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ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de octubre de 2011 fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito remitido por el representante de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en Sevilla, en la calle Betis nº “x”, a través del cual formulaba queja contra el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla por los siguientes hechos:

- Que según habían podido conocer, en la Delegación de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla se estaba tramitando el expediente número 872/2010, en el que la mercantil “(...)” pretendía el cambio de titularidad de una licencia que fue otorgada en su momento para la instalación, en la calle Betis nº “y-y”, de un establecimiento público destinado a la actividad de hostelería.

- Que en el referido establecimiento no se ha desarrollado actividad alguna desde hace más de 4 años.

- Que como consecuencia de lo anterior, y al amparo de la Ordenanza Municipal de Actividades, resulta improcedente atender la solicitud de cambio de titularidad formulada por la mercantil “(...)”

- Que además, la zona en cuestión se encuentra declarada como Zona Acústicamente Saturada, por lo que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, tampoco procede atender la mencionada solicitud ni otorgar una nueva licencia para el mencionado establecimiento.

- Que tales argumentos habían sido trasladados a la Delegación de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla y a la Gerencia Municipal de Urbanismo, junto como numerosas pruebas acreditativas de los hechos que motivaban la improcedencia de la atención de la referida solicitud.

- Que a pesar de lo anterior, el pasado día 13 de octubre, el expediente administrativo en cuestión fue presentado a la Comisión de Patrimonio Local (Expte. 1143/2011) y éste fue aprobado con la única salvedad de modificación arquitectónica de la fachada.

II. Reunidos cuantos requisitos se contienen en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, en consecuencia, el día 8 de noviembre de 2011 se dirigió escrito al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Sevilla solicitándole la evacuación de informe acerca de los hechos descritos por la parte afectada.

III. Tras dos reiteraciones de la solicitud de información cursada, realizadas los días 4 de enero y 17 de febrero de 2012, e incluso una advertencia formal de que la falta de colaboración mostrada podría ser considerada por el Defensor del Pueblo Andaluz como hostil y entorpecedora de sus funciones, realizada ésta el día 26 de abril de 2012, finalmente el día 16 de mayo del presente año fue recibido oficio del Sr. Alcalde, adjunto al cual se aportaba copia de un informe suscrito por el Director General de Medio Ambiente del Consistorio en el que se reproduce un informe jurídico realizado por la Jefa de la Sección de Licencias, con ocasión de la tramitación de la solicitud de cambio de titularidad objeto de la queja.

Analizado pormenorizadamente el contenido del mencionado informe, en el mismo se señala, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

- Que con fecha 6 de mayo de 2010, la mercantil “(...)” presentó solicitud de cambio de titularidad en el expediente de licencia de actividad otorgada para la actividad de Bar con música sito en c/ Betis nº “y-y”.

- Que el día 11 de marzo de 2011, la Comunidad de Propietarios del edificio localizado en la c/ Betis nº “x” presentó alegaciones en el expediente de cambio de titularidad (Exp 872/2010) iniciado por la Sociedad citada, indicando fundamentalmente lo siguiente:

- Que la actividad de bar de copas no funcionaba desde hacía más de 4 años.

- Que el contador de suministro eléctrico con nº 3317347400 fue dado de baja el día 25 de julio de 2006.

- Que tampoco dispone de contador de agua (en su momento con nº 0100867160), acreditándolo con fotografía.

- Que en ese momento había un cartel en la fachada que rezaba “Se Alquila”.

- Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.d) de la ordenanza municipal de Actividades, debía declararse extinta la licencia de actividad.

- Que la calle Betis estaba declarada como Zona Acústicamente Saturada (ZAS), por lo que no procedía otorgar nueva licencia de apertura, modificación o ampliación de actividad.

- Que con fecha 25 de octubre de 2011, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, a través del Departamento de Control de la Edificación Servicio de Licencias Urbanísticas, y en relación con la solicitud de licencia de obras para la adecuación del local sito en c/ Betis “y”, solicitó documentos expedidos por el Área municipal de Medio Ambiente donde se hiciese constar que la licencia de apertura se encontraba en vigor. No obstante, no parece que tal requerimiento de información realizado por la Gerencia Municipal de Urbanismo fuese atendido por el Servicio de Protección Ambiental.

- Que con fecha 7 de diciembre de 2011, el representante de la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x”·presentó nuevo escrito indicando que las pruebas aportadas para acreditar la extinción de la licencia de actividad no se habían tenido en cuenta por la Administración competente de resolver el procedimiento de cambio de titularidad. A tal efecto, acompañaba como prueba plano fijo del sistema comercial de Endesa del contador nº 3317347400 en estado de baja desde 25 de julio de 2006, siendo la última alta del contador el día 21 de noviembre de 2005.

- Asimismo, con fecha 22 de diciembre de 2011, el mencionado representante de la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x”, presentó en el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla datos relativos a la baja del contador de agua. En este sentido, aportó correos electrónicos remitidos desde el servicio de atención al cliente de EMASESA en los que se indicaba que el contador, con suministro nº 0100867160, causó baja el día 17 de julio de 2006.

- Por su parte, el día 28 de diciembre de 2011, el Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo envió a la Dirección General de Medio Ambiente copia del expediente nº 159/2011, tramitado en sus dependencias, referido a las obras del local de la c/ Betis nº “y”. Respecto a tal expediente, en el informe jurídico se destacan los siguientes hechos:

a) Acta de inspección urbanística nº 35900690 de fecha 4 de mayo de 2011 donde se refleja que en la c/ Betis “y” se están ejecutando obras de demolición de alicatados sin licencia de obras.

b) Informe de fecha 27 de diciembre de 2011, con el Vº Bº del Jefe de la Sección Técnica del Servicio de Disciplina, en el que expresamente se cita: “Con respecto a lo solicitado en el escrito de fecha 19/12/2011 acerca de si el local objeto del presente expediente estaba en uso, el inspector de la zona nos informa que en fecha 04/05/2011 se detectaron obras de reforma parcial para la adecuación del local objeto del presente expediente, encontrándose el citado local sin actividad en ese momento. En base al ejercicio de su actividad inspectora durante los recorridos de zona de inspección, indica que el mismo se encontraba cerrado y sin uso durante un período de al menos dos años”.

- Que la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x” es parte interesada en el expediente872/2010, de cambio de titularidad de la licencia de actividad, por lo que sus alegaciones han de ser tenidas en cuenta en la Resolución que ponga fin al procedimiento administrativo.

- Que respecto a lo indicado por la Gerencia Municipal de Urbanismo en el aludido Informe de fecha 27 de diciembre de 2011, acerca del cese de la actividad desarrollada en la c/ Betis “y-y“ por un período de al menos dos años, dicho período debe computarse desde el día 27 de diciembre de 2011.

En este sentido, se entiende por parte de la Jefa de la Sección de Licencias que la fecha que procede tomar como referencia para entender cesada la actividad es el día 27 de diciembre de 2009.

Así, señala que dado que la solicitud de cambio de titularidad se presentó el día 6 de mayo de 2010, entre el 27 de diciembre de 2009 y el 6 de mayo de 2010 no había transcurrido el plazo de 1 año que marca la Ordenanza Municipal de Actividades para declarar extinguida la licencia.

- Que con respecto a las pruebas presentadas por la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x” para demostrar que la actividad llevaba más de un año sin ejercerse por causa imputable al titular de la licencia, señala la Jefa de la Sección de Licencias que las mismas “no pueden ser admitidas toda vez que no son documentos públicos ni privados emitidos oficialmente por las entidades suministradoras”, trayendo a colación para fundamentar tal conclusión el artículo 46 de la Ley 30/1992.

En este sentido, considera la suscriptora del citado informe jurídico que no han sido acreditadas las alegaciones del tercero interesado.

- Que en consecuencia de cuanto antecede, procede la adopción de los siguientes acuerdos:

– “QUEDAR ENTERADA DE LA TRANSMISIÓN DE TITULARIDAD comunicada y, en consecuencia, proceder a dejar constancia del nuevo titular en el correspondiente documento acreditativo de la Licencia de Apertura.

– DAR TRASLADO de la presente Resolución al solicitante y al alegante”.

IV. Vista la respuesta facilitada por el Consistorio sevillano, este Comisionado del Parlamento de Andalucía consideró oportuno solicitar información a las compañías suministradoras de agua (EMASESA) y electricidad (ENDESA), al objeto de confirmar la veracidad de los hechos descritos por la parte alegante en el procedimiento administrativo objeto de supervisión, esto es, que los mencionados suministros de la actividad emplazada en la calle Betis “y-y“ habían sido dados de baja en julio del año 2006.

De este modo, el día 6 de junio de 2012 se interesó la mencionada información a las compañías indicadas.

Asimismo, en esa misma fecha se solicitó al Ayuntamiento de Sevilla copia íntegra del expediente administrativo de cambio de titularidad de la licencia de actividad o, en su defecto, el acceso al mismo por parte de asesores de esta Institución.

V. En atención a nuestra solicitud, y tan sólo 8 días naturales después de haber sido aquélla registrada de salida, fue recibida respuesta de la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla, S.A. (EMASESA), suscrita por el Consejero Delegado de dicha mercantil, en la que se indicaba lo siguiente:

- Que el inmueble sito en Sevilla, en la c/ Betis “y-y”, se abastecía por contrato de suministro nº 0100867160, causando baja el 17 de julio de 2006.

- Que tras la baja del contrato mencionado no consta en dicha empresa suministradora consumo alguno en esa finca ni nuevo contrato de abastecimiento.

De este modo, esta Defensoría del Pueblo Andaluz pudo confirmar la veracidad de lo alegado por la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x”.

VI. En cuanto a la nueva solicitud de información cursada al Ayuntamiento, fue recibida llamada del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla manifestando su disposición para que el expediente administrativo en cuestión fuese consultado por personal de esta Institución. Consulta ésta que fue efectuada el pasado día 27 de junio de 2012 y con la que pudieron confirmarse los datos previamente señalados y, además, lo siguiente, que resulta relevante para la Resolución de la presente queja:

- Que con fecha 12 de marzo de 2012, la Dirección General de Medio Ambiente dictó Resolución nº 1936 en el expediente administrativo nº 872/10, en virtud de la cual y al amparo de los mismos fundamentos jurídicos contenidos en el informe elaborado por la Jefa de la Sección de Licencias que fuera anteriormente aludido, se Resolvía lo siguiente:

– “QUEDAR ENTERADA DE LA TRANSMISIÓN DE TITULARIDAD comunicada y, en consecuencia, proceder a dejar constancia del nuevo titular en el correspondiente documento acreditativo de la Licencia de Apertura.

– DAR TRASLADO de la presente Resolución al solicitante.”

- Que con fecha 23 de abril de 2012, la Sección Técnica del Servicio de Disciplina Urbanística emitió un informe concerniente al expediente nº 159/2011, en el que se indicaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

– “En fecha 23.12.11, realiza acta de inspección en la que se manifiesta que el local objeto de este expediente [el sito en c/ Betis, “y”] estuvo anteriormente cerrado sin uso al menos por un período de dos años, según se constató por los recorridos de inspección realizada durante ese período. Contabilizado ese período desde la primera inspección realizada de 4.5.2011.”

– “Por último, en fecha 19.4.12, se consulta la Sección de Informática de esta Gerencia y se obtiene una fotografía a través de internet, datada en mayo de 2008, en la que se aprecia el mismo y único rótulo con el mensaje “SE ALQUILA” y el nº de teléfono que se observó en la vista de inspección de fecha 4.5.2011, siendo el aspecto de la fachada similar.”

- Que el día 3 de mayo de 2012, la Comunidad de Propietarios de la c/ Betis “x” presentó Recurso de Reposición frente a la Resolución nº 1936, de la Dirección General de Medio Ambiente, recaída en el expediente administrativo nº 872/10.

- Que dicho Recurso aún no había sido respondido, a pesar de que según el artículo 117.2 de la Ley 30/1992, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso es de un mes.

VII. Finalmente, con fecha 5 de julio de 2012, ha sido recibido escrito remitido por la compañía suministradora ENDESA, en el que se señala que la información facilitada por esta Defensoría de Pueblo Andaluz para confirmar la fecha de baja del suministro eléctrico del local sito en la c/ Betis “y-y” no resultaba suficiente, quedando dicha compañía a la entera disposición de esta Institución para realizar cualquier aclaración que se entendiese oportuna.

A este respecto, al considerar que el resto de información y documentación obrante en el expediente de queja resultaba suficiente para emitir un pronunciamiento, este Defensor del Pueblo Andaluz ha considerado innecesario solicitar más datos a la mencionada compañía.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

 

CONSIDERACIONES

 

Primera.- Sobre las alegaciones planteadas por la Comunidad de Propietarios.

 

Tal y como se ha descrito en los antecedentes expuestos, a lo largo de la tramitación del expediente de cambio de titularidad de la licencia de actividad, la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Sevilla, en la c/ Betis “x”, ha alegado de forma reiterada la extinción de dicha licencia de actividad al haberse producido el supuesto de hecho previsto en la letra d) del artículo 38 de la ya derogada Ordenanza municipal de Actividades (BOP de Sevilla nº 156, de 8 de julio de 2010), recogido asimismo en la actualmente vigente, en concreto en la letra C2, del apartado primero del artículo 28, esto es, la inactividad o cierre por un período superior a un año, por causa imputable al titular.

 

Y a los efectos de acreditar la concurrencia de tal circunstancia, ha facilitado a la Administración local la siguiente información:

 

– Identificación de los números de suministros/contadores de agua y electricidad del local.

 

– Fecha de baja de tales suministros (año 2006).

 

– Inexistencia de nuevas altas de tales suministros de agua y electricidad.

 

Asimismo, ha entregado la siguiente documentación:

 

– Fotografías del estado actual de la actividad, en la que aparece un cartel que indica “Se Alquila”.

 

– Fotografías de la tubería de abastecimiento de agua potable, que se encuentra rota.

 

– “Vista general” del edificio en el que se localiza el establecimiento, correspondiente al año 2009, en la que se aprecia el cierre de éste.

 

– Plano fijo del sistema comercial de ENDESA del contador nº 3317347400 (c/ Betis “y-y”) en estado de baja desde el 25 de julio de 2006, siendo la última alta del contador el día 21 de noviembre de 2005.

 

– Correos electrónicos remitidos desde la dirección de correo electrónico del servicio de atención al cliente de EMASESA, en los que se indica que el contador de agua del local causó baja el 17 de julio de 2006.

 

Finalmente propone la consulta a agentes de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de la c/ Betis, a los efectos de que puedan atestiguar que el establecimiento en cuestión lleva cerrado desde el año 2006.

 

Pese a todo, la Jefa de la Sección de Licencias, a través de informe jurídico señalado en lo antecedentes, y la Dirección General de Medio Ambiente, a través de la Resolución nº 1936, de 12 de marzo de 2012, han entendido “que las pruebas presentadas por [el representante de la Comunidad de Propietarios de la calle Betis “x”] para demostrar que la actividad ha estado más de un año sin ejercerse por causa imputable al titular de la licencia, no pueden ser admitidas toda vez que no son documentos públicos ni privados emitidos oficialmente por las entidades suministradoras (art. 46 de la Ley 30/92)”.

 

Se concluye pues desde el Consistorio la improcedencia de atender las alegaciones realizadas por la Comunidad de Propietarios, y ello bajo el único fundamento jurídico de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

 

Dicho precepto dispone lo siguiente:

 

«Artículo 46. Validez y eficacia de documentos y copias.

 

1. Cada Administración Pública determinará reglamentariamente los órganos que tengan atribuidas las competencias de expedición de copias auténticas de documentos públicos o privados.

 

2. Las copias de cualesquiera documentos públicos gozarán de la misma validez y eficacia que estos siempre que exista constancia de que sean auténticas.

 

3. Las copias de documentos privados tendrán validez y eficacia, exclusivamente en el ámbito de la actividad de las Administraciones Públicas, siempre que su autenticidad haya sido comprobada.

 

4. Tienen la consideración de documento público administrativo los documentos válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones Públicas.»

 

Pues bien, para evaluar la procedencia de la fundamentación y de la conclusión extraída por el Ayuntamiento de Sevilla, se estima conveniente analizar el contenido y alcance del precepto transcrito y su aplicación al supuesto de hecho.

 

A tal efecto, conviene partir del concepto en sí de documento y a sus diferentes clases.

 

En relación con este particular, el profesor Prieto-Castro define el documento, desde un punto de vista procesal, como el “objeto o materia donde consta, por medio de escritura ordinaria (manuscrita o tipográfica), en cualquiera de los idiomas españoles o extranjeros, modernos o antiguos, o por otro tipo de escritura, como es la estenográfica (taquigrafía), una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión de pensamientos”.

 

Una de las principales clasificaciones de los documentos es la que distingue entre documentos públicos y privados.

 

Así, el artículo 1216 del Código Civil señala que documento público es «el autorizado por Notario o empleado público competente con las solemnidades requeridas por la Ley». Por el contrario, el documento privado es el que las partes extienden sin intervención de fedatario público ni de persona que dé especial fehaciencia de su contenido.

 

Dentro de la categoría de documentos públicos se sitúan los documentos administrativos. En este sentido, el apartado sexto del artículo 317 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, hace alusión a este tipo de documentos al indicar que a efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos «Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades».

 

Por su parte, el apartado cuarto del anteriormente transcrito artículo 46 de la Ley 30/1992, define los documentos públicos administrativos como «los documentos válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones Públicas».

 

Pues bien, dado que la documentación aportada por la Comunidad de Propietarios para demostrar la veracidad de sus alegaciones no ha sido emitida por órganos de las Administraciones Públicas, la misma no tiene la consideración de documento público. Por consiguiente, y volviendo a la clasificación de los documentos anteriormente aludida, la aportada por los interesados alegantes tiene la consideración jurídica de documentos privados.

 

Considerando lo anterior, y teniendo en cuenta que el precepto traído a colación por el Consistorio sevillano para fundamentar su postura es el artículo 46 de la Ley 30/1992, es preciso concluir que el único apartado de dicho precepto que resulta aplicable al supuesto objeto de análisis es el tercero. El mismo señala que «Las copias de documentos privados tendrán validez y eficacia, exclusivamente en el ámbito de la actividad de las Administraciones Públicas, siempre que su autenticidad haya sido comprobada».

 

Esto es, el artículo en cuestión no hace referencia a la validez de los documentos privados en el ámbito de las Administraciones Públicas sino a la de sus copias. Y es que, la validez de tales documentos se rige no por la Ley 30/1992 sino por las reglas generales contenidas en el Código Civil.

 

En este sentido, el artículo 1225 del Código Civil prevé: «El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes».

 

Pero, al margen de ello, lo que entendemos que adquiere una especial relevancia en el supuesto analizado es que el Ayuntamiento fundamenta la imposibilidad de admitir los hechos señalados por la parte alegante en base a que los documentos aportados por ésta no han sido “emitidos oficialmente por las entidades suministradoras”.

 

Y es que tal afirmación no supone sino el establecimiento por parte del Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de un requisito adicional al fijado por la propia Ley 30/1992, que no tiene amparo legal alguno ya que, como se ha indicado, la validez y eficacia de la copia de un documento privado en el ámbito de una Administración Pública no queda supeditada a que ésta haya sido emitida oficialmente sino a que su autenticidad haya sido comprobada.

 

Además, tal conclusión por parte del Ayuntamiento parece haber sido alcanzada de forma exclusiva para la parte alegante en el expediente administrativo, ya que no consta a esta Defensoría del Pueblo Andaluz que a la mercantil solicitante del cambio de titularidad de la licencia se le hayan impuesto requisitos formales de similar calado para acreditar la validez de las copias aportadas de documentos privados. Circunstancia ésta que enjuiciamos contraria al principio de igualdad de trato entre las partes y al principio de no discriminación.

 

Pero al margen de lo anterior, no debe perderse la perspectiva de que lo que la hecho la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la c/ Betis “x” en el procedimiento administrativo tramitado para el cambio de titularidad de la licencia de actividad, ha sido formular alegaciones y aportar y proponer pruebas destinadas a acreditar la veracidad de lo alegado.

 

En este sentido, resulta imprescindible acudir a lo dispuesto en los artículos 80 y 81 de la Ley 30/1992, contenidos en el Capítulo III (Instrucción del Procedimiento), del Título VI, dedicado a las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos, a pesar de que los mismos ni siquiera son tenidos en cuenta por el Ayuntamiento en la Resolución objeto de análisis.

 

El citado artículo 80 establece lo siguiente:

 

«Artículo 80. Medios y período de prueba.

 

1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho.

 

2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

 

3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.»

 

La apertura del período de prueba supone un acto de instrucción y, por ende, en virtud de lo dispuesto en el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, puede acordarse de oficio o a instancia de los interesados.

 

Así, tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias, por ejemplo, de 14 de octubre de 1981 y 11 de febrero de 1989, la apertura del período de prueba debe acordarse cuando la naturaleza del procedimiento lo exija o cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados, como parece ser el caso.

 

De este modo, el período de prueba se configura por el legislador como un plus que garantiza los intereses del reclamante y que es preceptivo para la Administración en cuanto discrepe con los hechos alegados por el interesado.

 

Y hasta tal punto esto es así que la falta de ofrecimiento del período de prueba no sólo genera indefensión en la parte interesada, viciando la resolución administrativa, sino que además puede ser utilizada por ésta con el argumento de que si no se ha abierto período de prueba es porque la Administración no está disconforme con lo alegado.

 

Además, tal y como declara la doctrina administrativista más cualificada, la falta de ofrecimiento de período de prueba al interesado no queda en ningún caso subsanada por el hecho de haber concedido a éste un plazo para alegar y aportar documentos, ya que éste constituye en sí mismo un derecho independiente que asiste al interesado en todo caso al amparo de lo dispuesto en los artículos 35 e) y 79 de la Ley 30/1992.

 

En cuanto a las pruebas que deben practicarse, serán las que la Administración proponga por iniciativa propia o las que proponga el interesado, siempre y cuando éstas no sean manifiestamente improcedentes o innecesarias y así lo haya resuelto, de forma motivada, la propia Administración.

 

Por consiguiente, según ha declarado el Tribunal Supremo en STS de 13 de noviembre de 1989, «... las únicas pruebas que deben practicarse en todo procedimiento administrativo son aquellas que conduzcan a acreditar los hechos relevantes para la decisión del mismo».

 

Por lo que afecta a los medios de prueba, dice el apartado primero del transcrito artículo 80 que son los admisibles en Derecho. Se hace pues preciso acudir a lo dispuesto en el artículo 299 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para concretar cuáles son.

 

Dicho precepto dispone:

 

«Artículo 299. Medios de prueba.

 

1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:

 

1. Interrogatorio de las partes.

 

2. Documentos públicos.

 

3. Documentos privados.

 

4. Dictamen de peritos.

 

5. Reconocimiento judicial.

 

6. Interrogatorio de testigos.

 

2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.»

 

Considerando lo expuesto, y trasladándolo al supuesto objeto de análisis, esta Defensoría del Pueblo Andaluz no puede más que concluir la absoluta procedencia de la práctica de las pruebas propuestas por la Comunidad de Propietarios, habida cuenta su extraordinaria relevancia para la resolución del procedimiento administrativo de cambio de titularidad de la licencia de actividad y su incuestionable admisibilidad, tanto de la documental privada como de la testifical de agentes del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de la c/ Betis.

 

Pese a ello, el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla no parece haber tenido en cuenta los preceptos indicados, habida cuenta que en la Resolución recaída en el expediente ni son citados ni se contiene motivación alguna respecto al rechazo realizado de la práctica de las pruebas propuestas por la parte alegante.

 

A esto habría que añadir la absoluta ausencia de voluntad mostrada por el Ayuntamiento de Sevilla de comprobar la veracidad de la documentación aportada por la Comunidad de Propietarios, a pesar de la extrema facilidad con la que podría haber dispuesto de tal información.

 

Es el caso, por ejemplo, de la baja causada del suministro de agua potable en la mercantil EMASESA que, dicho sea de paso, fue constituida por el Ayuntamiento de Sevilla, se encuentra participada por éste, es medio propio del Ayuntamiento de la capital sevillana y tanto su Junta General, como su Consejo de Administración como su Comisión Ejecutiva se hayan presididos por el Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.

 

Prueba de tal accesibilidad es que esta Defensoría del Pueblo Andaluz, en un plazo de 8 días naturales, ha podido confirmar de manos del Consejero Delegado de EMASESA que en efecto el contrato de suministro de agua potable por el que se abastecía el local emplazado en la calle Betis “y-y”, causó baja el día 17 de julio de 2006 y que tras la baja del contrato mencionado no se ha producido consumo alguno de agua ni se ha suscrito nuevo contrato de abastecimiento.

 

No obstante, en el expediente administrativo tramitado en el Área de Medio Ambiente no consta solicitud alguna de información cursada a las empresas suministradoras de agua potable y de electricidad.

 

Tal circunstancia choca frontalmente con el principio de buena administración al que están sujetas las Administraciones Públicas.

 

Segunda.- Sobre las comprobaciones realizadas por el Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo.

 

Sin menoscabo de cuanto ha sido señalado en el considerando anterior, reviste una especial relevancia lo constatado por el Servicio de Disciplina Urbanística de la Gerencia Municipal de Urbanismo, que ha sido convenientemente trasladado a la Dirección General de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla.

 

Nos referimos a lo informado por el inspector de urbanismo de la zona en la que se localiza el establecimiento sobre el que se pretende el cambio de titularidad de la licencia (calle Betis “y-y”), a raíz de la visita realizada por éste el día 4 de mayo de 2011.

 

En dicho informe, suscrito el día 27 de diciembre de 2011, se pone de manifiesto que el establecimiento en cuestión “se encontraba cerrado y sin uso durante un período de al menos dos años”.

 

Tal afirmación es interpretada por la Jefatura de Licencias de forma que el cómputo de los dos años se realiza desde la fecha en la que se suscribe el mencionado informe y no desde la fecha en la que se gira la visita de inspección por parte del funcionario municipal.

 

En este sentido, en el informe jurídico evacuado y en la Resolución recaída en el expediente administrativo se indica que “Si el acta de inspección es de fecha 27 de diciembre de 2011, dos años antes nos hace remontarnos al 27 de diciembre de 2009, y en tanto en cuanto la solicitud de cambio de titularidad se presentó el 6 de mayo de 2010, entre Diciembre de 2009 y Mayo de 2010 no ha transcurrido el tiempo que indica la Ordenanza Municipal de Actividades para declarar extinguida la licencia”.

 

Tal criterio no puede ser compartido por parte de esta Defensoría del Pueblo Andaluz, ya que supone trasladar el efecto de una apreciación realizada por un funcionario público en el ejercicio de su actividad inspectora a un posterior momento procesal no coincidente con el acto de la comprobación sino con el de obtención del visto bueno al informe evacuado.

 

Pero es que reputar como válida la interpretación realizada en el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla del contenido del informe indicado, debería llevar al absurdo de entender que el local en cuestión, sito en c/ Betis “y-y”, no se encontraba cerrado el día en que el inspector de urbanismo giró la visita (4 de mayo de 2011) sino el día en que se obtuvo el visto bueno al informe (27 de diciembre de 2011).

 

Precisamente, por la carencia de sentido de esta interpretación, entendemos que la misma debe ser descartada, al igual que la realizada respecto al cómputo de los “al menos” dos años.

 

Afortunadamente, y por si restase alguna duda en el Área de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Sevilla a cerca de cuál debe ser la interpretación de lo informado por el Servicio de Disciplina de la Gerencia Municipal de Urbanismo, obra en el expediente administrativo de cambio de titularidad de la licencia de actividad un documento, suscrito el 2 de mayo de 2012 por la Jefatura del Servicio de Disciplina urbanística y contenido en el Expte. Número 159/2001 tramitado en la mencionada Gerencia, en el que expresamente se señala:

 

“En fecha 23.12.11, realiza acta de inspección en la que se manifiesta que el local objeto de este expediente [sito en c/ Betis “y”] estuvo anteriormente cerrado sin uso al menos por un período de dos años, según se constató por los recorridos de inspección realizada durante ese perído. Contabilizado este período desde la primera inspección realizada de 4.5.2011”.

 

De este modo, esta Institución considera irrefutable que el cómputo del plazo indicado debe hacerse, cuando menos, desde el día 4 de mayo de 2011.

 

En este sentido, dos años contados desde el 4 de mayo de 2011, supone que el local en cuestión se encontraba cerrado, al menos, desde el día 4 de mayo de 2009.

 

Así, entre el 4 de mayo de 2009 y el 6 de mayo de 2010 sí habría transcurrido más del año que señala la Ordenanza Municipal de Actividades para entender extinguida la licencia de actividad.

 

Y ello sin descartar la posibilidad planteada por el inspector de urbanismo, de que el cierre del local se hubiese producido incluso antes del 4 de mayo de 2009, lo que vendría a cuadrar perfectamente con lo que se extrae de la información aportada por la empresa suministradora de agua potable; es decir, que el cierre se produjo en julio del año 2006 y con la fotografía obtenida por Internet que acredita que en mayo de 2008 el local se encontraba cerrado y con el mismo cartel de “se alquila”.

 

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN: - Estimar el Recurso de Reposición que el día 3 de mayo de 2012 presentó la Comunidad de Propietarios de la calle Betis, nº “x” frente a la Resolución nº 1936, de la Dirección General de Medio Ambiente, recaída en el expediente administrativo nº 872/10 y, en consecuencia, declarar extinguida la licencia de actividad otorgada en su día para el establecimiento localizado en la c/ Betis nº “y-y”, y consiguientemente, desestimada la solicitud de cambio de titularidad de la misma.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En la tramitación de dicho expediente solicitamos la colaboración de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento hispalense con la finalidad de conocer los argumentos legales en los que se apoyó el tribunal de oposiciones para no proporcionar a los interesado los medios necesarios, ni la adaptación de las pruebas,  a sus minusvalías como habían solicitado.

En el caso del primer interesado, padece una minusvalía -pérdida de visión binocular grave- valorada en un 80%. Por su parte, el segundo interesado tiene una minusvalía –pérdida de visión binocular severa e hipoacusia media- valorada en un 72%. Debido a ello solicitaron la adecuación de las pruebas en cuanto a tiempo y medios para realizar los ejercicios, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Presidencia, Orden PRE/ 1822/2006 de 9 de junio y Real Decreto 1822/2006, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

Por dichos motivos, los dos interesados solicitaron la adecuación de las pruebas en cuanto a tiempo y medios para realizar los ejercicios, conforme a lo establecido por el Ministerio de la Presidencia, Orden PRE/ 1822/2006 de 9 de junio y Real Decreto 1822/2006, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad.

Conviene recordar que dicha Orden, en su Anexo de criterios generales para las adaptaciones de tiempos, prueba oral y/o escrita, según deficiencias y grados de discapacidad establece, para las deficiencias y grado de discapacidad de los interesados, lo siguiente:

- Por pérdida de visión binocular severa: 45 minutos independiente del  grado.

- Por pérdida de visión binocular grave: 60 minutos independiente del  grado y aplicable una vez adaptado los medios.

- Por hipoacusia media: 15 minutos independiente del grado.

Dichos criterios están previstos para ejercicios con una duración de 60 minutos. En caso de que la duración de la prueba sea distinta, el tiempo a conceder se aplicará proporcionalmente.

Las pruebas en cuestión fueron convocadas por el Ayuntamiento de Sevilla, para cubrir plazas de funcionario en la categoría de Auxiliar Administrativo, por el turno de reserva para discapacitados, publicada en Boletín Oficial de la Provincia de 4 de agosto de 2008 y BOE de 30 de abril de 2009, cuyo tercer y último ejercicio se celebró el 15 de octubre de 2011, consistente en una prueba práctica del procesador de textos Microsoft Word y una prueba práctica de Microsoft Excel.

Del informe recibido de la Dirección General de Recursos Humanos, del  Área de Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Sevilla merece la siguiente reseña:

A) Respecto al primer interesado.

“Por el Tribunal Calificador se acuerda en cuanto a los medios materiales se tomaran las medidas necesarias para facilitarle equipos adaptados a su minusvalía. En cuanto a una persona que le dicte el ejercicio y ampliación de tiempo, el Tribunal Calificador acuerda que D. (....) contará con un colaborador designado por dicho tribunal para que le sea dictado el ejercicio, dada su minusvalía y para facilitar así la realización del mismo al aspirante. En cuanto al tiempo el Tribunal tras estudiar la Orden de Presidencia 1822/2006 en la que se establecen los tiempos mínimos de adaptación, considera que se le concederá al citado opositor un tiempo añadido del 50%. Esto obedece a que en la citada orden se recogen la adaptación de los tiempos según las deficiencias y grados de discapacidad para los ejercicios oral y  escrito entendiendo este Tribunal que las pruebas a realizar por los aspirantes  (prácticos de Word y Excel) no se ajusta a ninguno de los mismos. Igualmente  este Tribunal considera que independientemente de adaptarle todos los medios  posibles al citado opositor, de forma graciable y para hacerle la realización del ejercicio más fácil ya se le está facilitando el dictado del mismo por parte de un colaborador, con lo que se desvirtuaría, de adjudicársele más tiempo el acordado, el principio de igualdad al que hace referencia igualmente el apartado 5º párrafo 3º, de dicha Orden.

(...). De haberse otorgado al recurrente el 100% de tiempo añadido,  dada su discapacidad de “pérdida de agudeza visual binocular grave”, unido a  la presencia del colaborador dictándole el ejercicio, se hubiese producido una  clara ventaja del reclamante con el resto de los opositores, contraviniendo por  tanto los principios de legalidad e equidad antes mencionados.

(...) De lo expuesto se deduce, que si bien se produjeron deficiencias  organizativas/técnicas durante la práctica del ejercicio realizado, como  consecuencia de las dificultades propias de un examen con un gran volumen  de opositores, éstas fueron subsanadas satisfactoriamente por parte del  tribunal de conformidad con las facultades que le otorgan las Bases Generales que rigen la convocatoria de las pruebas selectivas para el acceso en propiedad de plazas del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla.”

Finalmente, el informe municipal señala que el Presidente del Tribunal,  como representante del mismo, mantuvo con anterioridad a la realización del  examen conversaciones telefónicas y presenciales con el interesado y con la representante de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), a fin de convenir las mejores condiciones para que realizara el ejercicio en cuestión. 

Asimismo, el informe municipal señala que el interesado no manifestó su disconformidad con el procedimiento seguido hasta tanto no se publicó el resultado del ejercicio, en el que fue calificado como “No Apto”.

En relación con el segundo interesado, el informe municipal señala:

“La solicitud presentada por D. (***), en la que interesaba que para la prueba informática se le facilitara un monitor de acuerdo a su discapacidad, así  como la ampliación de tiempo para la realización del ejercicio. Una vez evaluada dicha petición, y a la vista del certificado que acreditaba la minusvalía  del opositor, se acordó por parte del citado Tribunal lo siguiente: “Se conoce la solicitud presentada por D.(***), en la que solicita adaptación de la pantalla de  visualización de datos, solicitando que sea de un tamaño mínimo de 20 pulgadas, así como que se le facilitara un texto ampliado, y en cuanto al tiempo  se acuerda que por cada hora de tiempo que se le de al resto de los aspirantes  se le ampliara en 25 minutos más por cada 60 minutos o en su caso la parte  proporcional que corresponda.”

(...) Dispuso durante el desarrollo del ejercicio, de la pantalla de  ordenador convenida previamente, así como del tiempo añadido aprobado en dicha fecha.

Si bien como indicaba el recurrente, el apartado 5 del anexo de la Orden  del Ministerio de la Presidencia 1822/2006, establece la posibilidad de que en  el caso de existir dos o más tipos de deficiencias por las que se pueda proceder a la adaptación de tiempo, puedan sumarse los tiempos recomendados, el Tribunal no consideró conveniente en este caso otorgar la ampliación de 15 minutos por cada 60 minutos que se podrían haber concedido por la discapacidad de “hipoacusia media”, por cuanto que dicha discapacidad no guardaba relación directa con la prueba a realizar, y a mayor abundamiento, el reclamante disponía con carácter exclusivo de un colaborador facilitado por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, para cualquier incidencia que pudiera surgir. De haberse otorgado al recurrente el 100% de tiempo añadido, dada su  discapacidad de “pérdida de agudeza visual binocular severa e hipoacusia  media”, se hubiese producido una clara ventaja del reclamante con el resto de  los opositores, contraviniendo por tanto los principios de legalidad e equidad antes mencionados.”

B) En relación a ambos interesados, recoge el informe municipal:

“Por otra parte, en relación con lo alegado por (primer interesado) en cuanto a que no dispuso de las normas de instrucciones para la realización de las pruebas de Word y Excel, decir que en Acta de fecha 15/10/11 se recoge lo siguiente: “Al objeto de dar cumplimiento a lo acordado por el Tribunal en la reunión mantenida el 26/9/11, en relación con las adaptaciones a realizar en el turno de minusválidos a (ambos interesados), y dado que las mismas consistían en la ampliación del tiempo para realizar la prueba, y la adaptación del software y el hardware según los casos, se habilitaron dos aulas independientes del resto de los opositores a fin de evitar cualquier incidencia que pudiera repercutir en el normal desarrollo de ejercicio. Asimismo, en cada una de estas aulas independientes se asignó un colaborador encargado de facilitar a los opositores la ayuda necesaria para la realización de la prueba. En el caso de (primer interesado) dicho colaborador tenía además la misión  encomendada de realizar la lectura del ejercicio al aspirante para facilitarle su  realización.

Finalizado el ejercicio, (ambos interesados) requieren la presencia de un  miembro del Tribunal, para indicarle que han realizado el ejercicio sin que se les hubiese facilitado las normas de instrucciones. Una vez comprobado por el miembro del Tribunal y deciden que los dos opositores antes reseñados puedan realizar nuevamente el ejercicio una vez subsanadas las incidencias, dándole como opción efectuar de nuevo la prueba desde su inicio otorgándole el mismo tiempo que cada uno de ellos tenía asignado, o bien continuar sobre el ejercicio que habían realizado, minorando el tiempo en un 20% si elegían esta última opción. Dicha propuesta se les hizo llegar a los dos opositores, que optaron por una u otra opción según los casos, continuando el desarrollo de la prueba con total normalidad de acuerdo con lo convenido entre las partes”.

En las alegaciones aportadas por los interesados a la información municipal recibida, ambos reafirman que el tiempo añadido fue inadecuado a la Orden del Ministerio de la Presidencia 1822/2006, toda vez que ésta marca un tiempo añadido del 100 %. El primer interesado indica que el tiempo concedido fue inferior al 35%, sin llegar al 50 % como afirma el Tribunal; en cuanto al segundo interesado, aceptando la argumentación del Ayuntamiento, en tiempo concedido no llegó  al 75 % que afirma el informe, ya que le fue concedido un tiempo inferior al 35 %: además, a este segundo interesado, no se concedió la adaptación de medios solicitada ( pantalla de visualización de datos de tamaño mínimo de 20 pulgadas).

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad.

La Constitución Española, en su artículo 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del  individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De igual modo, y con similar protección se expresa en el art. 23.2  CE que; “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a  las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

Por su parte, el artículo 49 CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

 El Estatuto de Autonomía de Andalucía recoge en su artículo 10, de entre los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad.

Igualmente, el Estatuto prohíbe (art.14) toda discriminación ejercida, entre otras, por discapacidad, y  vincula (art. 38)  a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.

Tales previsiones han sido acogidas en el Estatuto Básico del Empleado Público de 12 de abril de 2007 ( art. 55.1 y 59) y en Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (art. 91.2).

Conviene recordar que en la selección del personal funcionario al servicio de la Administración Local serán aplicables, de conformidad con lo establecido por el art. 134 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, las normas contenidas en el mismo y las el Estado en uso de las autorizaciones contenidas en los artículos 98.1 y 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril; en lo no previsto en ellas, la reglamentación que para el ingreso en la función pública establezca la respectiva Comunidad Autónoma, y supletoriamente la normativa estatal, entre otras el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Dado el carácter supletorio que al respecto se hace de la normativa estatal y la aplicación preferente que se dicte en dicho apartado de la normativa autonómica, entendemos que en los sistemas de acceso al empleo público de las entidades locales andaluzas resultaría de aplicación dicha  normativa autonómica.

Segunda.- La integración en la vida social de las personas con discapacidad: y su acceso al empleo público.

El empleo constituye uno de los factores de mayor importancia en la consecución del objetivo de la plena integración en la vida social de las personas con discapacidad, que les permite alcanzar un nivel máximo de desarrollo personal. Para las personas con discapacidad el trabajo es a la vez una garantía de subsistencia y de su correspondiente desarrollo personal, pero lo más importante es el reconocimiento social que les aporta, con lo que ello significa para que su integración social sea factible.

Las actuaciones que desde los poderes públicos se desarrollen tendentes a facilitar el acceso al empleo de las personas con discapacidad en edad laboral no deben ser catalogadas como privilegios, sino como un modo de compensar la peor situación de partida en la que se encuentra este colectivo en detrimento del principio de igualdad de hecho real y efectiva consagrado en la Constitución. En este sentido, la situación de acceso al empleo de las personas con discapacidad, refleja una alarmante desproporción respecto a la población sin discapacidad, al ser su tasa de empleo muy inferior a la de aquéllas.

Las Administraciones Públicas tienen la responsabilidad de fomentar la integración laboral de las personas con discapacidad en el sector público, a través de medidas eficaces que deberán ser aplicadas en todas las ofertas y procesos selectivos, a fin de que las mismas no queden reducidas a meras declaraciones programáticas.

La Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de diciembre de 2000, establece el marco general para evitar la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato. En consecuencia, el acceso de las personas con discapacidad al empleo ha sido y es un aspecto prioritario en la integración y normalización de las condiciones de vida de este colectivo.

En el ámbito estatal, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ha venido a complementar la Ley 13/1982, de 7 de abril,  de Integración Social de los Minusválidos y ha servido de renovado impulso a las políticas de equiparación de las personas con discapacidad.

La Administración General del Estado ha abordado mediante el Real  Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad,  adaptando e incluso innovando en determinados aspectos, el acceso de los discapacitados al empleo público, en relación a la normativa europea recogido en la citada Directiva 2007/78/CE, siendo este marco normativo, en defecto de normativa local específica, de aplicación supletoria en dicho ámbito.

En ese sentido, se aprueba la citada Orden del Ministerio de la Presidencia, (ORDEN PRE/1822/2006, de 9 de junio), estableciendo los criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, ya reseñados anteriormente.

Tanto en dicha Orden como en el antes reseñado Real Decreto 2271/2004, se establece (art. 8) que la adaptación no se otorgará de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar.

Por ello, ante una discapacidad visual severa o grave y/o de hipoacusia media, es obligación de la Administración convocante, cuando la prueba a realizar se desarrolle ante una pantalla de visualización de datos, proceder tanto a la adaptación de la misma como de los tiempos.

La misma Orden 1822/2006, recoge entre sus criterios generales que a los efectos de sus recomendaciones, se considerará que la persona presenta especiales dificultades para la realización de la prueba (una vez adaptados los medios), cuando alguna de sus deficiencias esté comprendida en el listado de códigos reseñados en su Anexo, de lo que se evidencia que los medios necesarios resultan independientes de los tiempos a añadir.

Igualmente, argumentar –como lo hace el informe municipal-  que la Orden en cuestión solo recoge las adaptaciones para pruebas de tipo “oral o escrito”, y derivado de ello, no conceder la adaptación correcta para una prueba informática práctica, sería contrario a la norma en sí, iría contra la lógica, e incluso contra el mismo espíritu del reglamento, siendo del todo evidente que es en este tipo de pruebas (prácticas) cuando más perjudicado se encuentra el discapacitado visual.  

Tercera.- Medidas positivas para la integración de las personas discapacitadas: adaptación de medios y tiempos para la realización de los ejercicios.

Tanto la Constitución Española, como nuestro Estatuto de Autonomía, se postulan a favor de la protección de la discapacidad y de su no discriminación ordenando a los poderes públicos velar por su especial protección, a que se tomen las medidas positivas necesarias para su completa integración cumpliendo la normativa, en especial en el acceso a la función pública, a que los poderes públicos interpretan la norma del modo más favorable al discapacitado, siendo objetivo básico y principio rector de todas las administraciones.

Entiende esta Institución, y así se lo participamos a ese Centro Directivo,  que la discrecionalidad de los tribunales a los que la legalidad vigente le vincula sin excepciones no puede vulnerar lo dispuesto en una norma, en este caso concreto la citada Orden, y por consiguiente, y en estricto cumplimiento de la misma, estaría obligado a reconocer al interesado el tiempo de adaptación que su Anexo establecía, y que reproducimos para mayor ilustración:

“(...) los opositores que presenten pérdida de visión binocular severa e  hipoacusia se concederá un tiempo adicional de 45 minutos por hora, y 15 minutos por hora, en total un incremento de 60 minutos, independientemente del grado de minusvalía concreta”.

Recientemente la Ley 26/2011 de 1 de agosto, por la que se adapta la normativa estatal a la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, da una nueva redacción al art. 20 de la Ley 51/2003, de Igualdad de oportunidades, no discriminación, y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, quedando como sigue:

“1. En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

Las Comisiones de Selección ante las peticiones formuladas por las personas con discapacidad deben resolver sobre la solicitud de adaptaciones y ajustes razonables necesarios de tiempo para la realización de las pruebas selectivas y, para ello, podrán requerir informe, y en su caso, la colaboración de los órganos técnicos de la Administración laboral, sanitaria o de los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Como así se contempla en la citada Orden del Ministerio de la Presidencia, en el caso de personas con discapacidad que tengan reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 %, los órganos de selección podrán requerir de los órganos técnicos de calificación del grado de minusvalía del INSERSO o, en su caso, de la Comunidad autónoma correspondiente,  Dictamen Técnico Facultativo.

Los informes técnicos emitidos en relación con la necesidad de adaptación, deberán hacer constar necesariamente la idoneidad de adecuar la prueba y tiempos recomendados y las consideraciones técnicas, en su caso.

A este respecto, no consta que la Comisión de Selección solicitara la colaboración de ninguno de los órganos técnicos reseñados, si bien sí mantuvo conversaciones con los propios interesados y con una representante de la Organización Nacional de Ciegos, a fin de convenir las mejores condiciones para la realización de los ejercicios.  Asimismo, el primer interesado dispuso de una persona colaboradora que le facilitó la lectura del ejercicio para facilitar su realización; en el caso del segundo interesado, también disponía con carácter exclusivo de un colaborador facilitado por la Administración Municipal para cualquier incidencia que pudiera surgir.  

Las Bases reguladoras de la convocatoria, en el Anexo correspondiente a las plazas de Auxiliares, y respecto al Tercer ejercicio, señala que (este ejercicio) constará de dos pruebas a realizar, a ser posible, en una misma sesión, en un tiempo máximo de cuarenta minutos. El Tribunal Calificador, por escrito y al comienzo de cada una de ellas, indicará a los aspirantes las instrucciones concretas para la realización de la misma, así como las pautas para su ejecución.

Los dos interesados realizaron este ejercicio sin facilitarles dichas las instrucciones necesarias para su realización, que eran parte fundamental de la prueba, sin las cuales se dificultó su realización. No obstante, esta incidencia fue resuelta por el Tribunal a requerimiento de los propios interesados a quienes se facilitaron dos opciones: volver a realizar nuevamente el ejercicio desde su inicio, o bien continuar sobre el ejercicio realizado, con minoración de tiempo, en este caso. Optando por una u otra opción, se continúo el desarrollo de la prueba.

 Sin perjuicio de que dicho Tribunal no tiene la capacitación técnica exigible para tomar decisiones en el campo de las discapacidades graves, debemos considerar que, además de la consulta con el representante de la ONCE, resolvió las peticiones de los interesados en términos de equidad con respecto al resto de opositores, y ajustado al principio de legalidad, considerando que los tiempos establecidos en la reiterada Orden son tiempos máximos y de los que debe hacerse un uso razonable conforme a los criterios generales resolviendo, en su caso, con la designación de un colaborador a cada uno de los interesados. Y, ante la incidencia puntual de la ausencia de las instrucciones para la realización del tercer ejercicio,  fue subsanada –como ya hemos comentado- en términos aceptados por los interesados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula  a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Sevilla, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: Que para nuevos procesos selectivos de ofertas de empleo público de esa Entidad local, a los que concurran personas discapacitados con grado de minusvalía del 33% o superior, y hayan solicitado adaptaciones de tiempo y/o medios, se requiera la colaboración del Centro de Valoración y Orientación dependiente de la Consejería de Salud y Bienestar Social, para que informe en relación con la necesidad de adaptación de medios y tiempo recomendados para el desarrollo de las prueba selectivas y,  en su caso, las consideraciones técnicas que estime convenientes.

SUGERENCIA 2: Que las adaptaciones de tiempo y medios que se concedan a los solicitantes para la realización de los ejercicios, se notifiquen en tiempo y forma a los interesados, con tiempo suficiente para que, de ser necesario, el acuerdo pueda ser revisado por el órgano administrativo competente y en todo caso, con anterioridad a la fecha de celebración de las pruebas selectivas.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones