Alerta por correo electrónico de las novedades

ANTECEDENTES

La interesada, madre del menor afectado, nos indicaba en su escrito de queja que su hijo sufrió un accidente de circulación en Granada con un ciclomotor debido a un socavón en el centro de la vía pública por la que circulaba debido, siempre según la madre, a la falta de mantenimiento. Por ello, presentó el 15 de Diciembre de 2010 solicitud de responsabilidad patrimonial ante el Ayuntamiento de Granada, pero desde entonces no había recaído resolución alguna en el expediente, pesar de que en el mismo el Ayuntamiento dictó el trámite de prueba

CONSIDERACIONES

Hemos recibido escrito de la Secretaria General del Ayuntamiento por el que se nos remite el sorprendente informe del Sr. Instructor del expediente de responsabilidad patrimonial que motiva la queja y del que adjuntamos fotocopia a esa Alcaldía-Presidencia para que pueda valorar su contenido, como órgano competente, de acuerdo con el art. 21 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local para, entre otras funciones, dirigir la administración municipal, dirigir inspeccionar e impulsar los servicios y obras municipales, ostentar el desempeño de la jefatura superior de todo el personal.

Pues bien, en respuesta a esta Institución Estatuaria, supervisora de las Administraciones Públicas de Andalucía en los términos de los arts. 41 y 128 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se nos remite el mencionado informe.

Con ello, parece darse a entender que la justificación que se le da a la dilación producida, transcurrido 20 meses sin que se resuelva el expediente, es ajena al Ayuntamiento. Responsabilizándose de esta intolerable dilación en la tramitación del expediente a la compañía aseguradora. Todo ello, sin mayores explicaciones y sin indicación o información adicional alguna sobre gestiones infructuosas y, en su caso, medidas que se hayan adoptado para obtener el informe requerido y no atendido.

Ello con la consecuencia de que la tramitación del expediente, la atención a los derechos de la ciudadanía y su adecuada protección queda al albur de la compañía aseguradora con la que ha contratado el Ayuntamiento estos servicios, sin que tal situación parezca preocupar lo más mínimo al instructor del expediente o, al menos, de existir ésta no se vislumbra la misma en el contenido del informe remitido.

Llegados a este punto, es preciso tener muy en cuenta que la responsabilidad en la tramitación, impulso y resolución de los expedientes en tiempo y forma corresponde al propio Ayuntamiento de acuerdo con su organización interna, tal y como se deriva del contenido, entre otros, de los arts. 41.1, 42.2 y 74.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC), siendo la competencia, tal y como establece el art. 12 de la mencionada Ley, irrenunciable y debiéndose ejercer precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia.

De acuerdo con todo ello, entendemos que se debe valorar si la Empresa Aseguradora está cumpliendo, o no, las obligaciones del contrato firmado con el Ayuntamiento, derivadas del pliego de condiciones que sirvió de base a la licitación, adjudicación y posterior formalización de aquél. Esto con objeto de que, si está incumpliendo los plazos para la emisión del informe interesado, ya sea con carácter excepcional o habitual, se adopten las medidas que legalmente proceda en función de tal incumplimiento.

Al mismo tiempo, entendemos que ese Ayuntamiento tiene que tener muy presente la competencia que para tramitar, e ineludiblemente resolver, los expedientes de esta naturaleza le corresponde de acuerdo con lo establecido en los arts. 106.1 de la Constitución, art. 54 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, art. 139 y ss de la LRJ-PAC y art.1 y ss del Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Por ello, no podemos entender que el informe se limite a decir “El expediente sobre la reclamación patrimonial instada por la interesada no se ha podido resolver hasta la fecha, ya que falta por incorporar al mismo, informe pericial contradictorio sobre el daño personal sufrido, solicitado en su día a la Cía. Mediadora de Seguros del Ayto., cuya fotocopia se acompaña”.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los arts. Antes mencionados en lo que concierne a la obligación de asumir la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial como competencia propia del Ayuntamiento cuidando de impulsar todos sus tramites hasta su resolución, con independencia de que tenga firmado un contrato con una compañía aseguradora.

RECOMENDACIÓN 1: de que de acuerdo con la competencia que ostenta como jefatura superior de personas y las facultades de inspección inherentes a la dirección del gobierno y administración del Ayuntamiento, se abra una investigación a fin de determinar, valorar en su caso adoptar las medidas que procedan sobre la eficacia y eficiencia en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial que se gestionan en ese Ayuntamiento.

RECOMENDACIÓN 2: para que de acuerdo con las previsiones contenidas en el pliego de condiciones se valore el grado de cumplimiento de la empresa aseguradora de las obligaciones que, de acuerdo con el contrato tiene asumidas y en función de ello, si procede se adopten las medidas legales que correspondan para el supuesto de que la compañía aseguradora este incumpliendo el contrato.

