funcionarios interinos, de acuerdo con lo previsto en las letras c) y d) del apartado 1 del art. 10 del EBEP, sólo se concederá para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea –como así se realizó en el objeto de esta queja- o bien en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables originadas por el exceso o acumulación de tareas.

El nombramiento de dicho personal no podrá ir referido a plaza vacante de la relación de puestos de trabajo de la Administración de la Junta de Andalucía, sin posibilidad de prórroga alguna a su finalización.

Segunda.- Régimen preferencial y subsidiario en la selección del personal funcionario interino: la dual vía de acceso al empleo interino (Bolsa –SAE).

La selección del personal interino se efectúa conforme al procedimiento establecido por el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto 2/2002, de 9 de enero de 2002, que en su artículo 28 recoge que -la selección de personal interino- se efectuarán con publicidad y con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en base a criterios objetivos que garanticen la idoneidad para el desempeño de las funciones del puesto a proveer; realizándose preferentemente entre los aspirantes que, habiendo concurrido a las pruebas selectivas de la última Oferta de Empleo Público y no habiendo obtenido plaza formen parte de la Bolsa de Interinos constituida por ellos; y, con carácter subsidiario (de no existir Bolsa, o como fue el caso, haberse agotado), se procederá a remitir oferta genérica al Servicio Andaluz de Empleo, siendo los candidatos seleccionados de acuerdo con los criterios objetivos negociados en la mesa sectorial de negociación correspondiente.

Contemplada la posibilidad de acudir al SAE, para seleccionar o preseleccionar al personal funcionario interino debemos señalar que si bien resulta razonable una menor intensidad en la exigencia de los requisitos, en comparación con la selección de los funcionarios de carrera, en aras de esa mayor agilidad, sin que comporte su no exigibilidad, o de exigirse resulte discriminatoria, como sucede si se recurre al modo de selección que comentamos ya que impide la concurrencia de quienes cumpliendo el resto de condiciones no son desempleados o, aún siéndolo, no están inscritos en dicha Oficina de Empleo.

Resulta admisible que se acuda al SAE –como así ha sucedido- en situaciones excepcionales, como es el caso de falta de candidatos en la Bolsa de Interinos correspondiente, ante la necesidad de un urgente nombramiento de funcionario interino, pero los principios de mérito, capacidad, igualdad y publicidad deben prevalecer aún en los de urgencia, dada la naturaleza constitucional de aquéllos.

En el caso planteado, el estudio de las ofertas de empleo presentada al SAE por el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, para un mismo puesto de trabajo, se diseñó un perfil técnico “ad personan”, que podría haber vulnerado los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público, en perjuicio de aquellos opositores integrados en las Bolsas de Empleo de la Administración de la Junta de Andalucía que no tienen la oportunidad de concurrir ni ser convocados a dichos nombramientos.

Y, lo anterior, a diferencia de los nombramientos de funcionarios interinos efectuados a favor de candidatos procedentes de la correspondiente Bolsa de Empleo, para dicho cuerpo y Especialidad, donde el único requisito fue el de encontrarse incluido en la misma por haber superado en la Oferta de Empleo Público precedente algún ejercicio de las pruebas selectivas de acceso al Cuerpo Superior Facultativo, Opción Estadística (Cuerpo A1.2018), sin exigencia de complementos de formación, ni de experiencia alguna.

Establecer perfiles técnicos, de formación y experiencia muy específicos en la oferta de empleo presentada en la oficina del SAE, presumiblemente favoreció a un determinado colectivo de personas que previamente habían mantenido alguna relación de prestación de servicios con el propio organismo ofertante - el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía- y a los que se nombró funcionarios interinos, adscritos al programa de Fondos FEDER.

Tercera.- Negociación y aprobación de criterios en la Mesa Sectorial de Negociación.

Para garantizar la transparencia y no discriminación en la preselección de candidatos por vía de oferta genérica dirigida al SAE, la Secretaría General para la Administración Pública debería fijar los requisitos y criterios generales a incorporar en dichas ofertas, previa negociación en la Mesa Sectorial correspondiente, en aplicación de lo establecido por los apartados c) y l) del art.37.1 del EBEP.

En su caso, entendemos que dichos requisitos y criterios, no debieran diferir de los establecidos por el citado Decreto 2/2002, de 9 de enero, para la constitución de las Bolsas de Empleo de la Administración de la Junta de Andalucía.

A estos efectos, conviene recordar que el citado Reglamento establece, con carácter subsidiario, que de no existir aspirantes en la Bolsa de Empleo correspondiente, se procederá a remitir oferta genérica al SAE, en solicitud de demandantes de empleo que reúnan las mismas condiciones que los que constituyeron dichas Bolsas, siendo seleccionados (los candidatos preseleccionados por el SAE) de acuerdo con los criterios objetivos negociados en la mesa sectorial de negociación correspondiente (art.28.3 del Decreto 2/2002).

Cuarta.- Particularidades de la publicidad en las convocatorias del  personal funcionario interino.

La publicidad de las convocatorias, más allá de su exigibilidad legal, resulta en el presente caso obligada ante el elevado número de puestos a proveer.

Dicha publicidad ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los principios y fines del procedimiento de selección: desde la perspectiva de los aspirantes al empleo público, sirve para acceder en condiciones de igualdad a la Función Pública y, desde el lado de la Administración, satisface el interés público facilitando la mayor concurrencia de aspirantes. (STC nº 85, de 25 de octubre de 1983).

La publicidad será suficiente, por tanto, cuando se dé conocimiento público de la necesidad de la provisión de la plaza, de sus características esenciales y de los requisitos exigidos para su provisión, de forma que haga posible la concurrencia y permita efectuar la selección en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

En el presente caso, una vez agotada la Bolsa de Interinos, el resto de las plazas a ofertar genéricamente por vía del SAE debería haber sido complementada por la publicación de la oferta, al menos, en la página web del SAE y del propio Instituto para que, junto con los candidatos que fuesen preseleccionados por las oficinas de empleo, pudiesen optar otros candidatos previa presentación de solicitud y currículum vitae acreditado por el Servicio Andaluz de Empleo y aquellos otros trabajadores que, circunstancialmente, encontrándose en activo al servicio de una Administración Pública o entidad privada no podían ser preseleccionado por no encontrarse como demandante de empleo, o bien, incluso, podrían haber tenido opción a participar aspirantes que aún no hubieran accedido al mundo laboral.

Quinta.- Principios de responsabilidad, publicidad y transparencia en la actuación de la Administración.

La Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, tal y como se recoge en su Exposición de Motivos, apuesta por una Administración más ágil y cercana al ciudadano, configurando un modelo organizativo que conjugue los principios de eficacia, eficiencia, igualdad de trato entre hombres y mujeres y la modernización del aparato administrativo con la mejora continua de la calidad de los servicios y la adopción de nuevas tecnologías que simplifiquen la gestión administrativa.

De conformidad con lo establecido por el art. 97 de citada Ley 9/2007, la actuación de la Administración de la Junta de Andalucía se desarrollará con el máximo respeto a los principios de publicidad y transparencia, sin perjuicio de las limitaciones derivadas del derecho a la intimidad o de otros derechos constitucionales que gozan de una protección específica.

A este respecto, y considerando la excepcionalidad del proceso selectivo objeto de esta queja y por la situación de desempleo que afecta al mercado laboral nuestra Comunidad, debió llevarse a cabo una publicidad óptima al menos a través de la web de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía y del Servicio Andaluz de Empleo, estableciendo un plazo prudencial para la concurrencia de aspirantes que reuniesen los requisitos establecidos para acceder a la selección; y ello, sin perjuicio de que se presentaran las ofertas genéricas de empleo en el SAE, con los mismos requisitos y perfiles que lo establecidos para los candidatos procedentes de la Bolsa de Interinos del Cuerpo Superior Facultativo, Opción Estadística.

Al establecer distintos requisitos y perfiles en cada oferta de empleo para cubrir un mismo puesto, el de Estadístico, se dificulta (si no se imposibilita) el acceso de quienes concurran desde fuera de la Administración; además, la valoración de la experiencia –establecida de forma variable, de 18, 24 o 36 meses- y de los cursos de formación, se encontrarían fuera de los límites constitucionales admisibles, no respetándose por tanto, los principios de igualdad, mérito y capacidad  (art. 23.2 CE en relación con el 103.3 CE).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

A la Secretaría General para la Administración Pública.

“SUGERENCIA 1: Que en relación a las autorizaciones de nombramiento de personal interino o contratado laboral temporal se fiscalice el cumplimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público y, en especial, el relativo a la adecuada publicidad de las ofertas cuando se realicen por conducto del Servicio Andaluz de Empleo.

SUGERENCIA 2: Que los requisitos objetivos que se determinen para su inclusión en las ofertas de empleo que se tramiten ante las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, sean previamente sometidos a la Mesa de Negociación correspondiente.”

Al Director General del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía:

“RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: De las disposiciones legales que sirven de fundamentos a esta resolución y para su consideración en próximos procesos selectivos de características igual o similar el reseñado en este expediente.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, en el acceso al empleo público temporal de la Administración de la Junta de Andalucía.

SUGERENCIA 2: Para hacer efectivo dichos principios constitucionales deberán fijarse los mismos requisitos para todos los candidatos y, sin perjuicio de acudir a la preselección de aspirantes a través de los procedimientos establecidos por el Servicio Andaluz de Empleo, publicitar la oferta en las webs del Servicio Andaluz de Empleo, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (a través del IAAP) y del propio Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía.

SUGERENCIA 3: Que los nombramientos y, en su caso, prórrogas de los nombramientos de funcionarios interinos efectuados por el Instituto para la realización de proyectos con cargos a Fondos Europeos FEDER, lo sean por una duración máxima de 24 meses.”

Al Director-Gerente del Servicio Andaluz de Empleo:

 “SUGERENCIA: Para que se modifique la Instrucción 2/2008, de 10 de junio de 2008, de la Dirección General de Empleabilidad e Intermediación, por la que se establece el procedimiento para la gestión de las ofertas de empleo en las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, al objeto de difundir a través de la web del SAE las ofertas de empleo de las Entidades Públicas”.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su escrito de queja que desde 2008 venía reclamando a la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga el cumplimiento del Convenio firmado en su día por el Ayuntamiento de Málaga y afectante al AREA DE REPARTO LITORAL OESTE AR.SU LO.I, que contemplaba que un 20% del número de viviendas para uso en régimen de alquiler fuera destinado preferentemente a jóvenes. Añadía en su escrito, textualmente, lo siguiente: “En reunión mantenida el pasado día 19 de Marzo de 2009, con D. ..., Concejal de Urbanismo, se comprometió a dar una respuesta y aún no se ha producido”.

Admitimos a trámite la queja con objeto de que el Ayuntamiento remitiera al reclamante la respuesta que estimara procedente a su solicitud de información, aunque posteriormente solicitamos que nos informaran también sobre las actuaciones que hubieran llevado a cabo para la ejecución del Convenio suscrito en su día y, de acuerdo con ello, sobre el plazo aproximado en que, en su caso, sería posible iniciar la construcción de una promoción de 72 viviendas protegidas en régimen de alquiler que el citado Convenio, al parecer, preveía.

Durante la tramitación de la queja se nos remitió copia de la respuesta que se había remitido al interesado respecto de su consulta, por lo que, respecto a esta cuestión, entendimos atendida la pretensión del reclamante. Respecto de la construcción de las 72 viviendas, la Delegación Municipal de Ordenación del Territorio y Vivienda nos indicó, textualmente, que “la parcela residencial M-2, que aún no ha sido edificada, es de propiedad privada y suponemos que la propiedad, dadas las circunstancias económicas actuales, ha aplazado la construcción en la misma”.

CONSIDERACIONES

Lo cierto es que, de anteriores informaciones de ese Ayuntamiento se infiere que la obligación de construir estas viviendas deriva de la Adenda al Convenio de Tabacalera suscrito en su día y recogida en la Modificación de Elementos del PGOU/97 aprobada definitivamente con fecha 23 de Diciembre de 2003.

El convenio en cuestión planteaba una serie de contraprestaciones entre las partes firmantes, partiendo de la voluntad municipal de que la comunidad participara en las plusvalías que el cambio de uso genera en el aprovechamiento, obteniendo como equipamiento para la ciudad las edificaciones protegidas existentes, los dos módulos existentes a la entrada y los elementos edificados situados al oeste. Ignoramos el grado de ejecución de estas previsiones y del resto de las recogidas de forma explícita en los acuerdos que el convenio contiene, pero lo cierto es que, con posterioridad a su aprobación, se añadió la Adenda a la que nos venimos refiriendo que vino a modificar el contenido del convenio en el sentido de que del uso residencial previsto, se promoverá un 20% del número de viviendas, de una superficie no superior a 60 m2 construidos en régimen de alquiler, preferentemente para jóvenes, a un precio adecuado, con el fin de favorecer el acceso y la rotación.

Esta adenda data de Diciembre de 2003 y a fecha de Junio de 2012, según la información municipal, la construcción en la citada parcela se encontraría aplazada dada la situación económica existente. No parece congruente este incumplimiento de una de las finalidades del convenio, que justificó en su día la tramitación y aprobación de una proposición urgente para añadirla a su contenido, con la aparente pasividad municipal ante la nula intención de la propiedad de la parcela de construir en ella las viviendas antes citadas. La defensa del interés público parece aconsejar una posición municipal más proactiva en orden a conseguir el cumplimiento de esta finalidad del convenio, si es que existe una decidida voluntad de llevarlo a término en todas sus previsiones.

En tal sentido, en el debate plenario de la proposición, el Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, por parte del Equipo de Gobierno, defendía la aprobación del Convenio y la adición propuesta en base, entre otras, a la siguiente consideración:

“...vienen a solventar, o, al menos, a paliar en parte algunas de las deficiencias que sigue teniendo la ciudad y de las que somos conscientes y estamos luchando para tratar de superar. Me refiero en concreto a la posibilidad de tener nuevas viviendas de alquiler, preferentemente para jóvenes, parece que con esta opción que se ha planteado a través de las negociaciones mantenidas durante estos meses damos un paso significativo y adelante en lo que va a ser la nueva política de viviendas que impulsará en su momento este Ayuntamiento”.

Suponemos que la Modificación de Elementos del PGOU recogía unos plazos para su desarrollo y programación y, si se han incumplido, estimamos que esa Administración municipal debe asumir una posición activa de impulso para conseguir su cumplimiento y desarrollo en aras a la defensa del interés público. Lo que no parece que tendría justificación es que se hubieran desarrollado algunos de los acuerdos del convenio, con más o menos relevancia para los intereses municipales o privados, y, por el contrario, este impulso para la consecución de viviendas en alquiler, preferentemente para jóvenes, se haya obviado.

Dado que la negativa situación económica actual resulta innegable y que es posible que desaconseje a la iniciativa privada la construcción de estas viviendas, podría resultar necesario que ese Ayuntamiento estudiará otras alternativas para que, en definitiva, sea posible intentar dar respuesta a la necesidad de acceso a una vivienda digna y adecuada para un colectivo especialmente afectado por la crisis como son los jóvenes.

Esta Institución entiende que la justificación de los Convenios de la Administración con las personas privadas, de acuerdo con la normativa urbanística, no es otra que la realización de los intereses públicos que gestionen mediante el impulso en la elaboración de los correspondientes instrumentos de planificación. Lo que conlleva que, de no conseguirse por tal medio y en lugar de dejarlo al albur de la voluntad de promotores privados, resulta totalmente justificada la búsqueda de otras alternativas que posibiliten la realización de los intereses públicos. En este caso, la construcción de viviendas preferentemente para jóvenes.

Es importante resaltar en este orden de cosas, el contenido del artículo 5, apartado 2, de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, que establece la posibilidad de que las Administraciones con competencia en materia de ordenación urbanística suscriban convenios urbanísticos con particulares con la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística, siendo uno de los fines principales de la actividad urbanística, de acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley, el acceso a una vivienda digna a todos los residentes en Andalucía, evitando la especulación del suelo, todo ello en los términos recogidos en el artículo 47 de la Constitución Española. Finalidad que, en este caso, por las razones expuestas, ha dejado de obtenerse.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo previsto en el artículo 3, apartado 1, letra e, de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que establece entre los fines de la actividad urbanística el posibilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada de los residentes en Andalucía, de acuerdo con las previsiones del artículo 47 de la Constitución Española y del articulo 5, apartado 2, de la misma Ley que regula los convenios urbanísticos para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística.

RECOMENDACIÓN de que, -ante la decisión de la propiedad de parcela donde estaba prevista la construcción de viviendas preferentemente para jóvenes de aplazar la construcción en ella ante las circunstancias económicas actuales- ese Ayuntamiento estudie posibles alternativas para que, mediante los trámites legales que, en su caso, resulten necesarios, sea posible garantizar en este caso la función social de la propiedad y lograr la construcción de las viviendas dignas y adecuadas previstas para un colectivo especialmente desfavorecido por la crisis como el de los jóvenes y atender a los objetivos que, en su día, aconsejaron la firma del Convenio Urbanístico Área de Reparto Litoral AR.SU.LO I.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos indicaba en su escrito de queja que era propietario de un inmueble, en el que las obras ejecutadas por su vecino colindante habían originado diversos daños. Había denunciado estos hechos en el Ayuntamiento, exigiendo la aplicación de la normativa urbanística, pero todas esas denuncias habían resultado infructuosas.

En un primer informe, el Ayuntamiento de Puerto Serrano nos indicaba que debido a la falta de personal, había pedido la asistencia de la Diputación Provincial de Cádiz para tramitar el oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que, finalmente y dado el retraso que acumulaba el expediente, fue esta Institución la que se dirigió directamente a la Diputación Provincial para conocer el plazo aproximado en que se atendería esta petición municipal y conocer, en síntesis, las causas que habían provocado el retraso en prestar esta asistencia al Ayuntamiento que podría ocasionar, incluso, la prescripción de posibles infracciones urbanísticas.

Tanto por el Ayuntamiento de Puerto Serrano como por la Diputación Provincial conocimos que ya se habían nombrado dos técnicos para tramitar el expediente y que el retraso se debió, también en este caso, a la falta de personal en la Diputación Provincial.

Tras ello, finalmente el Ayuntamiento nos comunicó que, en relación con el expediente de protección de la legalidad urbanística por el que nos estábamos interesando, se había dictado Resolución de la Alcaldía por la que se acordaba el archivo del procedimiento por prescripción de la presunta infracción urbanística, así como mantener las medidas cautelares adoptadas hasta que se produjera la legalización de las obras.

CONSIDERACIONES

Pues bien, a la vista de esta comunicación, debemos recordar a ese Ayuntamiento que este expediente de queja comenzó su tramitación en Enero de 2011 tras la presentación del escrito por parte del reclamante en el que manifestaba que, con fecha 11 de Abril de 2008, denunció a ese Ayuntamiento la ejecución de obras mayores sin licencia en un inmueble colindante con el de su propiedad que, además, le había originado daños en su domicilio. Tras ello, recibió escrito de ese Ayuntamiento, en Mayo de 2008, informándole de que el promotor de dichas obras había presentado solicitud de licencia de obra mayor, acompañada de proyecto básico, para la legalización de tales obras. Lo cierto es que dicho expediente de legalización quedó caducado por lo que, con fecha 11 de Agosto de 2009, se solicitó al Servicio de Asistencia a los Municipios de la Diputación de Cádiz la tramitación del correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística y sancionador. A pesar de los múltiples escritos y gestiones del interesado ante ese Ayuntamiento para evitar la prescripción de la infracción, no había vuelto a obtener nueva información por parte municipal.

Todo ello nos llevó a la conclusión de que podía ser cierta la queja del interesado sobre la pasividad mostrada por ese Ayuntamiento en el ejercicio de la disciplina urbanística en este asunto y solicitamos informe al respecto a esa Corporación Municipal. En Marzo de 2011, se nos daba cuenta de las gestiones que se estaban efectuando ante el Servicio de Asistencia antes citado para el impulso de este asunto. La situación continuaba igual en Junio de 2011 por lo que esta Institución decidió dirigirse a la propia Diputación de Cádiz, que nos indicó que ya estaban designados los técnicos que debían impulsar la tramitación del expediente y que la escasez de personal era la causa de los retrasos que se advertían, añadiendo que, en cualquier caso, los expedientes se tramitarían durante los meses de Septiembre y Octubre de 2011. Visto lo cual, hemos continuando recabando información al Ayuntamiento de Puerto Serrano que, ya en Marzo y Abril de 2012, nos daba cuenta de otros trámites, como emisión de informe técnico sobre el estado de las obras y remisión a la Instructora, etc, habiendo concluido con el último informe de Mayo de 2012 de esa Alcaldía manifestando que se ha dictado Resolución por la que se acuerda el archivo del procedimiento por prescripción de la presunta infracción urbanística y mantener las medidas cautelares adoptadas hasta que se produzca la legalización de las obras.

En fin, este relato entendemos que resulta suficientemente ilustrativo de la ineficacia y demoras en que se está incurriendo por parte de ese Ayuntamiento, y también por el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación, en orden a hacer respetar la legalidad urbanística. Así las cosas, debemos trasladarle nuestra valoración negativa de sus actuaciones por la falta del debido impulso a la tramitación del expediente de disciplina urbanística y sancionador que ha conllevado que esta grave infracción urbanística haya quedado finalmente prescrita.

El haber permitido que se produzca la prescripción de una posible grave infracción urbanística que supone una clara vulneración del planeamiento urbanístico de ese municipio y que, tras todos los requerimientos de esta Institución, no se hayan producido nuevas actuaciones efectivas en orden a su tramitación, supone incurrir en vulneración del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

En cumplimiento de este precepto, entendemos que esa Alcaldía debió dictar las instrucciones oportunas para que cesaran las anomalías que se observan en la tramitación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística que hubieran podido resultar procedentes en este asunto, evitando la prescripción de la infracción producida. Al no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, nos encontramos ante la inobservancia y ausencia de aplicación de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto una denuncia de una posible infracción urbanística de Abril de 2008 que ha motivado la incoación de expediente de disciplina urbanística, no ha sido objeto del debido impulso, ocasionando que finalmente haya quedado declarada prescrita la posible infracción y que no se haya visto restaurada la legalidad urbanística.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

RECOMENDACIÓN de que esa Alcaldía dicte las instrucciones oportunas tendentes a evitar nuevas situaciones de prescripción en expedientes de restauración de la legalidad urbanística a fin de no se produzca la inaplicación y vulneración del planeamiento urbanístico que, en su día, se aprobó definitivamente para la ordenación de ese municipio. Ello, con advertencia formal de la exigencia de responsabilidad si se repiten situaciones de este tipo, habida cuenta de los perjuicios que se causan a los intereses públicos con motivo de la vulneración de la normativa urbanística.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones