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Primera.- Delimitación de derechos fundamentales afectos.

Atendiendo a los hechos expuestos por la parte promotora de la queja, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), del Tribunal Constitucional  (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, “ habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)” .

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión planteada en el presente supuesto objeto de queja partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “ una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Segunda.- Improcedencia del desarrollo de actividades de “Bar con música” fuera de los locales.

Atendiendo a la información facilitada por la parte promotora de la queja, gran parte de las molestias denunciadas traen como causa la utilización, por parte de los titulares de los establecimientos de la zona, de aparatos reproductores de sonido fuera de los mismos o con afección al exterior.

Estos hechos parecen ser confirmados por el Consistorio cuando, a través de la Policía Local, nos indica que parte de las infracciones denunciadas consisten en “ Trascender la música del establecimiento al exterior”.

En relación con este particular entendemos preciso analizar si conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente resulta factible la utilización de aparatos reproductores de sonido fuera de los locales que cuentan con licencia de “Bar con música” (o de “ Bar Especial”, como se indica en las licencias aportadas por el Ayuntamiento), dando por descontado que los que disponen de licencia de “Bar sin música” no tienen autorizada la utilización de estos sistemas, ni dentro ni fuera de sus locales.

Para abordar el presente estudio consideramos oportuno partir de la definición de “Bar con música” que se contiene en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Según dicha norma, los bares con música son «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que,pa debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Esta definición debe ser interpretada de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que los define como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.» 

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las misma sea consumida, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares (sin música) sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando se cuente con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resultaría frontalmente contraria al Ordenamiento jurídico cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento para el desarrollo de la actividad fuera de los locales.

Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones, las mismas resultarían nulas de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en la letra f) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De acuerdo con lo anterior, resultaría igualmente incompatible la tenencia de una licencia de actividad para “Bar con musica” y la de instalación de sillas y veladores fuera de los locales.

En relación con esto último debemos señalar que según lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya titularidad sea de la Entidad Local, son bienes de uso público y, por consiguiente, de dominio público.

Asimismo, a tenor de lo prevenido en el artículo 55 del referido Decreto, existen distintas modalidades de uso de los bienes de dominio público, pudiendo encuadrar la utilización de los mismos mediante la colocación de sillas y veladores como un uso común y especial, al concurrir en tal supuesto circunstancias singulares de intensidad de uso.

De este modo, según lo dispuesto en el artículo 57.1 del Decreto, " El uso común especial normal se sujetará a la licencia municipal, de conformidad con lo previsto en el presente Reglamento, las Ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación".

En base a lo anterior, no puede más que concluirse que resulta absolutamente ilícita la instalación de sillas y veladores en lugares de dominio público careciendo de la preceptiva licencia municipal, y que dicha licencia en ningún caso podría concederse a establecimientos con licencia de " Bar con música".

Además, resulta necesario destacar que actuaciones contrarias a lo referido en el presente considerando tienen la consideración de infracciones administrativas al encontrarse tipificadas en la normativa reguladora de los bienes de las entidades locales, de espectáculos públicos y actividades recreativas y de potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía. Por ello, las mismas no deben sino ser sancionadas por el Ayuntamiento, como Administración competente, de la manera que se establece en las citadas normas.

Tercera.- Deber de acomodar los niveles de ruido a los límites señalados en el ordenamiento.

A través del artículo 14 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, el legislador estatal, haciendo uso de su competencia exclusiva en materia de legislación básica sobre protección del medio ambiente, ha regulado los objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas acústicas.

En este sentido, para áreas urbanizadas como la identificada por la parte promotora de la queja ha dispuesto:

“ En las áreas urbanizadas existentes se establece como objetivo de calidad acústica para ruido el que resulte de la aplicación de los siguientes criterios:

a) Si en el área acústica se supera el correspondiente valor de alguno de los índices de inmisión de ruido establecidos en la tabla A, del anexo II, su objetivo de calidad acústica será alcanzar dicho valor.

En estas áreas acústicas las administraciones competentes deberán adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado, mediante la aplicación de planes zonales específicos a los que se refiere el artículo 25.3 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre”.

Por su parte, el apartado tercero del artículo 25 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido prevé:

“ Las Administraciones públicas competentes elaborarán planes zonales específicos para la mejora acústica progresiva del medio ambiente en las zonas de protección acústica especial, hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que les sean de aplicación. Los planes contendrán las medidas correctoras que deban aplicarse a los emisores acústicos y a las vías de propagación, así como los responsables de su adopción, la cuantificación económica de aquéllas y, cuando sea posible, un proyecto de financiación”.

Atendiendo por tanto a la normativa básica estatal sobre ruido, es una obligación ineludible para el Ayuntamiento de Estepona adoptar las medidas que resulten necesarias para lograr ajustar los índices de inmisión de ruido registrados en la zona de las urbanizaciones Puerto Paraíso y Puerto Sol a los límites señalados por el ordenamiento jurídico, implementando para ello las medidas correctoras que resulten oportunas hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que son de aplicación.

Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, éstas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148.1.23 de la Constitución, pueden desarrollar la referida normativa básica y establecer normas adicionales de protección.

Así, haciendo uso de tales facultades, la Comunidad Autónoma de Andalucía cuenta, en materia de contaminación acústica, con la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, por la que se derogó la anteriormente vigente Ley 7/1994, de 18 de julio, de Protección Ambiental, y con el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía.

A través de las mismas se regula el régimen de las zonas acústicamente saturadas, identificadas como aquellas zonas de un municipio en las que, existiendo numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos, los niveles de ruido ambiental producidos por la adición de las múltiples actividades existentes y por las de las personas que las utilizan sobrepasan los objetivos de calidad acústica correspondientes al área de sensibilidad acústica a la que pertenecen.

Es decir, en este tipo de zonas se parte del presupuesto de la superación de los límites de ruido fijados por el ordenamiento. Por consiguiente, y atendiendo simplemente a la normativa básica estatal anteriormente referida, la primera conclusión que debe extraerse es que en las zonas acústicamente saturadas la Administración local debe adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente, hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado por la norma.

No obstante, el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre anteriormente aludido desarrolla esta previsión legal, concretando el régimen jurídico de aplicación.

De este modo, se concretan las competencias que ostentan los Ayuntamientos, se establece el procedimiento de declaración de zona acústicamente saturada, se señalan los efectos de esta declaración y se determina el plazo de vigencia de la misma.

Pues bien, en el supuesto objeto de análisis, el Ayuntamiento de Estepona, a través de su Junta de Gobierno Local, acordó iniciar procedimiento para declarar la zona en cuestión como acústicamente saturada. No obstante, tal acuerdo de inicio del procedimiento fue adoptado el 29 de octubre de 2008, es decir, hace unos 9 meses, sin que hasta el momento tengamos conocimiento de si ha sido resuelto ni en qué sentido.

Esta dilación, que interpretamos excesiva, supone a juicio de esta Institución un incumplimiento del deber ineludible de adoptar las medidas necesarias para la mejora acústica progresiva del medio ambiente hasta alcanzar el objetivo de calidad fijado por el ordenamiento, impuesto a través de la normativa básica estatal anteriormente señalada.

Además, se nos antoja que dicho incumplimiento tiene una especial gravedad, toda vez que podría llegar a suponer para los vecinos de la zona una exposición prolongada a unos niveles de ruido calificables como evitables e insoportables. Y este hecho, como ha declarado el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), “ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

Cuarta.- Insuficiencia de las labores inspectoras llevadas a cabo en materia de contaminación acústica.

Según lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 69 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, corresponde a la Administración local, entre otras, la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica en relación con las actuaciones, públicas o privadas, no incluidas en el apartado 1.a) de dicho precepto, que hace referencia a las sometidas a autorización ambiental integrada y autorización ambiental unificada contenidas en el Anexo I de la Ley.

Por su parte, el apartado segundo del artículo 4 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, dispone que corresponde a los Ayuntamientos:

a)     La aprobación de Ordenanzas municipales de protección del medio  ambiente contra ruidos y vibraciones.

b)     La vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas no incluidas en los  Anexos I  y  II  de la Ley 7/1994, de Protección Ambiental.

c)     La comprobación «in situ» por personal funcionario del cumplimiento de las medidas previstas en el correspondiente estudio acústico, respecto a las actividades recogidas en el  Anexo III  de la Ley 7/1994, en el plazo que se establezca en dichas Ordenanzas, con el fin de que se compruebe la veracidad del certificado aportado por los titulares de las mismas.

d)     La determinación de las áreas de sensibilidad acústica, la declaración de zonas acústicamente saturadas, la elaboración y aprobación de mapas de ruidos en los casos señalados en el  artículo 14  , así como la elaboración de los planes de acción subsiguientes.