RECOMENDACIÓN 3: para que se impulse el procedimiento en todos sus trámites de forma que de persistir la actitud de la mencionada compañía de no enviar el informe que, al parecer, preceptivamente tenía que haber enviado, se adopten las medias que procedan para que tal incumplimiento no redunde en un perjuicio para la interesada que, en todo caso, y con independencia de lo previsto en el art. 13.3 del mencionado Reglamento de Responsabilidad patrimonial se dicte resolución expresa tal y como obligación que establece el art. 42.1 LRJ-PAC. Esto es lo que cabe esperar de una administración de servicios y que genera confianza legítima en el ciudadano como es, la que inequívocamente, quiso configurar en su art. 103.1, la Constitución Española

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La queja la presentó el presidente de una asociación sevillana, que en su escrito nos trasladaba la disconformidad de la asociación con la restricción del tráfico de ciclistas acordada por el Ayuntamiento de Sevilla por el carril-bici de la calle Asunción, de 16 a 21 horas en días laborables y de 10 a 21 horas durante los sábados y domingos. Consideraba la asociación que esta decisión suponía el cierre definitivo de la vía para los ciclistas, pues la restricción se realizaba en las horas de mayor uso, con lo que entendían que la medida era discriminatoria, precipitada, arbitraria, desproporcionada, injusta e ineficaz y que conculcaba los derechos de los ciclistas. Concluían su escrito demandando al Ayuntamiento audiencia al colectivo de las personas ciclistas en este asunto, haciendo públicos los informes en que se había fundamentado la decisión adoptada y que se estudiaran otras alternativas de solución a los problemas originados que resultaran más proporcionadas y eficaces.

En la respuesta municipal se defendía la legalidad y oportunidad de la medida cuestionada y se señalaba que no resultaba obligado abrir un periodo de información pública para su aprobación por no tratarse de la aprobación de una disposición de carácter general, sino de una aplicación concreta de la misma.

A la vista del contenido de esta información municipal, rogamos a la asociación que nos remitiera las alegaciones y consideraciones que tuviera por convenientes al mismo, señalando, en su caso, las nuevas gestiones que demandara por parte de esta Institución en relación con este asunto.

Fundamentalmente se sostiene por esta Asociación que la vía ciclista señalizada en la calle Asunción no es un itinerario ciclista situado sobre zona peatonal (como, por ejemplo, el señalizado como tal en la Avenida de la Constitución), al que podría resultar de aplicación lo previsto en el último párrafo del artículo 41 de la Ordenanza de Circulación de Peatones y Ciclistas, sino una vía ciclista señalizada tanto de forma vertical como horizontal, por lo que no le resultaría aplicable el precepto aludido de la Ordenanza y al que se acoge ese Ayuntamiento para fundamentar su prohibición de tránsito de bicicletas por dicha calle en determinados días y horarios. Además, se estima que se trata de una decisión discriminatoria, máxime al no haberse previsto medidas alternativas para garantizar la movilidad segura de los usuarios de la bicicleta que se vean afectados por el cierre del carril-bici en determinados días y horarios de la calle Asunción

CONSIDERACIONES

Pues bien, a la vista de lo expuesto por esta Asociación conviene remitirse a los conceptos de calzada (parte de la carretera dedicada a la circulación de vehículos), zona peatonal (parte de la vía, elevada o delimitada de otra forma, reservada a la circulación de peatones; se incluye en esta definición la acera, el andén y el paseo) y vía ciclista (comprensiva entre otros de los conceptos de carril-bici o acera bici según discurra por la calzada o por la acera), todos ellos recogidos en el Anexo I del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. Por su parte, el Anexo de la Ordenanza de Circulación de Peatones y Ciclistas del Ayuntamiento de Sevilla también recoge estos conceptos en términos similares como es lógico y añade otro concepto no definido en el Anexo I de la mencionada Ley, el de itinerarios ciclistas señalizados en zonas peatonales, señalando que se trata del espacio acondicionado para la circulación de bicicletas en una zona peatonal y que debe disponer de señalización horizontal o vertical, o ambas, itinerarios en los que tiene preferencia el peatón.

Se ha cuestionado que estos itinerarios ciclistas en zonas peatonales (o la propia circulación de bicicletas por la acera permitida igualmente por la Ordenanza en determinadas condiciones), no recogidos como hemos dicho en el Anexo de la Ley, cuenten con amparo normativo toda vez que el artículo 121.5 del Reglamento General de Circulación resulta taxativo al disponer que «la circulación de toda clase de vehículos en ningún caso deberá efectuarse por las aceras y demás zonas peatonales». Sin embargo, la sentencia de 8 de Noviembre de 2010 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª) rechazando el recurso formulado contra la Ordenanza Municipal y declarando conforme a derecho el acuerdo de aprobación de la Ordenanza, vino a zanjar esta controversia.

Sin perjuicio de ello, es lo cierto que el artículo 7 del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial atribuye a los municipios la ordenación y el control del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, ostentando según la letra f) de este precepto competencias para el cierre de vías urbanas cuando sea necesario. El artículo 16 de este Texto Articulado permite, cuando razones de seguridad lo aconsejen, la prohibición total o parcial de acceso a partes de la vía, bien con carácter general o para determinados vehículos o usuarios o el cierre de determinadas vías. Ello viene corroborado asimismo por los artículos 37 y 39 del Reglamento General de Circulación y 14 de la Ordenanza Municipal.

Por todo ello, esta Institución entiende que en cuanto al fondo de la medida cuestionada, restricción del tránsito de ciclistas en determinados días y horarios por la calle Asunción, el Ayuntamiento es plenamente competente para adoptarla por más que se pueda discrepar legítimamente con la misma.

Por otro lado, en cuanto a la consideración de la Asociación reclamante de que nos encontramos ante una vía ciclista y no de un itinerario ciclista señalizado en zona peatonal (lo que haría no aplicable al caso, siempre según los reclamantes, el último párrafo del artículo 41 de la Ordenanza Municipal), puede estimarse que no impediría que, en el ejercicio de sus potestades en materia de ordenación del tráfico, el Ayuntamiento pudiera adoptar las medidas que considere oportunas, incluyendo entre ellas la restricción del tránsito de ciclistas en los términos adoptados, toda vez que se trata de una medida de ordenación del tráfico de estos vehículos acordada en el uso del legítimo ejercicio del “ius variandi”, de las competencias que el Ayuntamiento ostenta en materia de ordenación y control del tráfico en las vías urbanas de su titularidad y motivada en la propuesta de ordenación de la citada calle formulada por la Jefe del Servicio de Proyectos y Obras, a fin de salvaguardar la preferencia y garantizar la movilidad segura del peatón en determinados días y horarios.

Cuestión distinta es la posible confusión que puede generar el hecho de que la señalización vertical y horizontal del tramo de calle en cuestión no permita determinar con total claridad si nos encontramos ante una vía ciclista o ante un itinerario ciclista señalizado en zona peatonal; confusión que se deduce de los propios informes de ese Ayuntamiento que lo califican de las dos maneras de forma indistinta, a pesar de la relevancia que tiene a la hora de determinar la prioridad del peatón o del ciclista.

En tal sentido, no tenemos conocimiento de que ese Ayuntamiento haya dado cumplimiento al mandato recogido en la Disposición Adicional de la Ordenanza de Circulación de Peatones y Ciclistas que disponía la elaboración de un catálogo general calificando las vías e itinerarios ciclistas dentro de algunas de las categorías existentes en el anexo para público conocimiento de los ciudadanos.

En todo caso, esta Institución sí considera totalmente conveniente que cualquier medida que, aunque lo sea de forma justificada, suponga restringir el disfrute de un transporte alternativo y sostenible como la bicicleta, cuyo uso está siendo impulsado y fomentado por distintas administraciones, singularmente los municipios, debería adoptarse, siempre que sea posible y aunque no exista obligación legal para ello, contando con la participación y el consenso de las asociaciones de ciclistas más representativas.

También venimos defendiendo, y así lo hemos manifestado en distintas resoluciones y foros, la necesidad de avanzar en un modelo de movilidad sostenible que favorezca el uso de la bicicleta, sin detrimento de la seguridad y comodidad tanto de peatones como de ciclistas. Ello pasa, entre otras cosas, por dar cumplimiento a las propias determinaciones de la Ordenanza Municipal de Circulación de Peatones y Ciclistas que, en su artículo 37, dispone que «El diseño y la construcción de las infraestructuras ciclistas de la ciudad, tanto vías como estacionamientos, seguirá los criterios determinados en el vigente Plan General de Ordenación Urbana de Sevilla, respetando en todo momento los principios de continuidad y seguridad vial».

Es por ello que entendemos que la restricción del tráfico de bicicletas en la calle durante tan amplios espacios temporales sin prever medidas o itinerarios alternativos supone privar de continuidad a la red ciclista de la ciudad en esta zona, cuando uno de los objetivos de una red eficiente de estas características es el de garantizar que sea un transporte alternativo, lo que consideramos que sólo se consigue si se garantiza el desplazamiento en bicicleta a los puntos y zonas de uso más intensivo por la ciudadanía.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: de que, dado que la implantación de cualquier medida de ordenación de espacios públicos genera, como ha ocurrido en este caso, controversias y distintas opiniones, en lo sucesivo, con carácter previo a su adopción y aún cuando no exista obligación legal para ello, se establezca un periodo de alegaciones o información pública para que los ciudadanos y colectivos afectados, puedan aportar sus puntos de vista, lográndose así, al incorporar y tener en cuenta aquellas aportaciones que resulten positivas y convenientes, un mayor consenso y aceptación de la ciudadanía, sin menoscabo de la obligada defensa del interés general cuya competencia es irrenunciable por parte de quien ostenta el “ius variandi” en materia de ordenación del tráfico.

RECOMENDACIÓN 2: de que, en aras a evitar cualquier posible confusión de la ciudadanía, se revise la actual señalización del tramo de la calle Asunción afectado por parte de los Servicios Técnicos municipales, efectuando en caso de estimarse preciso las modificaciones de la misma que sean necesarias. Con la misma finalidad, dando cumplimiento a la Disposición Adicional de la Ordenanza Municipal de Circulación de Peatones y Ciclistas, se debe proceder a la elaboración del catálogo general calificando las vías e itinerarios ciclistas dentro de algunas de las categorías existentes en el anexo para público conocimiento de los ciudadanos.

RECOMENDACIÓN 3: de que, con objeto de que, tal y como está previsto en el artículo 37 de la Ordenanza Municipal de Circulación de Peatones y Ciclistas, se dé continuidad a la red ciclista y dado que, ante la restricción al tráfico de bicicletas en los días y horarios señalados por la calle Asunción, se ve interrumpida, se adopten las medidas alternativas precisas para garantizar la movilidad segura de las personas usuarias de la bicicleta que se han visto afectadas por tal restricción

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Tras la publicación insertada en el Boletín Oficial del Estado núm. 34, de fecha 9 de febrero de 2012, tuvimos conocimiento de la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Universidad de Granada, por la que se convocaba concurso-oposición libre para cubrir plazas de personal laboral, Técnico Auxiliar de Hostelería, Grupo IV, y ante el contenido de las Bases reguladoras del mismo, consideramos la oportunidad de promover una actuación de oficio, ante la Universidad de Granada, en relación con distintos aspectos previstos en las mismas.

De conformidad con el procedimiento establecido en nuestra Ley reguladora, dimos cuenta de la apertura de la queja de oficio al titular de la Gerencia de la Universidad de Granada, por cuanto el contenido de varias Bases reguladoras del proceso podrían ser contrarias a las disposiciones vigentes en materia de acceso a la función pública.

Interesa aquí destacar que las «Bases de Convocatoria» establecían que el sistema selectivo sería el concurso-oposición (base 1ª)  diferenciándose las siguientes Fases y contenidos (Anexo I):

a) Fase de oposición.

Ejercicio Teórico-práctico: La fase de oposición constará de un único ejercicio teórico- práctico, consistente en preguntas con respuesta alternativa y que versará sobre el contenido del programa que se acompaña como anexo II  a esta convocatoria.

El ejercicio será calificado sobre una puntuación máxima de 65 puntos.

Tendrá carácter eliminatorio y será necesario obtener 32,5 puntos para superarlo.

b) Fase de concurso.

Finalizada la fase de oposición tendrá lugar la fase de concurso. Tan sólo participarán en esta fase aquellos aspirantes que hayan superado la fase de oposición. La valoración de estos méritos se realizará de conformidad con el  baremo que se acompaña a continuación. En ningún caso los puntos obtenidos en esta fase podrán ser computados para superar el ejercicio de la fase de oposición.

Se disponía también (en Anexo I), que en el concurso se valoraría la antigüedad y la experiencia en la Universidad de Granada (exclusivamente)  y a formación de los solicitantes de acuerdo con el siguiente baremo:

1.  Antigüedad en la Universidad de Granada: Máximo 12,25 puntos. Se valorarán los servicios prestados en cualquier categoría profesional recogida en Convenio Colectivo del Personal Laboral de las Universidades Andaluzas y prestados en la Universidad de Granada: 2 puntos/365 días.

2.  Formación: Máximo 8,75 puntos.

A) Cursos de perfeccionamiento: Se valorarán los cursos impartidos y/u homologados por Organismos oficiales y Centrales Sindicales y relacionados con la plaza convocada: 0,015 puntos/hora. Máximo 6 puntos.

Aquellos cursos relacionados en los que no conste el número de horas se valorarán con 0,064 puntos/curso.

B)  Titulación académica relacionada con la plaza: Máximo 4 puntos.

C)  Por haber superado la fase de oposición en su totalidad, de otras convocatorias para promoción interna de plazas del mismo área funcional y categoría profesional: 0,5 puntos por convocatoria: Máximo 1 punto.

3.  Experiencia profesional: Máximo 14 puntos.

-Desempeñando idéntico puesto en la Universidad de Granada: 2   puntos/365 días.     

Grupos IV y V en la Universidad de Granada, con carácter fijo o mediante  contratos temporales derivados de bolsas de sustituciones: 1 punto/365 días. 

Máximo 6 puntos.

-Desempeñando cualquier puesto de similares funciones fuera de la   Universidad de Granada: 1 punto/365 días: Máximo 6 puntos.  

- Los puestos similares se podrán determinar en cada convocatoria.

Estos méritos se acreditarán mediante la correspondiente vida laboral  expedida por la Tesorería General de la Seguridad Social y con contrato laboral, nóminas o certificado de empresa que especifique categoría profesional y relación laboral.

En respuesta a dicha petición, la Gerencia de la Universidad de Granada, remite puntualmente informe del que transcribimos, literalmente, lo siguiente:

“(...) 1º.- Fase de concurso.

La afirmación expresada en el requerimiento de informe es incorrecta,  pues la convocatoria fija en 35 puntos la puntuación máxima de la fase de concurso méritos y en 65 puntos la puntuación máxima de la fase de oposición,  por lo que, sobre un total 100 puntos posibles, la fase de concurso supone un 35% de la puntuación, no un 53,84% como se afirma en la solicitud de informe, y la fase de oposición supone un 65% de la puntuación.

Estos porcentajes de valoración se ajustan a la legalidad vigente y a lo   regulado en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas que establece en sus artículos 22.2 y 21.1. (...)

2º.- Antigüedad

(...) se valora la “antigüedad” en la administración  y no “experiencia profesional”, por tanto los servicios prestados para reconocer la antigüedad son en cualquier categoría profesional, de acuerdo con la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos  en la Administración Pública.

3º.- Experiencia Profesional.

(...) Respecto de esta cuestión debemos poner de relieve que el Tribunal Supremo reconoce en su jurisprudencia que es legítimo valorar cualquier mérito objetivo susceptible de expresar mérito y capacidad, siempre que se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas.(...)

A mayor abundamiento, el baremo aplicable ha sido negociado y acordado con el Comité de Empresa, y en desarrollo del principio de autonomía de las partes, éstas estimaron conveniente valorar la experiencia profesional de cualquier categoría profesional del mismo grupo o inferior al de la plaza objeto de provisión.

En cuanto a la falta de concreción de los puestos de similares funciones,  fuera de la Universidad de Granada, el acuerdo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa, por el que se fijaba el baremo, establecía que la convocatoria podría determinar que los puestos se entienden similares,  no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador, de acuerdo con la base 5.6 de la convocatoria, resolver  estas incidencias.

4º.- Formación.

La falta de concreción de las titulaciones relacionadas con las plazas ofertadas, debe considerarse en el mismo sentido que lo indicado en el último párrafo del apartado anterior, es decir, que según el acuerdo de baremo firmado por la Universidad de Granada y el Comité de Empresa la convocatoria podría determinar que titulaciones están relacionadas con las plazas ofertadas, no habiéndose producido tal pronunciamiento en la convocatoria, corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.

5º.- Plazas reservadas a personas con discapacidad.

 La Universidad de Granada aprobó la oferta de empleo público para el año 2010, por resolución del Rectorado de 15 de abril de 2010, publicada en el BOJA nº 87, de 6 de mayo de 2010.  Esta oferta incluía en su apartado séptimo la reserva legal para las personas discapacitadas en el conjunto de la oferta de empleo Público de 2010.(...)

La convocatoria sobre la que se solicita informe, viene a desarrollar la previsión prevista por la Universidad de Granada en el Anexo II de la Oferta de Empleo Público sobre Técnicos Auxiliares de Hostelería, que tras no ser  cubiertas en el proceso de promoción interna fueron convocadas a acceso libre, de acuerdo con lo previsto en el Convenio Colectivo y con la oferta de empleo de 2010.

Como puede observarse en los Anexos I y II de la oferta de empleo público de la Universidad de Granada para 2010 el número de plazas reservadas para el cupo de personas con discapacidad, en las distintas convocatorias, era de 18 plazas, de las 311 previstas, lo que supone una reserva del 5,79%, cumplimiento la Universidad de Granada con la previsión legal de reserva del cupo de discapacitados.

6º.- Resolución de empate con la calificación final.

(...). Efectivamente la convocatoria no regula como resolver en caso de empate en la puntuación final, pero de acuerdo con lo establecido con la base 5.6 de la convocatoria corresponde al Tribunal Calificador resolver estas incidencias.”

CONSIDERACIONES

Primera.- El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos.

 La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los artículos 23.2 y 103 de la CE,  se basa en los siguientes criterios:

a)  El principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad del artículo 103.3 CE y referido a los requisitos que señalen las Leyes. Esto concede al legislador un amplio margen, si bien esta libertad aparece limitada por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los principios de mérito y capacidad. Y no corresponde a los tribunales interferirse en ese margen de discrecionalidad que la Ley concede a la Administración, ni examinar la oportunidad de la medida administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero sí procede, en aras de propiciar una tutela judicial efectiva,  comprobar si no se ha sobrepasado ese límite de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria.

b) La misma jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. Dicha doctrina ha reconocido la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; declarando que el  problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el  procedimiento de selección.

c)  Esa doctrina ha señalado que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas reclama el artículo 23.2 de la CE,  cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

Así, pues, los principios de mérito y capacidad se configuran en su naturaleza como instrumento necesario e imprescindible para poder dar un adecuado cumplimiento al principio de igualdad en el acceso a la función pública (art. 14 y 23.2 CE), en el sentido establecido por el Tribunal  Constitucional.

Este Comisionado considera que con las Bases aprobadas  dificultan, si  no impiden, el acceso a las plazas convocadas si previamente no se ha desempeñado servicios en la Universidad de Granada, siendo el baremo igualmente discriminatorio y contrario al artículo 23.2 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 103.2, al no respetarse para el acceso a la función publica los principios de igualdad, mérito y capacidad, al imposibilitar  el acceso a la función pública de quienes concurran desde fuera de la Administración convocante, de modo que la valoración de la antigüedad, de la experiencia y  de los cursos de formación se encuentran fuera de los límites constitucionalmente tolerables.

Segunda.- Los méritos objetos de valoración y su puntuación en la fase de concurso.

Compartiendo y respetando el criterio de no interferir en el margen de apreciación ni en la oportunidad de la medida legal o administrativa para decidir  sobre los requisitos a exigir en la convocatoria, si corresponde comprobar si no se ha sobrepasado ese margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los opositores o concursantes.

El Tribunal Constitucional en sentencia 67/1989, de 18 de abril, declaró que la atribución de 0,60 puntos por cada mes de servicios prestados, hasta la publicación de la convocatoria y hasta un máximo de 45% de la puntuación alcanzable en la fase de oposición, podía parecer desproporcionada por superar lo que sería aceptable habitualmente en este género de pruebas,  puesto que si bien la suma de puntos que por esta vía podían obtenerse tenía topes máximos que impedían llegar a tener una ponderación mayoritaria, daba una sustancial ventaja a quienes podían beneficiarse de esta única valoración de méritos (servicios prestados en la Administración). Sin embargo, añade la sentencia, que ha de entenderse que esta valoración del mérito del tiempo de servicios, aunque esté en el límite de lo tolerable, no excluye, por entero de la competición a quienes carecen de él, pese a que les imponga, a los opositores “por libre” para situarse a igual nivel de puntuación que los actuales funcionarios, un nivel de conocimiento superior, pero sin que ello signifique el  establecimiento de un obstáculo que impida el acceso a la función pública de quien no prestaron servicios anteriormente en la Administración Autonómica.

En consecuencia, dice la sentencia, la valoración cuantitativa del tiempo de servicios (esto es, 0,60 puntos por mes) no ha llegado a sobrepasar los límites de disponibilidad de la Comunidad Autónoma (C.A Extremadura) al no poder considerarse por sí sola como violación del derecho fundamental que garantiza el art. 23.2 de la Constitución.

En este punto conviene recordar que en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada, objeto de este expediente, la puntuación otorgada por servicios prestados en la propia Universidad de Granada,  podría alcanzar un máximo de hasta 26,25 puntos (12,25 puntos, por antigüedad y 14 puntos, por experiencia profesional).

Con dichas previsiones, los participantes que prestan o han prestado servicios en la Universidad de Granada estarían en disposición de obtener una considerable posición favorable de partida frente al resto de participantes. Se valora hasta en dos ocasiones el mérito de los servicios prestados:  en los apartados de antigüedad (aptdo. 1 del Baremo) y de experiencia. (aptdo. 3 del  Baremo) y, en todo caso, excluyendo los servicios prestados en otras Administraciones Públicas.

Además, los participantes que vienen ocupando puesto idéntico al  convocado, pueden obtener más del doble de puntuación en el apartado de experiencia que el resto de participante.

Debemos recordar que, en la fase de concurso, el participante ajeno a la Universidad de Granada, sólo puede alcanzar una puntuación máxima de 4 puntos, por el apartado de titulación académica relacionada con la plaza, ya que los cursos de perfeccionamientos se valorarán si están relacionados con la plaza convocada, lo que será difícil, si no imposible, que se hayan podido realizar sin estar vinculado a la Universidad de Granada, por lo que se favorece nuevamente al personal vinculado a la misma.

Un baremo en el que se privilegie la experiencia adquirida en un puesto idéntico o similar a aquel de cuya provisión de trata no sería contrario a la igualdad aún cuando a los restantes méritos alegables les fuera concedida una valoración menor, incluso considerablemente menor. Sin embargo, en esta convocatoria no se trata propiamente de favorecer genéricamente a quienes hubieran desempeñado puestos idénticos o similares a los ofertados, sino sólo de privilegiar a las concretas personas que los hubieran ocupado en la Administración convocante (sentencia TC 281/1993), con exclusión del proceso selectivo de quienes no tengan una previa relación de servicios con la misma.

Si bien desde un punto de vista nominalista nos hallamos ante un concurso de libre acceso a la función pública, materialmente nos encontramos ante unas pruebas restringidas, porque hacen imposible el acceso a personas ajenas a la Universidad de Granada y favorecen sin causa objetiva a su personal respecto al resto de participantes.

Probablemente la Universidad de Granada acude a este procedimiento para solucionar el problema concreto de la amplia bolsa de personal que ha accedido en régimen de interinidad o temporalidad al empleo público (debemos recordar que, además de la convocatoria objeto de este expediente se efectuaron otros nueve proceso selectivos mediante el sistema de concurso-oposición libre), sin garantizar que los principios de mérito y capacidad hayan podido ser contrastados de manera objetiva. No debe olvidarse que los contratados temporales, o interinos, por el mero hecho de serlo, no tienen ningún derecho preferente para el acceso a la condición de personal laboral fijo o de funcionario de carrera y el hecho de que la convocatoria se ampare, como así justifica en el informe emitido, en el IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas y el acuerdo con el Comité de Empresa, no refuerza ni garantiza la legalidad de la convocatoria.

A este respecto, debemos recordar que dicho Convenio, que  tiene como objeto establecer y regular las relaciones de la prestación de servicios entre las Universidades Públicas de Andalucía y el personal laboral a su servicio (art.1) sólo resulta de aplicación al personal que se encuentre vinculado a alguna de las Universidades Públicas Andaluzas mediante relación jurídico laboral formalizada por el Rector o, en virtud de delegación de éste, por el Gerente y que perciba sus retribuciones con cargo a las correspondientes consignaciones del Capítulo I de los Presupuestos de las respectivas Universidades.

Tercera.- La valoración de servicios prestados se limita exclusivamente a la Universidad de Granada, excluyendo a otras Administraciones Públicas.

Ciertamente pudiera suponer una vulneración de los principios constitucionales para acceder a la función pública circunscribir el reconocimiento de la antigüedad y los servicios prestados como mérito solo cuando el servicio haya sido prestado en la Universidad de Granada, y ello sobre la base de sentencias del TC: la STC 67/89 y la STC 281/93, a cuyo amparo la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León, 93/2008 declara que deben estimarse discriminatorias la base que solo valoran la antigüedad en una Administración Pública concreta (la convocante), excluyendo a personas que pudieran tener servicios prestados en puestos similares de otras Administraciones Públicas.

En los mismos términos se pronuncia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 26 de octubre de 2006 (TJCE/2006/314) que señala,

“12. Remitiéndose a las sentencias 15 de enero de 1998, de 12 de  marzo de 1998, de 30 de noviembre de 2000, y de 12 de mayo de 2005, la  Comisión alega que el principio de igualdad de trato de los trabajadores  comunitarios, derivado de los arts. 39 CE y 7 apartado 1 del Reglamento se  opone a que los periodos de empleo en un ámbito de actividad comparable,  realizados por uno de dichos trabajadores en un Estado miembro no sean  tomados en consideración por la administración de otro Estado miembro a la  hora de determinar las condiciones de ejercicio profesional, tales como la  retribución, el grado o la carrera, mientras que se tiene en cuenta la  experiencia adquirida en la función pública de este último Estado.

13. A luz de la Jurisprudencia la República Italiana ha infringido a su  juicio, en el presente asunto, las disposiciones controvertidas al no haber  tenido en cuenta la experiencia o la antigüedad adquiridas en otros Estados  miembros por trabajadores empleados en la función pública, en particular en  los sectores públicos de la educación y la sanidad.

(...)

22. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede que  declarar que la República Italiana ha incumplido las obligaciones que le  incumben en virtud de los artículos 39 CE y 7, apartado 1 del Reglamento, al  no tener en cuenta la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en el  ejercicio de una actividad comparable en una administración pública de otro  Estado miembro por el trabajador comunitario empleado en la función pública  italiana.”

Cuarta.-  La puntuación máxima en la fase de concurso.

Sin perjuicio del posicionamiento mantenido por la Gerencia de la Universidad de Granada, sobre que la fase de concurso no debe superar el  máximo del 45% de la totalidad de la puntuación del proceso selectivo, y que viene a reproducir el contenido del propio Convenio, este Comisionado y así lo confirmar reiterada jurisprudencia, considera que la puntuación de esta fase (concurso) no puede superar el 45% de la puntuación máxima de la fase de oposición,  siguiendo la interpretación sostenida en la Sentencia del Tribunal  Constitucional 67/1989, FD4º, donde se consideró que la valoración de estos méritos hasta un 45% de la puntuación valorable en la oposición, es el límite de lo tolerable.

La sentencia reitera siguiendo la doctrina consolidada a este respecto, que se lesiona la igualdad de trato, que para el acceso a las funciones públicas (art. 23.2 CE ), cuando se establece una valoración de los servicios prestados que es desproporcionada, por ser determinante del resultado final.

En cualquier caso, como se señala en la STC 548/2009, la concurrencia de una valoración superior al 45% de la fase de oposición no supone por sí  sola la vulneración del libre acceso a funciones y cargos públicos, salvo que –conforme al criterio sentado por TC- en el proceso de selección se produzca una exclusión (material) de los participantes que no hayan prestado servicios en la Administración, circunstancia ésta que sucede en el proceso selectivo convocado por la Universidad de Granada

La jurisprudencia constitucional ha declarado sobre la exigencia, derivada del artículo 23.2 CE, de que las reglas el procedimiento de acceso a los cargos públicos, entre ellas las convocatorias, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas. 

También trae a colación lo que esa misma jurisprudencia ha sentado sobre la posibilidad y validez de que la experiencia sea reconocida y valorada entre los méritos; y lo que ha declarado sobre que, en tales casos, el problema no se suscita por la consideración como mérito de los servicios prestados sino por la relevancia cuantitativa o por operar doblemente en el procedimiento de selección.

Quinta.- Resolución de empate en la calificación final.

Ante la falta de previsión en las bases reguladoras, consideramos que debe prevalecer la puntuación de la fase de oposición y en el supuesto de que persistiera el mismo, la puntuación obtenida en la fase de concurso y en el  último lugar, de persistir el empate, realizar entre los candidatos empatados un nuevo ejercicio de la fase de oposición.

La Comisión Superior de Personal del Ministerio de Administraciones Públicas, en Dictamen emitido con fecha 7 de marzo de 2003, núm. expediente SGORJRIFP-79/03, se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“Como norma general deberá procederse a celebrar una nueva prueba  objetiva, de características análogas a alguna de las ya celebradas y sobre las  mismas materias, en la que habrán de participar los aspirantes entre los que  existan empates.

En cualquier caso debe huirse de procedimientos que no se dirijan a la  valoración de aptitudes o méritos objetivos de los aspirantes como la edad o el  resultado de un sorteo aleatorio”.

En consecuencia con todo lo anterior, en el proceso convocado se pone de manifiesto un Baremo discriminatorio y contrario a los principios constitucionales que deben presidir el acceso al empleo público –igualdad,  mérito y capacidad-, con claro favorecimiento hacia el personal con vinculación laboral con la Universidad de Granada, respecto al resto de participantes a quienes dificulta,  si no impiden, el acceso a las plazas convocadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES de cumplimiento de las disposiciones reseñadas que fundamenta esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1:  Adoptar las medidas oportunas para fijar la puntuación máxima de la fase de concurso en el 45% de la fase de oposición.

RECOMENDACIÓN 2: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de los servicios prestados, tanto para el apartado antigüedad como en el de experiencia profesional, en otras Administraciones Públicas, ya sea en un puesto similar y/o equivalente.

RECOMENDACIÓN 3: Adoptar las medidas oportunas para incorporar la valoración de la experiencia profesional en el sector privado, en puesto equivalente.

SUGERENCIA 1: Adoptar las medidas oportunas para incorporar los criterios de resolver los empates, conforme al Dictamen del Ministerio de Administraciones Públicas.

SUGERENCIA 2: Instar al Sr. Rector que, previo los trámites y estudios oportunos, tome la iniciativa para plantear la revisión del IV Convenio de Personal Laboral de las Universidades Públicas Andaluzas para incorporar las modificaciones que sean precisas para su adecuación a las resoluciones anteriores

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones