6. La singular problemática que plantea el acceso a la situación de segunda actividad por disminución de las aptitudes psicofísicas
Si bien todas las causas previstas legalmente para el acceso a la situación de segunda actividad presentan sus particulares incidencias, en el caso de disminución de las aptitudes psicofísicas se plantea una especial problemática que viene suscitando una prolongada polémica a todos los niveles -administrativo, jurisprudencial y doctrinal-, y a la que vamos a hacer especial referencia dada su trascendencia al afectar a varios derechos constitucionalmente garantizados.
La disminución de capacidades físicas, psíquicas o sensoriales motivadoras del pase a la situación de segunda actividad, suele constituir causa de incapacitación para el empleado publico que se ve afectado por las mismas. Dichas limitaciones, paradójicamente, lejos de posibiltar el acceso a dicha situación, se convierten en un obstáculo insalvable que excluye definitivamente al empleado público municipal afectado por las mismas de acceder a la segunda actividad y a cualquier otra actividad remunerada, al ser susceptibles de tener distintas consideraciones jurídicas excluyentes entre sí.
La especial complejidad que se plantea en relación con esta causa de acceso a la situación de segunda actividad, proviene de la interrelación de cuestiones relativas al ejercicio de derechos que entran en juego para la materialización del pase a dicha situación. Por lo que cualquier interpretación sobre esta cuestión precisa poner en relación, necesariamente, la legislación reguladora del régimen jurídico de los empleados públicos (tanto general -estatal, autonómica y local- como la específica de aplicación a los Cuerpos Policiales y de Bomberos) con la del régimen prestacional de la Seguridad Social, y con el marco jurídico de aplicación a las personas con discapacidad, así como con las normas generales de procedimiento y régimen jurídico administrativo, junto con las especialidades contempladas en esta materia en el ámbito autonómico y local.
Con ocasión de la tramitación de la queja de oficio 17/675 y de la queja 19/777, esta Institución ha tenido ocasión de conocer y valorar directamente la dificultad y complejidad que tienen los funcionarios de la Policía Local para acceder a la segunda actividad por causa de disminución de sus aptitudes psicofísicas, y que finalizaron con la formulación de las correspondientes Resoluciones, que se pueden consultar en los siguientes enlaces:
http://www.defensordelpuebloandaluz.es/reclamamos-el-pase-a-segunda-actividad-de-un-policia-local-al-que-se-jubila-forzosamente-en-el https://www.defensordelpuebloandaluz.es/que-se-resuelva-el-derecho-de-pase-a-segunda-actividad-de-policia-local-en-los-casos-de-incapacidadA continuación vamos a exponer, de forma sintética, las principales cuestiones que plantea esta modalidad de acceso a la segunda actividad para los empleados públicos de la Administración Local que tienen reconocido este derecho.
6.1. La discapacidad y el derecho al trabajo
En muchas ocasiones, la disminución de capacidades físicas, psíquicas o sensoriales motivadoras del pase a la situación de segunda actividad puede suponer un condicionamiento que limite o impida la participación plena y efectiva de las personas afectadas en la sociedad. Dicha situación puede determinar su consideración legal de personas con discapacidad -art. 2. a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (LGDPD)- con las consiguientes consecuencias de orden jurídico que ello comporta.
El principio de igualdad que proclama el art. 1.1 de la CE como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, y que promueven de forma expresa los artículos 9, 14 y 49 del texto constitucional, impide, con respecto a las personas con discapacidad, cualquier tipo de discriminación por cualesquiera tipo de condición o circunstancia personal o social y compromete a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plena integración en la sociedad y a ampararlas en el ejercicio de sus derechos.
En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), en sus artículos 10.3.15º y 16º, 14 y 37.1 5º y 6º, que establecen entre los principios rectores que deben orientar las políticas públicas, la prohibición expresa de discriminación por motivos de discapacidad y los principios de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal. Por último, en el art. 169.2, en relación con las políticas de empleo, compromete a los poderes públicos a establecer políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, así como a velar por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.
El art. 4.1 de la LGDPD determina que serán titulares de los derechos reconocidos en el mismo: aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Además, en su apartado 2, establece que tendrán la consideración de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, entre las que incluye expresamente a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Por otro lado, el art. 35.1 de la LGDPD reconoce el derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación. Concretando, en su art. 36, que se entenderá por igualdad de trato, a estos efectos, “la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por motivo o por razón de discapacidad, en el empleo, en la formación y la promoción profesionales y en las condiciones de trabajo”.
Asimismo, el art. 37.1 de dicha Ley, al regular los tipos de empleo para personas con discapacidad, establece que las Administraciones públicas: “fomentarán sus oportunidades de empleo y promoción profesional en el mercado laboral, y promoverán los apoyos necesarios para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo”. En idéntico sentido se pronuncia la Ley 4/2017, de 25 de septiembre, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucía en los artículos que integran su Título V dedicado a la formación y el empleo de las personas con discapacidad.
En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición. Para ello, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención.
De modo más concreto, en su art. 27, en relación con el empleo, la CDPD asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.
En materia de empleo público, el EBEP sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas con discapacidad (art. 59). Por otra parte, en el art. 14. i) de este texto legal se contempla de forma expresa, como uno de los derechos que se reconoce a los empleados públicos, el de no ser discriminados, entre otras causas, “por discapacidad, (…) o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Por consiguiente, ante cualquier restricción al acceso o al mantenimiento del empleo de un trabajador público, hemos de plantearnos si pudiera incurrir en algún tipo de discriminación prohibida por las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 de la LGDPD, en la que se define como:
“c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad. d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.En conclusión, y dado que la disminución de las capacidades psicofísicas de los empleados públicos que motivan su solicitud de segunda actividad implica, en muchas ocasiones, la consideración legal de persona con discapacidad, la reglamentación e interpretación de las normas reguladoras de la situación de segunda actividad deberá adecuarse al marco normativo expuesto que delimita el régimen jurídico que ampara a dichas personas en el ejercicio de sus derechos.
6.2. El Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad 34/2015
Desde esta perspectiva, resulta de especial interés el reciente Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado en virtud del artículo 5 del Protocolo Facultativo de la Convención, respecto de la Comunicación núm. 34/2015, aprobado por el Comité en su 21º período de sesiones (11 de marzo - 5 de abril de 2019). http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsjUFu35WL78LztCL12TZZEBlKqTTw8BIOtUBLKmkqp4LG5FOMSKA7ZfRALwWUA7KiFhr3W5VhBlapZHcw9lvrSg3mdFoiUW3gZ7uWqHHtStS83gSTfHnIhrIpDZaCZ4H6Q%3D%3D El Dictamen se pronuncia sobre la cuestión planteada por un Policía Local que sufre una disminución de sus aptitudes psicofísicas como consecuencia de un accidente y es declarado en situación de Incapacidad Permanente Total (IPT), lo que motiva que su Ayuntamiento resuelva su jubilación forzosa y consiguiente cese en su condición de funcionario, impidiendo con ello que pueda pasar a la situación de segunda actividad que había solicitado. Tras analizar el caso planteado y valorar las argumentaciones de la persona interesada y del Estado español, el Dictamen del Comité concluye afirmando que al aplicarse al funcionario interesado de una normativa que le impide solicitar el pase a segunda actividad al haber sido declarado en situación de IPT, “el autor fue discriminado, por motivo de su discapacidad, en la “continuidad” en el empleo público que desarrollaba, constituyendo una violación al artículo 5, que resguarda el derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas con discapacidad, y al artículo 27, que protege el derecho al trabajo y al empleo de aquellas personas”. En consecuencia, el Comité considera que “la jubilación forzosa del autor constituyó una violación del artículo 27 apartados a), b), e), g), i) y k), por el mismo y leído conjuntamente con el artículo 3 apartados a), b), c), d) y e); el artículo 4 párrafo 1 apartados a), b), y d) y párrafo 5; y el artículo 5 párrafos 1, 2, y 3 de la Convención”. Por todo ello, el Comité formula las siguientes recomendaciones al Estado español, entra las que se incluye: “ (..) ii) Adoptar medidas apropiadas para garantizar que el autor pueda ser sometido a una evaluación funcional alternativa, ya sea considerando las capacidades que podría tener en una segunda actividad u otras actividades complementarias, incluyendo los eventuales ajustes razonables que puedan requerirse”. (...) ii) De la misma manera, armonizar la diversidad de normativas locales y regionales que regulan el pase a segunda actividad de quienes se desempeñan como funcionarios en la administración pública, de conformidad con los principios de la Convención y las recomendaciones del presente dictamen”.6.3. Alcance de la disminución de las aptitudes psicofísicas como causa motivadora de pase a la situación de segunda actividad o incapacidad
En este contexto, la determinación del alcance de la disminución de las aptitudes psicofísicas para el pase a la situación de segunda actividad o incapacidad permanente es fundamental, toda vez que el art. 138.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que “la condición de funcionario de carrera de la Administración local se pierde”, entre otras causas, “por la jubilación forzosa”, que se producirá, de acuerdo con lo que se dispone en el art. 139.1. b) de dicha norma, “de oficio o a petición del interesado, por incapacidad permanente para eI ejercicio de sus funciones”.
Dicha regulación se complementa con lo previsto en el art. 67.1. c) del EBEP al establecer que la jubilación de los funcionarios podrá ser: “Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala”.
Así, para el análisis de esta cuestión en relación con el derecho que tiene reconocido el personal de la Administración Local -especialmente Policías Locales y Bomberos- de pasar a situación de segunda actividad para el desarrollo de sus funciones, es preciso partir de la regulación legal que se establece para el acceso a la misma en esta legislación, siendo condición indispensable para ello, según dispone el art. 32.1 de la LCPL, desarrollado a este respecto por el art. 16.2 del Decreto 135/2003, y en el art. 44.1 de la LGEA, que “la causa de la disminución de aptitudes” sea cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de sus funciones, “y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente” para el ejercicio de las mismas.
Causas todas ellas que merman la capacidad pero no suficientemente como para producir una incapacitación definitiva para el desarrollo de cualquier actividad profesional, por lo que se pueden llevar a cabo otras funciones dentro de la Administración municipal, si bien mediante la ponderación y valoración de las mismas desde el punto de vista médico.
Por tanto, en el caso de la segunda actividad estamos ante circunstancias psicofísicas que habilitan al funcionario para desarrollar una actividad profesional compatible con ese estado, mientras que en el caso de la incapacidad motivadora de la jubilación las circunstancias psicofísicas limitadoras impiden al funcionario municipal el desarrollo de cualquier actividad en su ámbito profesional.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1989 y 25 de marzo de 1996) afirma que “la declaración de incapacidad es el resultado objetivo de complejas interrelaciones, en las que intervienen factores médicos, jurídicos y funcionariales que han de valorarse en conjunto para determinar si los padecimientos sufridos por el funcionario y las secuelas de ellos derivadas en relación con las características objetivas del puesto o actividad realmente desempeñada comportan una limitación que determine su inaptitud para la labor que como funcionario desempeña”.
A este respecto, resulta muy ilustrativa la Sentencia del TSJ de la Comunidad de Madrid de 6 de abril de 2002 que al tratar de esta cuestión afirma que, en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente existirá incapacidad a efectos de la jubilación “cuando se cumplan dos requisitos que son, primero, una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota e incierta reversibilidad y, segundo, que esta lesión o proceso suponga una imposibilidad "total" para el desempeño de las funciones del Cuerpo, Escala, plaza o carrera al que pertenezca el funcionario afectado”.
Es por ello que, como se sigue afirmando en las citadas Sentencias, “cuando el Cuerpo o Escala al que pertenezca el funcionario tenga asignados una pluralidad de puestos de trabajo diferenciados y la imposibilidad derivada de las lesiones no afecte a la totalidad de ellos y sus funciones sino únicamente a alguno o algunas, no cabe declarar la jubilación por incapacidad permanente al no concurrir aquella total limitación que resulta inexcusable”.
Y, será en este contexto en el que, en nuestra opinión, deba analizarse el pase a la segunda actividad por la disminución de aptitudes psicofísicas para el desempeño de la las funciones públicas que viniera desempeñando el personal afectado por dicha situación.
No obstante, en la regulación propia de este marco legal por parte de las Entidades Locales se vienen manteniendo diferentes interpretaciones a este respecto en el desarrollo reglamentario de la segunda actividad que les compete. Así, mientras en el Reglamento de Segunda Actividad aprobado por el Ayuntamiento de Huelva, por Acuerdo plenario de 27 de junio de 2002, se reconoce en su art. 2 la posibilidad de que los funcionarios de dicho Ayuntamiento que hayan sido declarados en situación de IPT puedan pasar a la situación de segunda actividad, en el Reglamento de Segunda Actividad para la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla, aprobado por Acuerdo plenario de 28 de septiembre de 2018, en su art. 10.4, no sólo impide el pase a la segunda actividad del personal funcionario que se haya declarado en dicha situación, sino que además establece que “no podrán solicitar el pase a la situación de Segunda Actividad el personal funcionario de Policía Local que estén inmersos en Propuestas de Incapacidad Permanente o tengan reconocida una Incapacidad Permanente”.
La interpretación del alcance de la “incapacidad permanente” a la que se refiere la regulación legal de esta materia, también es controvertida en la doctrina jurisprudencial. Y, a este respecto, por una parte encontramos pronunciamientos que consideran que la declaración de IPT para las funciones propias del Cuerpo o Escala de un Policía Local “es causa (automática) de pérdida de la condición de funcionario de carrera” (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía 376/2016, de 15 de febrero), manteniéndose, desde otra posición, que la declaración de IPT no opera automáticamente en favor de la jubilación y excluye del pase a la segunda actividad, que sólo se producirá inexcusablemente en los casos de incapacidad permanente absoluta (entre otros pronunciamientos, Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008).
A este respecto, es de interés reseñar, igualmente, la conclusión que se contiene en el Informe del CERMI, emitido el 15 de diciembre de 2014, en relación con el Anteproyecto de Ley de medidas fiscales, financieras y administrativas para el año 2015 presentado en el Parlamento de Cataluña, en el sentido siguiente:
“No puede definirse o aplicarse el pase a segunda actividad desde la exclusión indubitada y sin gradaciones de los que estén en situación de incapacidad permanente (…). Estos funcionarios, desde el derecho al empleo, el derecho a la readaptación al puesto de trabajo y desde el derecho a la igualdad y no discriminación, tienen derecho, como los demás que soliciten el pase a segunda actividad, a que se evalúe su capacidad en relación a dichos puestos y funciones, dentro del ámbito de su capacidad y requerimientos de los puestos, y en esta valoración, además tienen derecho a ajustes razonables que les permitan dicho desempeño, sin que en ningún caso la declaración de incapacidad sea presupuesto de su falta de capacidad para dicho desempeño”En este contexto, en relación con la aplicación de estas normas a los Cuerpos de Policía Local de Andalucía, resulta muy esclarecedor el razonamiento contenido en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Sevilla, nº 42/2015, de 26 de febrero, en la que, tras analizar el contenido del citado art. 16 del Decreto 135/2003, se afirma que “de dicho texto no se aprecia que la declaración efectuada por el INSS opere automáticamente a favor de la jubilación y excluya el pase a la segunda actividad; en todo caso de existir una discordancia entre regulaciones legales ha de acudirse al principio de jerarquía normativa, y así en la Ley 13/2001 hace referencia a la incapacidad transitoria o de otro tipo “sin ninguna otra especificación”, por lo que debemos entender que también los supuestos de incapacidad permanente total pueden ser compatibles con la segunda actividad, previa instrucción del correspondiente procedimiento, sin que deban ni puedan hacerse interpretaciones restrictivas del precepto, que vendrían a limitar derechos reconocidos a los interesados”.
En esta línea, cabe citar igualmente la reciente Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contenciosa-Administrativo nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, de 22 de abril de 2019, en la que se afirma a este respecto, que:
“(...) dado que la segunda actividad por incapacidad viene determinada por un dictamen médico, preceptivo, evacuado en un expediente tramitado al amparo de los citados arts. 33 y 34 de la Ley 6/1997, dicho expediente es diferente al del INSS que tiene la finalidad de declarar la incapacidad permanente total y el consiguiente derecho a percibir la pensión que le corresponda. (…) Por lo tanto, la declaración de incapacidad permanente total no impide que se tramite la solicitud de pase a la segunda actividad, y será en ese expediente en el que se verifique si las condiciones físicas y psíquicas del interesado permiten el pase a esa situación de segunda actividad. Lo que no es correcto es que sin resolver la solicitud del recurrente relativa al pase a la segunda actividad, se proceda a declarar su cese -que no jubilación- en base a la declaración de incapacidad permanente total, y una vez hecho esto, se diga que no procede el pase a la segunda actividad, porque la relación funcionarial se extinguió por dicha incapacidad”.En relación con esta cuestión, también resultan de interés los pronunciamientos recogidos en la Resoluciones de otros Comisionados autonómicos. Así, en la Resolución formulada por el Síndic de Greuges de la Comunidad Valenciana, en la queja 060683, en la que en relación con la Resolución de la Administración Local que declara el cese en el servicio activo por jubilación del Policía Local interesado, debido a su incapacidad permanente, recomienda que se revoque dicha Resolución y se “lleven a cabo las actuaciones necesarias para que el tribunal a que se refiere el art. 26.2 de la Norma Marco citada se pronuncie sobre la capacidad residual del interesado para llevar a cabo una segunda actividad”, así como que se “resuelva sobre el pase a esa segunda actividad o jubilación del interesado según el criterio de dicho tribunal”.
Por su parte, el el Síndic de Greuges de Cataluña, en la Resolución formulada en el expediente de queja AO-00006/2015, recomienda al Departamento de Interior de la Generalitat: “Que no excluya automáticamente del pase a una situación de segunda actividad las discapacidades físicas o psíquicas que conlleven el reconocimiento de una IPT al personal funcionario CME, siempre y cuando, después de la valoración de las capacidades de la persona, ésta pueda desarrollar funciones de esta situación”.
Consiguientemente, cabe concluir que en la legislación específica de estos Cuerpos se contempla una situación especial, en relación con la correspondiente a la de jubilación por edad o por incapacidad, que no existe en los Cuerpos generales, cual es la de segunda actividad. Por ello, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008, al tratar de esta cuestión en su Fundamento de Derecho Segundo, “al integrarse esta normativa en la propia de las Administraciones Locales, prevalece sobre la legislación general de funcionarios que sólo se aplicará supletoriamente”, al no estar recogido el supuesto de segunda actividad.
Sería éste, por tanto, el sentido en el que consideramos debe ser interpretada la mención in fine del art. 16.2 del Decreto 135/2003, al establecerse como límite para el acceso a la segunda actividad de Policía Local que la incapacidad sobrevenida “no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”. En estos casos, siempre que la situación de incapacidad sobrevenida no afecte a su totalidad, sino sólo a alguno o algunos de estos puestos o funciones, la posibilidad de que puedan desempeñarse otros compatibles con su situación excluye la declaración de jubilación por incapacidad permanente, por ser un derecho que tienen reconocido estos empleados públicos siempre que concurran los requisitos y se cumplan las condiciones exigidas para el acceso a dicha situación.
Y, más aún, cuando en la legislación autonómica aparecen determinadas las causas de disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que originan el pase a la situación administrativa de segunda actividad en el Cuadro Anexo del Decreto 135/2003. Delimitación que concreta las lesiones y procesos que originan el pase a dicha situación y permiten diferenciarlas de las circunstancias psicofísicas determinantes de incapacidad.
Proceso que es totalmente independiente del de valoración de la incapacidad a efectos de acceder a una prestación de Seguridad Social y cuyo resultado es indudable que puede tener sus efectos prácticos en la calificación final del grado de incapacidad que se aprecie al funcionario afectado por esta situación por la comisión valoradora en ese ámbito, en el caso de haber obtenido una valoración favorable del Tribunal Médico municipal para seguir desarrollando una actividad profesional en segunda actividad.
Por ello, es totalmente rechazable la práctica que se sigue por muchos Ayuntamientos -entre otros los que se encuentran los afectados por las quejas antes referidas- y que en estas situaciones, ante la duda de que el funcionario afectado por la pérdida de aptitudes psicofísicas pudiera ser objeto de un proceso para la declaración de incapacidad permanente en el ámbito de la Seguridad Social, paralizan la tramitación de solicitud de segunda actividad de estas personas, cuando no la excluyen directamente en el correspondiente Reglamento -como ocurre en el Ayuntamiento de Sevilla-. Esta práctica contraviene la regulación legal en esta materia y su desarrollo reglamentario a nivel autonómico, que obliga a tramitar dichas solicitudes de acuerdo con el procedimiento establecido, para que sea el Tribunal Médico previsto en el mismo quién se pronuncie sobre si fuera o no apto para pasar a la situación de segunda actividad.
Además, con dicho proceder, se deja la valoración de estas situaciones a las comisiones competentes en el ámbito de la Seguridad Social que, como hemos dicho, valoran atendiendo a otros criterios y que, en la práctica, pueden terminar privando de efectividad al régimen singular de segunda actividad previsto para estos funcionarios, en caso de que pudieran ser considerados aptos para pasar a dicha situación por parte de los correspondientes Tribunales Médicos, con los consiguientes perjuicios de toda índole que, con toda probabilidad, se derivarían para el personal afectado por estas circunstancias ante el reconocimiento de la situación de IPT en estas condiciones. Y, más aún, teniendo en cuenta que, en muchas ocasiones, esa disminución de capacidades físicas, psíquicas o sensoriales determinantes de esta situación, especialmente en los Cuerpos de Policías Locales y Bomberos, son el resultado de accidentes de trabajo acaecidos en cumplimiento del servicio público, lo que amplifica la consideración de injusta de este proceder por parte de estas entidades locales.
En cualquier caso, como se afirma en la Sentencia del Tribuna Superior de Justicia de Cataluña 628/2017, de 15 de septiembre de 2017, en relación con esta cuestión, “(...) el hecho de que el recurrente hubiera sido declarado en situación de incapacidad permanente total no es un obstáculo para ser declarado en segunda actividad y ocupar un puesto de trabajo adecuado a sus circunstancias”.
6.4. La relación entre el derecho a la segunda actividad y la acción protectora del Sistema de Seguridad Social
El derecho a la segunda actividad que tienen reconocido determinados empleados públicos de la Administración Local, como ya hemos dicho, es preciso ponerlo también en relación con el régimen jurídico aplicable a la acción protectora de la Seguridad Social en caso de disminución de sus condiciones psicofísicas y que genera, en la práctica, situaciones controvertidas que es preciso analizar.
Estas cuestiones se plantean, sobre todo, en relación con la cobertura de la situación de IPT en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, toda vez que esta prestación es compatible con el desempeño de otras tareas distintas a las fundamentales de la actividad profesional de la persona declarada en dicha situación, supuesto de hecho similar al que genera derecho a la segunda actividad de los Policías Locales y Bomberos.
Los criterios que se han venido aplicando por la jurisprudencia al respecto son controvertidos y se han visto afectados recientemente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, en la que se considera que, por aplicación del art. 137 de la Ley General de Seguridad Social de 1994, sigue en vigor el concepto tradicional de IPT que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, identificando el grado con los cometidos propios de la profesión y no con las funciones efectivamente ejercidas.
Dicho criterio ha sido asumido por el INSS que, a partir de la referida Sentencia viene considerando que “la pensión de ipt es incompatible con la situación de “segunda actividad” establecida en la normativa reguladora de la relación de servicios de determinados funcionarios públicos”.
La cuestión, sin embargo, no es nada pacífica como hemos visto -incluso la referida Sentencia cuenta con un Voto particular discrepante suscrito por tres Magistrados que califican el fallo recaído como “contra legem” al negar la compatibilidad que la Ley reconoce expresamente tras la modificación del art. 141.1 del TRLGSS por la Ley 27/2011-. Con independencia de ello, desde la perspectiva de las singulares condiciones exigidas para el desarrollo de los cometidos de determinadas profesiones y que han dado lugar a tratos diferenciados en el acceso a la acción protectora de la Seguridad Social de diferentes colectivos, consideramos que también debería de tenerse en cuenta, a estos efectos, la particularidad de determinados empleos públicos (policías, bomberos..) tanto para su acceso, como para su desempeño.
Es por ello que, a la hora de interpretar el alcance de estas normas en relación con la actividad profesional desempeñada por estos colectivos de empleados públicos que tienen reconocida la segunda actividad, también estimamos conveniente tener en cuenta, en aras del principio constitucional de igualdad, la singularidad de las funciones que desempeñan. Funciones eminentemente operativas, arriesgadas y peligrosas, en muchas ocasiones, y que requieren para su desempeño unas determinadas aptitudes psicofísicas más exigentes, que imponen las normas que regulan el acceso a tales empleos, y un sistema de evaluación continua de las mismas en el curso de la carrera profesional, más riguroso que en otras actividades.
Las peculiaridades de la función pública que desempeñan estos colectivos implican, asimismo, un mayor grado de exposición a situaciones de riesgo y peligrosidad que inevitablemente van a motivar, con mayor frecuencia que en otras profesiones, que sobrevengan situaciones de pérdida de aptitudes psicofísicas para el desarrollo de sus cometidos profesionales.
Estas circunstancias son las que dan lugar a que se prevea para estos colectivos la situación de segunda actividad, que permita contrarrestar, en cierto modo, la situación de desigualdad que se produciría en relación con el resto de empleados públicos en función de ese mayor rigor en la exigencia de condiciones para el acceso a estas profesiones y para el mantenimiento en las mismas cuando se producen disminuciones de sus aptitudes que, en muchos casos, les equipararían a la situación de personas con discapacidad.
Y, desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta, como se afirma en al apartado 8.11 del referido Dictamen del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que: “la normativa aplicada al autor para impedir el pase a segunda actividad u otro diálogo encaminado a la realización de actividades complementarias de las tareas habituales del trabajo de policía es contraria a los derechos incluidos en los artículos 5 y 27 de la Convención. Además, considera que, en la medida en que el artículo 7.2 del Reglamento de Segunda Actividad de la Guardia Urbana de Barcelona impide a todos quienes han sido declarados con una “incapacidad permanente total” la posibilidad de solicitar el pase a segunda actividad, el autor fue discriminado, por motivo de su discapacidad, en la “continuidad” en el empleo público que desarrollaba, constituyendo una violación al artículo 5, que resguarda el derecho a la igualdad y a la no discriminación de las personas con discapacidad, y al artículo 27, que protege el derecho trabajo y al empleo de aquellas personas”.
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