No obstante lo anterior, según la información facilitada por la propia Delegación de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Estepona, ésta carece de personal dedicado a la realización de inspecciones medioambientales.

En base a lo anterior, se nos antoja harto complicado que desde el Ayuntamiento de Estepona, con el sistema que parece tener implementado, se pueda cumplir y hacer cumplir cuantas disposiciones normativas se contienen en nuestro ordenamiento.

Así, no resulta extraño que colectivos tan ingentes como el que ha acudido a esta Institución se vean desamparados, desprotegidos e indefensos ante un sistema de gestión que de ninguna manera parece tener en cuenta la necesidad de proteger sus derechos, aunque sí los de aquellos que pretenden desarrollar actividades económicas, incuso incumpliendo los requerimientos normativos más elementales.

Pero esta realidad, que ya de por sí entendemos suficientemente grave, se ve superada cuando concluimos que, a la vista de cuanta documentación obra en el expediente de queja, no parece que desde el Ayuntamiento se haya ni siquiera solicitado la actuación subsidiaria de la Administración autonómica, posibilidad ésta que se le reconoce expresamente a través de la Orden de 29 de junio de 2004 de la Consejería de Medio Ambiente, por la que se regulan los técnicos acreditados y la actuación subsidiaria de la Consejería en materia de Contaminación Acústica.

Quinta.- Responsabilidad patrimonial de la Administración.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, debemos indicarle que cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta.

Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros.

De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros.

También, la condena al Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 24.000 euros, como consecuencia de su falta de actuación ante las denuncias formuladas por los ruidos producidos por concentraciones de jóvenes en torno a determinados establecimientos de hostelería.

Y, cómo no, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial.

Sobre la base de lo anterior, y sin menoscabo de cuanto ha sido señalado hasta el momento, entendemos que el riesgo de ser condenados al pago de cuantiosas indemnizaciones también debería motivar a las Administraciones a actuar con arreglo a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.

Igualmente, las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones publicas también deberían encontrar en el riesgo a ser condenados al pago de ingentes indemnizaciones una motivación adicional para que su actuación estuviese guiada en todo momento por el más absoluto rigor normativo.

Y ello porque no puede caer en el olvido que el apartado segundo del artículo 145 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prevé que “ La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se establezca”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

El interesado, portavoz municipal de un grupo político de la oposición en el Ayuntamiento de Marinaleda (Sevilla), nos exponía que la televisión pública local (gestionada por el Ayuntamiento) era utilizada por el equipo de gobierno local para difundir su labor política, sus opiniones y sus críticas a los concejales de la oposición, sin que estos pudieran acceder a las emisiones para responder a estas críticas, dar a conocer su posición en el resto de las cuestiones que afectan al municipio o participar en debates públicos con los miembros del equipo de gobierno local. Este portavoz había hecho llegar a los responsables de la televisión local sus quejas y su intención de acceder a las emisiones, pero todos sus intentos habían resultado –siempre según el interesado- infructuosos pues ya fueran los responsables de la televisión local o los miembros del equipo de gobierno, su formación política, en la oposición, no podía hacer intervenciones en la televisión local. Por ello, consideraba que se coartaba su libertad de expresión y se vulneraban “ principios inspiradores de las emisiones del servicio público de televisiones locales, que sancionan que estas deben respetar la objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones, además de basar su actuación en el respeto al reiterado pluralismo político, religioso, social y cultural”.

Una vez que recibimos la preceptiva respuesta del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Marinaleda, dimos traslado de la misma al interesado para que éste formulara las alegaciones y consideraciones que estimara convenientes sobre su contenido.

Pues bien, el interesado nos envió escrito en el que manifestaba una absoluta disconformidad con la respuesta de la Alcaldía Presidencia, pues afirma que “ la Televisión Local es dirigida y gestionada directamente por los miembros del equipo de gobierno, ..., que controlan y seleccionan la programación de la misma, basada casi exclusivamente en mítines, discursos, intervenciones y alegatos políticos del ...”.

Añadía que “ no es cierto que la formación política a la que represento haya tenido jamás la posibilidad de intervención pública en dicha Televisión, jamás hemos sido invitados a utilizar este recurso de cara a la opinión pública, jamás hemos tenido ocasión de utilizarlo en período o campaña electoral, y jamás se nos ha concedido autorización, tras ser solicitada, para poder ofrecer una opinión respecto de asuntos políticos municipales, de cara al respeto al pluralismo político y la democracia que debe prevalecer en todos los municipios”.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, la cuestión de fondo que plantea la queja no es otra que la relativa a un uso inadecuado o parcial de una Televisión Pública por parte del equipo de gobierno del municipio. O dicho de otra forma, la aplicación de los principios y garantías constitucionales en relación con los medios de comunicación de carácter público.

Esta cuestión, con independencia de que se ajuste o no a la realidad, no es la primera vez que se plantea en esta Institución, respecto de la actuación de ese Ayuntamiento en lo que atañe a la gestión y uso de la Televisión Local, pues ya en el ejercicio 2003 tramitamos la queja 03/1642, a instancia de otro Grupo Político Municipal sobre este mismo asunto.

Aquella vez, como ahora, considerábamos que se pone de manifiesto un problema de prueba y de valoración de la misma que, como Vd. sabe, no es fácil de dilucidar, planteándose también, por lo demás, un debate que se produce con extraordinaria frecuencia en torno al uso de los medios de comunicación públicos.

Es por ello, que no podemos sino reiterarnos en las consideraciones que ya en aquella ocasión, tuvimos ocasión de trasladar a esa Administración Municipal.

A nuestro juicio, resulta incuestionable que la normativa legal reguladora de la utilización de estos medios ha establecido unos principios que, en todo caso, es preciso respetar y que entendemos que, con la respuesta que Vd. nos ha enviado no quedan suficientemente garantizados. En este sentido, tanto la Ley 41/1995, de 22 de Diciembre, de Televisión Local por ondas terrestres, como el Decreto 1/2006, de 10 de Enero, de la Junta de Andalucía, por el que se regula el Régimen Jurídico de las Televisiones Locales por ondas terrestres, establecen una serie de Principios Inspiradores en la prestación del servicio de televisión local. Entre ellos, y a los efectos de las cuestiones que se plantean en el escrito de queja, destacamos los siguientes:

- La objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones.

- La separación entre informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión con los límites previstos en el apartado 4 del artículo 20 de la constitución Española.

- El respeto al derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución.

- El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural.

- La defensa y observancia del principio de igualdad y los derechos a la libertad, al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, reconocidos en la Constitución.

- El fomento y la defensa de la cultura e intereses locales, así como la promoción de la convivencia, impulsando a este efecto, la participación de los grupos sociales del ámbito territorial de cobertura correspondiente.

De acuerdo con ello, y por mas que se fomente la participación vecinal en la gestión de las Televisiones Públicas, resulta obligado traer a la colación el contenido del art. 20.3 de la Constitución Española del que se deduce la obligatoriedad de que, en los medios de comunicación social que dependan de cualquier entidad pública, se garantice el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad. Desde esta perspectiva constitucional y a juicio de esta Institución, parece conveniente abrir un diálogo reflexivo entre las diferentes fuerzas políticas y sociales de la localidad, dirigido a alcanzar un modelo consensuado de televisión municipal, sin perjuicio de la responsabilidad última que compete al Pleno de la Corporación. A este respecto, consideramos que es a este órgano de representación democrática, el Pleno de la Corporación Local, al que corresponde velar por el respeto de los citados principios inspiradores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

Los hechos que dieron lugar a la admisión a trámite se debieron a que el reclamante, residente en una vivienda de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, manifestaba que con independencia de haber residido en ella desde su nacimiento, en la actualidad la ocupaba con su pareja tras habérsela cedido verbalmente su hermano al resultar éste beneficiario de una vivienda promovida por EMVISESA. Con ello se había respetado el compromiso de su madre de que la vivienda se cediera a otro miembro de la familia que la necesitase.

Pese a ello, su hermano (D. JALM) se negó a trasladarle formalmente los derechos de la titularidad de esta vivienda de promoción pública, pese a que disfrutaba de otra. Los distintos recibos de suministro eléctrico, gas, comunidad, etc., figuran a nombre del titular (D. JALM).

Según el interesado, todos los vecinos podían acreditar que él viene residiendo en el piso desde hace más de 40 años. Esta situación la puso en conocimiento de EMVISESA el 4 de Febrero de 2008, tanto lo relativo a la doble titularidad de una vivienda de promoción pública a nombre de su hermano, como el hecho de que consideraba que él había adquirido el derecho de uso de la vivienda, solicitando, también, una mediación de EMVISESA ante la Fundación del Real Patronato de la Vivienda de Sevilla.

En la primera semana de Marzo de 2008, recibió una visita de un inspector del mencionado Patronato que, según manifestó, le dijo que haría un informe en el sentido de que efectivamente residía en la misma desde su nacimiento. Posteriormente, defendió sus derechos ante la Asesoría Jurídica del Real Patronato, habida cuenta de que ya su hermano disfrutaba de una vivienda de promoción pública. Esta Asesoría se negó a facilitar al interesado el marco jurídico que rigen estas cesiones, según manifiesta en su escrito, como tampoco le facilitó los estatutos de la Fundación ni un modelo de contrato de cesión. Sobre esta cuestión, el interesado aporto copia de un contrato de cesión de los que se tramitan en el Real Patronato.

El Patronato le indicó que ya su hermano había intentado ceder la vivienda a su pareja, pero que el mismo no lo autorizaba y que no facilitaría el cambio de titularidad al reclamante, para no entrar en un conflicto familiar.

Posteriormente, recibió un burofax de la pareja de su hermano quien manifestaba ser la nueva titular del inmueble, requiriéndole el desalojo de la vivienda.

Tras solicitar informe a EMVISESA y la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, el interesado nos aportó nueva documentación entre la que se encontraba la copia de un escrito dirigido a esa Delegación Provincial en fecha 10 de Julio de 2008, exponiendo todos los hechos en los que basaba sus pretensiones, respecto de la actuación de esa Delegación.

En vista de todo ello, así como de los Estatutos de la Real Fundación mencionada, interesamos informe de ese organismo, sobre diversas cuestiones, alguna de las cuales no han sido objeto de respuesta expresa por su parte, concretamente la relativa al régimen jurídico aplicable en materia de subrogaciones, segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas calificadas como protegidas pertenecientes a la citada Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla.

Por otra parte, en cuanto a las pretensiones del interesado de actuación de esa Delegación Provincial en el ejercicio de sus competencias en materia de tutela de viviendas protegidas, se hace constar en su respuesta que esa Delegación no ostenta competencia alguna ni en la gestión, ni de control sobre las viviendas de la mencionada Real Fundación; falta de competencia que le fue manifestada en su día al interesado por su Servicio de Atención al ciudadano.

Con independencia de que una vez que el interesado renunció a la vivienda a la que se refería en su escrito de queja, a favor de su madre tras el fallecimiento de su padre, que fue la que se subrogó en el contrato de cesión del mismo, quedó desvinculado de la vivienda, sin que pueda ostentar derecho alguno sobre la misma, de las cuestiones suscitadas en la queja se plantea dilucidar si esa Delegación Provincial tenía o no competencias en materia de tutela de la vivienda de protección oficial a la que se refería el interesado, por cuanto que al mismo se le manifestó que no ostentaba competencia alguna ni en la gestión, ni de control sobre las viviendas de la mencionada Real Fundación.

Tal valoración ha de efectuarse, necesariamente, en relación a los hechos denunciados en su día por el reclamante ante ese organismo, a efectos de adoptar pronunciamiento sobre si se debió de llevar a cabo alguna actuación en relación con los mismos.

También se plantea en la queja el valorar si el adjudicatario legal de la vivienda que nos ocupa, hermano del interesado, pudo renunciar a ella a favor de su ex pareja y si la Real Fundación, debió adjudicarla a la misma de forma directa, tal como lo hizo, obviando la solicitud de regularización en la ocupación y uso de la vivienda en cuestión, formulada por el interesado, dado que según el mismo manifiesta venía ocupándola desde hacía bastante tiempo, con consentimiento verbal de su hermano, en aquellos momentos, titular del contrato de cesión.

Pues bien, a la vista de los Estatutos de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, la misma se constituyó en su día como Entidad Benéfico Constructora, estableciéndose en su artículo 4º su régimen normativo, según el cual, se regiría por los citados Estatutos, por la legislación sobre Fundaciones y por las normas que sobre Entidades Benéficas-Constructoras se establezcan en las disposiciones sobre Viviendas de Protección Oficial, o las que en lo sucesivo las sustituyan, que sean de aplicación.

Así, hemos de acudir al Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, que contempla en su artículo 22 como promotores de las viviendas así calificadas en su letra l, a las Entidades Benéficas de Construcción.

En el artículo 26 del mismo texto legal, se especifica el carácter legal de la mismas, debiendo ser asociaciones o fundaciones, como en el presente caso, sin ánimo de lucro, cuyo capital ha de ser destinado a ser invertido en sucesivas construcciones de viviendas de protección oficial.

El mismo precepto, establece sus obligaciones con respecto a los organismo competentes en materia de vivienda, estando obligadas a presentar para su examen y aprobación, si procediere, las cuentas, balances y memorias a las que se refiere el artículo 23 del Decreto que nos ocupa, y a obtener autorización previa del organismo competente para proceder a su disolución voluntaria.

Por otra parte, el decreto 2114/1968, menciona a este tipo de Entidades en otros preceptos, para otorgar a las mismas una serie de beneficios en cuanto promotores de Viviendas de Protección Oficial, así debían de inscribirse en el Registro de Entidades del entonces Instituto Nacional de la Vivienda (art. 23); se les podía encargar por parte del mencionado Instituto, la construcción de VPO en la localidad que se estimara preciso a efectos de promover viviendas en "Régimen excepcional" (art. 32 y SS); se les otorgaba una serie de beneficios (art. 38 y SS); estaban autorizadas a promover viviendas en régimen de acceso diferido a la propiedad (art. 132) y finalmente, el INV podía promover el desahucio de las VPO promovidas por este tipo de Entidades conforme al artículo 138, en el que se incluyen causas especiales de desahucio, adicionales a las previstas en la legislación común y con arreglo al procedimiento de desahucio regulado en el propio Decreto (desahucio administrativo).

Este breve recorrido por la normativa de VPO, se efectúa a efectos de acreditar que las Entidades Benéfico Constructoras estaban sometidas a la tutela del organismo competente en materia de vivienda, en aquel entonces el Instituto Nacional de la Vivienda. En la actualidad, en virtud de las competencias exclusivas asumidas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de vivienda y de las correspondientes normas estatales de transferencias y de las propias emanadas del Parlamento Andaluz, la competencias al respecto, la ostenta la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio y por ende, las Delegaciones Provinciales de la misma en virtud de las diferentes normas de atribución de competencias actualmente vigentes.

A mayor abundamiento, los propios Estatutos de la Real Fundación, se remiten en varios de sus artículos a la vinculación de la misma a la Entidad Administrativa que corresponda, por su carácter de Entidad Benéfico-Constructora, artículo 4 ya citado y artículo 10.

Es por ello que, en base a los hechos denunciados por el reclamante, relativos a la adquisición por su hermano de una vivienda protegida, cuando era titular de un contrato de cesión de otra vivienda calificada de protección oficial, aunque sometida al régimen de acceso diferido a la propiedad, esa Delegación Provincial, debió de llevar acabo las actuaciones necesarias encaminadas a la comprobación y esclarecimiento de los mismos para, con posterioridad, adoptar las decisiones que procedieran.

En este sentido, la normativa vigente atribuye a ese organismo las competencias de inspección y sancionadoras en materia de viviendas calificadas como protegidas, en el ámbito territorial de la provincia de Sevilla, en los términos previstos en la legislación aplicable.

Por lo que se refiere al contrato de cesión suscrito entre la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla con la actual adjudicataria de la vivienda a la que nos venimos refiriendo, nos encontramos que el mismo, al parecer, está sometido al denominado Régimen de Acceso Diferido a la Propiedad, el cual en opinión mayoritaria de la Doctrina se trata de un régimen mixto entre la compraventa y el arrendamiento, por el que se transfiere al cesionario la posesión de la vivienda, reservándose el cedente la propiedad de la misma hasta tanto concluya el período de protección, se cumplan las condiciones pactadas, se amortice totalmente su precio y se otorgue la correspondiente escritura pública de compraventa, asimilándose las cuotas periódicas de amortización a la renta de la vivienda, sin perjuicio de la posibilidad de amortización anticipada conforme a la normativa aplicable.

Este régimen se configura como una de las posibles modalidades de destino de las viviendas anteriormente calificadas de Protección Oficial y está regulado también en el Decreto 2114/1968 (art. 101 y 132 y SS).

Por otra parte, a raíz del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, y Real Decreto de desarrollo 3148/1978, de 10 de Noviembre, teniendo en consideración, especialmente lo dispuesto en su Disposición Transitoria octava, aún cuando ya no cabe promover viviendas conforme a este régimen de acceso diferido a la propiedad, su uso, conservación, aprovechamiento y sancionador ha de someterse al previsto en estas normas, sin otra excepción que el plazo de duración de dicho régimen, que será el establecido en sus respectivas calificaciones.

Normativa que ha de considerarse aún vigente, en lo que no haya sido objeto de nueva regulación legal por parte de la Comunidad Autónoma. Así, en la materia que ahora nos ocupa, la relativa a la posibilidad de adjudicación de las viviendas calificadas como de protección oficial a las personas que el promotor estimase por conveniente considerar beneficiarias, eso sí, cumpliendo siempre los requisitos exigidos para poder acceder a las mismas establecidos en la normativa aplicable, hemos de traer a colación lo dispuesto en la ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, que ha venido a abordar por primera vez en nuestra Comunidad Autónoma el régimen jurídico de la vivienda protegida, con el fin de reforzar la acción pública para garantizar su función social, habiéndose producido un cambio sustancial en cuanto a la selección de los beneficiarios de las viviendas así calificadas, a las que se les da una nueva denominación de “viviendas protegidas” conforme a lo dispuesto en su artículo 2 apartado 1, que habrá de realizarse respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la propia Ley.

En este sentido, ha sido el Decreto 149/2006 de 25 de julio, por el que se aprueba el reglamento de Viviendas Protegidas, que ha venido a regular el procedimiento de selección en sus artículo 12 y 13, en los que se establece el sistema de sorteo como procedimiento general de selección cuando el número de solicitantes que reúnan los requisitos exigidos sea mayor que el de viviendas a adjudicar, previa convocatoria pública de la adjudicación, conforme a los requisitos de igualdad, publicidad y concurrencia.

De tales preceptos, no se infiere que haya que aplicar tales principios, sólo para el caso de que se trate de toda una promoción a adjudicar, sino que también ha de someterse a tales principios, la adjudicación de las viviendas que, por los motivos que fuere, con posterioridad vayan quedando vacantes y para las que haya de procederse a segundas o posteriores adjudicaciones.

Máxime cuando se trate de viviendas promovidas por la iniciativa privada que no tienen la consideración de viviendas de promoción pública directa de la Comunidad Autónoma, supuesto éste sobre el que pudiera suscitarse controversia dada la regulación que al respecto efectuó la Empresa Pública de Suelo a través de su Resolución de fecha de 24 de

A mayor abundamiento, los estatutos de la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, en su artículo 25 respecto de los requisitos para determinación de los beneficiarios de las viviendas promovidas por la Fundación serán establecidos por el Patronato en cada caso, atendiendo a los criterios de imparcialidad y no discriminación y siempre que reúna los requisitos exigidos por la legislación que rija en cada momento en materia de Viviendas de Protección Oficial.

El mismo precepto, en su último apartado establece que nadie podrá alegar, ni individual ni colectivamente, frente a la Real Fundación, o a sus Órganos de Gobierno, derecho alguno particular al goce de sus beneficios, ni imponer atribución a personas determinadas.

De todo ello se infiere, a nuestro juicio, que la Real Fundación Patronato de la Vivienda de Sevilla, con independencia de que debió aceptar, o más bien debió exigir la renuncia del hermano del interesado a la vivienda que tenía adjudicada, de titularidad de dicha Entidad, pues no podemos olvidar que había resultado adjudicatario de vivienda protegida en compraventa promovida por EMVISESA, pero sin que tal renuncia fuese a favor de persona concreta alguna, tal como ocurrió, pues aquel renunció a favor de su ex pareja y, por ende, tampoco la Fundación debió de proceder a la adjudicación directa de la vivienda en cuestión a la citada señora, sino que debió promover, una vez recuperada la vivienda por renuncia de su adjudicatario legal, su nueva adjudicación conforme a los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, debiendo haber procedido, llegado el caso, al sorteo de la misma en el supuesto de que hubiera habido más de una solicitud.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente