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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/2004 dirigida a Ayuntamiento de Diezma (Granada)

ANTECEDENTES

El interesado, debido a una precaria situación socio económica, solicitó al Ayuntamiento de Diezma la licencia de auto-taxi que existía en el municipio y que estaba sin explotar, considerando que cumplía los requisitos para optar a la misma. En un primer momento, el Ayuntamiento nos comunicó que había aprobado el pliego de condiciones para adjudicar la licencia de auto-taxi, enviándose, para su publicación, al Boletín Oficial de la Provincia de Granada para proceder a su adjudicación, con lo que dimos por concluidas nuestras actuaciones.

Sin embargo, posteriormente el interesado se volvió a dirigir a nosotros para comunicarnos sus objeciones a distintas determinaciones del citado pliego de condiciones administrativas por estimar que no se atenían a la normativa de contratación. Examinadas estas argumentaciones, procedimos a reabrir el expediente de queja y nos dirigimos al Ayuntamiento de Diezma expresándole las siguientes

CONSIDERACIONES

1. El reclamante nos expone que ese Ayuntamiento ha abierto el plazo para presentación de solicitudes para la adjudicación de la licencia de auto-taxi desde el 15 al 29 de Noviembre de 2008, no habiendo hecho público el Bando hasta el día 18 de Noviembre.

Al respecto, cabe manifestar que, dado que pudiéramos encontrarnos ante un posible error material o de hecho, puesto que no cabe explicar que un Bando de 18 de Noviembre de 2008 contemple un plazo de presentación de solicitudes del 15 al 29 de Noviembre de 2008, entendemos que la Mesa de Contratación deberá admitir cuantas proposiciones se presenten en el plazo de quince días a partir como mínimo de la fecha de la publicación del Bando en el Tablón de Anuncios de esa Corporación Municipal.

2. Por otra parte, el afectado también nos indica que se personó en las Oficinas de ese Ayuntamiento el pasado 20 de Noviembre de 2008 solicitando por escrito que se le proporcionara copia de la Resolución por la que la Consejería de Obras Públicas y Transportes de Granada aprobó conceder dicha licencia y que se le respondió por parte de la Secretaria-Interventora que ello se efectuaría en un plazo no inferior a dos meses, por cuanto debían estudiar la procedencia de entregar dicho documento.

En su calidad de interesado en el procedimiento, no resulta asumible que, según afirma el mismo, se le negara el acceso a documentación del expediente de adjudicación al que pretende concurrir o que se le indicara que la información se le facilitaría en un plazo no inferior a dos meses, cuando en tal caso ya habría transcurrido el plazo para concurrir al procedimiento y dicha información podría ya ser innecesaria. En este orden de cosas, debemos recordar el tenor literal del artículo 35.a) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que dispone que los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen entre otros derechos, el derecho «A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos».

3. Respecto de los criterios de adjudicación del concurso, entendemos que, en modo alguno, está justificado para la finalidad de interés público que se pretende cubrir (la prestación del servicio público de auto-taxi) el que se concedan tres puntos por tener experiencia en el transporte sin distinguir entre viajeros o mercancías, cuando como resulta evidente el servicio de autotaxi se centra en el transporte de viajeros y no de mercancías, que reúne otras características. Lo lógico y justificable es que se hubiera incluido tal puntuación por acreditar experiencia en transporte de viajeros, pero no de mercancías.

De acuerdo con todo ello, entendemos que la citada cláusula cuarta del pliego de cláusulas administrativas podría determinar la anulabilidad del concurso de adjudicación de la licencia de auto-taxi.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el caso de que, tras participar en el concurso, el afectado haya impugnado la inclusión de la citada cláusula cuarta, se deje sin efecto dicho concurso y procediendo a redactar un nuevo pliego de cláusulas administrativas que sean acordes con el objeto del concurso que garantice real y efectivamente el interés público que se pretende tutelar. Todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

En el supuesto de que ya haya sido resuelto el citado concurso tomando en consideración y valorando la experiencia en el transporte de mercancías con tres puntos, se deberá proceder a la revisión de oficio de dicha resolución al amparo de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público.

En todo caso, interesamos que, en lo sucesivo, siempre que esa Corporación Municipal proceda a la convocatoria de un concurso público, se facilite sin objeciones o demoras injustificadas el acceso a la documentación del concurso que soliciten los interesados. Igualmente, se deberá extremar el cuidado para que los plazos que se establezcan no incurran en posibles errores o contradicciones de fechas, utilizando la expresión habitual en estos procesos de adjudicación de que el plazo de presentación de proposiciones será de un número determinado de días a partir de la fecha de publicación en el boletín oficial que corresponda. Por último, deberán establecerse criterios de adjudicación que resulten acordes y congruentes con el objeto y finalidad del concurso y que se encuentren justificados en aras a la protección del interés público a alcanzar con la convocatoria del mismo.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1427 dirigida a Ayuntamiento de Jaén

ANTECEDENTES

La interesada nos indicó que el Ayuntamiento de Jaén le impuso una multa de tráfico en Abril de 2007 y en su relato manifestaba textualmente lo siguiente:

“El día 12-Abril-07 tuve una colisión con el vehículo de D. FCA; al ver que la Policía Local tardaba en venir y tener yo que recoger a mis hijos pequeños del Conservatorio, le facilité los datos de mi vehículo y los míos personales a D. FCA, a la espera de que nos pusiéramos en contacto. De hecho, la parte más interesada era yo misma ya que el accidente se produjo -como así acordaron nuestras compañías- por la incorporación imprudente de este señor a la vía principal, con lo que yo fui la parte indemnizada. Pues bien, por parte de un conocido me entero al día siguiente que la Policía Local está intentando localizarme para aclarar los términos del accidente, con lo que me persono en su Cuartel para explicarlo y allí me entero que este señor me ha denunciado por no facilitarle mis datos. Y, en efecto, al pasar unas semanas, recibo en mi domicilio la notificación de una sanción de 96,61 euros, con posibilidad de reducción del 30 por ciento dentro del período de pago voluntario, producto de la denuncia realizada por el “denunciante voluntario”.

La interesada formuló alegaciones, que se desestimaron en Noviembre de 2007, dando por sentado en el punto primero de la propuesta de sanción que han “ quedado probados los hechos, pues en el punto tercero de los antecedentes de hecho se han realizado traslado de mis alegaciones al denunciante y “éste se afirma y ratifica, informando que “ su versión no es la correcta ya que en ningún momento facilitó dato alguno sobre su domicilio ni otro personal, los datos me fueron facilitados por Agentes de la Policía Local”. Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, solicitando que fuera sobreseído el expediente dado que, siempre según la interesada, facilitó al denunciante sus datos personales, que en las denuncias voluntarias se debe aportar la prueba contra el denunciado y que, por último, la damnificada en el accidente -y por tanto la principal interesada en resolverlo- fue la interesada, no el denunciante.

El Ayuntamiento volvió a desestimar el recurso de reposición, pero, en los fundamentos de derecho, se citaban los arts. 78 y 14 del Reglamento del Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. En este punto, la interesada nos indicaba que son los preceptos “ en los que se establecen que las denuncias de los agentes de la autoridad tendrán valor probatorio respecto de los hechos denunciados”, dando de esa forma paso a un sorprendente y nuevo estado de cosas en el que, al parecer, la denuncia, ahora, ya no es voluntaria, como lo era antes y por tanto carecía del principio de veracidad, sino que proviene de una denuncia formulada por algún agente de la Policía Local, con lo que se le dota de ese principio y, consiguientemente, no se tienen por qué aportar medios de prueba. En consecuencia, se cambian los fundamentos de derecho en función de las circunstancias para, al final, multar al ciudadano”.

Tras admitir a trámite la queja, esta Institución interesó el preceptivo informe al Ayuntamiento de Jaén, que nos comunicó que se habían retrotraído las actuaciones y que, tras ello, se había dictado nueva resolución desestimatoria del recurso de reposición de la interesada. Una vez que se nos remitió copia de la resolución del recurso, entendimos que con ella se había quebrado el derecho a la presunción de inocencia teniendo en cuenta el atestado confeccionado por el Equipo de Atestados de la Policía Local.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, debe partirse del hecho de que la conducta infractora que se pretende sancionar es la recogida en el artículo 129.2.g) del Reglamento General de Circulación, por la que la reclamante se habría negado a facilitar los datos del vehículo a otras personas implicadas en el accidente si lo pidieren.

Del informe emitido por el Jefe del Cuerpo de Policía resulta que la única prueba que se indica sobre la no aportación de la reclamante de los datos necesarios para identificar su vehículo es la recogida en el documento núm. 1, en el que puede leerse como manifestación del denunciante: " Que tras el accidente, la conductora del vehículo contrario, un todo terreno con matrícula J..., se marcho del lugar sin facilitarle los datos necesarios para poder dar cuenta de lo ocurrido a su compañía aseguradora, siendo su intención interponer denuncia voluntaria por dicho motivo".  

 

Los demás datos que se incluyen en el informe no suponen, a nuestro juicio, prueba alguna sobre el hecho denunciado y negado rotundamente por la reclamante.

En efecto, ni la circunstancia de que cuando llegó la Policía al lugar en que se produjo la colisión no estuviera la reclamante, por los motivos aducidos por la misma, constituyen prueba alguna de lo declarado por el denunciante, ni tampoco lo es el que la Sra. acudiera al día siguiente a las dependencias de atestados de esa Jefatura para interesarse, tras ser informada por un tercero, de la denuncia formulada y declarar a su favor lo que estimara pertinente.

Los únicos hechos que gozan de la presunción de veracidad y que, como prueba «iuris tantum», pueden aducirse es que cuando llega la policía local y recoge la declaración del denunciante, la Sra. denunciada no estaba en el lugar de los hechos y que, efectivamente, al día siguiente acudió a las dependencias policiales a los efectos mencionados. Se trata pues de hechos sobre los que no existe controversia alguna por parte de la reclamante, ya que es evidente que han acontecido, o al menos no han sido cuestionados.

La cuestión que se plantea es la del valor probatorio que se debe dar a una denuncia formulada por un particular y sobre la que la persona denunciada discrepa claramente, sin que se aporte una declaración testifical de un tercero que corrobore lo dicho por alguna de las dos partes.

Por tanto, la presunción de veracidad mencionada no puede fundarse sobre la denuncia de un particular que no ha podido ser adverada por pruebas posteriores, sencillamente porque los agentes no estaban presentes cuando se produjo la colisión que dio origen a las declaraciones contradictorias de ambas partes, sino que llegan cuando la persona denunciada ya no estaba presente para poder en su caso rebatir los hechos denunciados.

De acuerdo con ello, en el caso que nos ocupa la presunción de veracidad que ampara a los atestados de los agentes de la autoridad, reconocida entre otras Sentencias en las de STC 23 de Octubre de 1993, RG 1993/8883, de 21 de Septiembre y 28 de Octubre de 1990, RG 1990/7283 y 1 de Octubre de 1991, RG 1991/7639 solo afectaría a los hechos que han podido ser comprobados por ellos, pero no a una mera declaración hecha por el denunciante sobre hechos sucedidos cuando no estaban presentes los mismos.

Llegado a este punto es preciso recordar, como hace la STC 40/2008, de 10 de Marzo, que «la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción está basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa...». La insuficiencia de la prueba en el caso que nos ocupa debe traducirse a nuestro juicio en un pronunciamiento absolutorio.

Los demás datos que aparecen en la documentación aportada se refieren a una serie de suposiciones y deducciones derivadas de éstas que no permiten desvirtuar este criterio. Ello, por cuanto en el informe policial se manifiesta:

" Parece evidente que si se hubiera identificado ante el conductor contrario no hubiera sido preciso que este requiriera los servicios policiales puesto que el conductor solo pretendía dar cuenta a su compañía aseguradora de la identidad del contrario; asimismo tampoco hubiera sido preciso identificarla al día siguiente, y además, sobre todo, cuando tiene conocimiento, el mismo día 13, que se le ha cursado denuncia por no aportar datos a la parte contraria, no recibe la parte actuante ninguna respuesta, que hubiera sido lo natural y lógico, en caso de haberlos proporcionado en su momento y no es hasta que recibe la denuncia, de manera oficial cuando argumenta que lo hizo".

Por el contrario, mantiene la reclamante que sí facilitó sus datos al otro afectado y puestos a realizar deducciones a falta de otras pruebas de mayor convicción, cabría argumentar en defensa de la reclamante que sí disponía la otra parte de la matrícula de su vehículo por lo que, partiendo de este simple dato, resulta muy fácil y simple obtener a través de la pertinente denuncia el resto de los datos. Por ello, resultaría ingenuo pretender ocultar unos datos que van a ser obtenidos sin duda alguna. La versión de los hechos de la reclamante hace notar que ambas partes recabaron la presencia policial en el lugar de los hechos y que, debido a que se retrasaba el equipo de atestados, facilitó sus datos personales a la otra persona y se ausentó del lugar debido a perentorias obligaciones familiares al tener que recoger a su hijo menor a la salida de un centro educativo. Por último, es la propia interesada la que, al día siguiente y de forma voluntaria, comparece en las dependencias policiales al objeto de proporcionar cuantos datos le fueran recabados acerca del accidente.

El informe de la Policía Local basa su principal elemento de convicción, “ sobre todo” en que, tras conocer la denuncia de la otra parte sobre su presunta negativa a facilitar datos, no argumentó en contra. Al respecto, cabe deducir que, principalmente, la afectada centró su declaración en facilitar su versión del siniestro cuyas circunstancias consideraba de mayor relevancia y no de la cuestión menor relativa a si había o no facilitado sus datos a la otra parte. Cuestión que se le hace saber al final de su declaración, como información que se le facilita y que, por lógica, consideraría oportuno rebatir si, finalmente, se le formulaba denuncia por tal hecho.

Es más, la propia afectada viene señalando en los escritos remitidos a ese Ayuntamiento y a esta Institución que era precisamente la primera interesada en facilitar sus datos, puesto que atribuye la causa del accidente a una maniobra inadecuada de la otra parte, hasta el punto de que la compañía aseguradora del otro vehículo se ha hecho cargo de los daños ocasionados en el suyo.

Por tanto, al margen de las deducciones o interpretaciones que realiza el equipo de atestados (cabrían otras como las expuestas en este escrito), lo indubitado es que se produce una versión contradictoria de unos mismos hechos entre dos ciudadanos y que, basándose en uno de los testimonios, se sanciona a la otra parte sin pruebas relevantes que avalen que incurrió en la conducta infractora que se le imputa, quebrando de forma injustificada su presunción de inocencia.

Es relevante reseñar que el procedimiento sancionador se incoa tras denuncia voluntaria de una de las partes. En este tipo de casos, el denunciante, ante las alegaciones del denunciado, debe llevar a cabo una actividad contradictoria acompañando pruebas convincentes de lo denunciado, sin que su papel deba ser asumido por ninguna otra actividad de índole probatoria por parte de la Administración. Sin embargo, en este caso, es la propia Policía Local la que asume el impulso del expediente sancionador sin que el denunciante aporte pruebas que avalen su denuncia.

La presunción de inocencia, principio recogido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, habría quedado inobservada en este caso, al dictarse una resolución sancionadora que, por toda argumentación, señala en su fundamento de derecho tercero que, de conformidad con el artículo 18 del Real Decreto 1398/93, de 4 de Agosto, los hechos han quedado probados, sin realizar ninguna otra consideración al respecto, ni valorar lo aportado y manifestado en el recurso de reposición de la afectada.

El procedimiento sancionador está condicionado por todos los principios del Derecho Penal y por todos sus principios formales, en cuanto suponen un entramado de garantías para el administrado, resultando plenamente aplicables al procedimiento sancionador en materia de tráfico. Unos de los principios básicos del Derecho Penal y, por consiguiente, de procedimiento administrativo sancionador viene constituido por la presunción de inocencia que, en este caso concreto, no entendemos que haya sido debidamente observado en cuanto a la conducta de la afectada.

En aplicación de este principio, cabe resaltar que no incumbe al denunciado la carga de la prueba de su inocencia, sino que la carga de la prueba de su culpabilidad viene atribuida al que la mantiene (la administración competente sancionadora o el denunciado), sin olvidar que, en el derecho administrativo sancionador, no es posible destruir la presunción de inocencia, mediante sospechas de la culpabilidad o a través de una valoración subjetiva del órgano sancionador sin el respaldo de las pruebas de los hechos en que pudiera fundarse (Sentencia de 16 de Diciembre 1986, R. 7160, Sala 3ª; Sentencia de 28 de Febrero 1989, R. 1462, sala 3ª).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar el artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia, así como 103.1 de la misma cuando establece el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho y artículos 134 a 138 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regulan los principios del procedimiento sancionador.

RECOMENDACIÓN: previos los tramites legales que resulten preceptivos, se deje sin efecto la sanción impuesta a la reclamante y se dicte otra declaratoria de la improcedencia de sanción alguna al no haber quedado probada la comisión de infracción del artículo 129 del Reglamento General de Circulación que se le atribuía, procediendo a la devolución de la cantidad ya abonada por la misma, toda vez que, durante el procedimiento sancionador por el que se le impuso dicha sanción, no se vio respetado el principio constitucional a su presunción de inocencia.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1310 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Transportes

ANTECEDENTES

De acuerdo con la legislación de régimen local, corresponde al municipio ejercer, en el marco de la correspondiente legislación estatal y autonómica, las competencias que le corresponden en materia de transporte público de viajeros. Entre éstas se encuentra el transporte de viajeros en automóviles de turismo, que se ejerce mediante la obtención de previa licencia municipal.

El régimen de la prestación de este servicio se ajustará, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía, a sus normas específicas establecidas en la correspondiente Ordenanza Municipal, de acuerdo con la normativa autonómica y estatal en la materia. Por tanto, será la Ordenanza la que regulará, oídas las asociaciones profesionales de empresarios y trabajadores, entre otras cuestiones, el número de servicios mínimos que se deberán prestar en los distintos horarios y temporadas y, entre ellos, el servicio nocturno del mismo.

Así, las Ordenanzas Municipales para el servicio urbano e interurbano de transportes en automóviles ligeros facultan al Ayuntamiento para ordenar el servicio, entre otros aspectos, en materia de horarios, calendarios, descansos y vacaciones.

Sin embargo, lo cierto es que, cuando incoamos de oficio el expediente de queja arriba referenciado con fecha de Marzo de 2008, con cierta frecuencia y con relación a distintas capitales andaluzas, se venían detectando quejas de los usuarios en el sentido de que la prestación del servicio de taxi en horario nocturno, en especial, en fines de semana y festivos, era muy escasa y notoriamente insuficiente, originando ello graves problemas a los ciudadanos que necesitan utilizarlo. En algunos casos, se llegaba a evaluar en solamente un 10% de los vehículos con licencia los que prestaban este servicio durante la noche a pesar de que, a ciertas horas, se producía una fuerte demanda de servicios.

Esta situación producía desorientación e inseguridad en los usuarios sobre las posibilidades reales, en caso de necesitarlo, de acceder, en un tiempo razonable, al servicio público prestado por los taxis. En algunos casos, ocasionalmente se generaban tensiones y colas ante la escasez de taxis nocturnos para atender las necesidades de los usuarios.

Por estas consideraciones, acordamos de oficio incoar este expediente de queja y, en especial, interesamos que, por los municipios de más de 50.000 habitantes de nuestra Comunidad Autónoma, se nos informara de una serie de cuestiones.

CONSIDERACIONES

Durante todo este año, nos fueron llegando las respuestas de los municipios a los que nos habíamos dirigido y que, resumidamente, se exponen a continuación.

Nuestras dos primeras preguntas, necesarias para contar con los datos necesarios que permitan hacer una adecuada valoración del problema, venían referidas al número de licencias existentes en el municipio (informando del porcentaje de las prestadas por sus titulares o por asalariados), así como al porcentaje de vehículos que prestan servicio en horario nocturno durante la semana y los fines de semana.

Aunque muchas de las respuestas recibidas no se atienen exactamente a la información demandada o solamente lo hacen de forma parcial o simplemente no se facilita, en el cuadro adjunto tratamos de extractar las respuestas recibidas.

LICENCIAS
HORARIO NOCTURNO
FINES DE SEMANAS
ALMERÍA
Sin respuesta. No han contestado las Asociaciones Profesionales del Taxi
Sin repuesta
Sin respuesta
EL EJIDO
16
6
13
ROQUETAS DE MAR
47
32 (Lunes a Domingo)
-
ALGECIRAS
174
80
-
CÁDIZ
224
50%
70%
CHICLANA
37
Autorregulación por titulares
-
JEREZ DE LA FRONTERA
177
50%
70%
LA LÍNEA
87
-
-
EL PUERTO DE SANTA MARÍA
72
40%
80% (Julio y Agosto)
SAN FERNANDO
68
20
50
SANLÚCAR DE BARRAMEDA
37
2
8
CÓRDOBA
500
Respuesta singular
-
GRANADA
560
2/3 FLOTA
-
MOTRIL
42
14
Incremento estival
HUELVA
259
55
160
JAÉN
113
No responde a esta cuestión
-
LINARES
41
Servicio nocturno Radio Taxi
-
FUENGIROLA
102
-
-
MÁLAGA
1423
280-300
-
MARBELLA
308
-
-
MIJAS
92
25% APROX.
-
TORREMOLINOS
135
35%
80% en verano
VÉLEZ-MÁLAGA
42
-
-
ALCALÁ DE GUADAIRA
47
-
-
DOS HERMANAS
43
10%
30%
SEVILLA
2258
Las ordenanzas permiten que trabajen todos
-

Se trata de datos objetivos que, en cualquier caso, deben ponerse en conexión con la tercera y cuarta cuestión que formulábamos.

Respecto de estas, lo que interesábamos de los municipios es que nos trasladaran su consideración acerca de si se prestaba un servicio adecuado en horario nocturno o, por el contrario, se habían detectado situaciones problemáticas. En este último caso, preguntábamos acerca de si existían previsiones para reordenar el servicio en materia de horarios o para aumentar el número de licencias, etc. También queríamos conocer si se habían registrado quejas o reclamaciones por esta cuestión. Damos cuenta a continuación de las respuestas de aquellos municipios que manifestaron alguna consideración al respecto:

-CHICLANA DE LA FRONTERA.- A pesar de no haberse detectado situaciones problemáticas, se han recibido peticiones de parte del sector demandando una regulación formal de guardias y horarios nocturnos. Esta petición se quiere atender mediante la aprobación de una nueva ordenanza, por cuanto la que se encuentra en vigor desde 1965 se considera desfasada.

-JEREZ.- Señala que el número de quejas recibido por falta de servicios en horario nocturno es de un porcentaje mínimo. Dado lo escaso de estas reclamaciones, se considera que el servicio que se presta en dicha franja horaria resulta adecuado.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- Solamente se reconoce una queja muy específica sobre esta cuestión, lo que dio lugar a que se estableciera un horario determinado para las licencias que prestan el servicio con vehículo adaptado para discapacitados.

-LINARES.- Entre los años 2005 a 2008 ambos inclusive, se reconocen únicamente cuatro quejas. A la vista de este escaso número de reclamaciones, se considera que el número de licencias que prestan servicio en esta franja horaria es adecuado y no se prevé su aumento.

-MÁLAGA.- Señala que se va a realizar un estudio que contemple la oferta y demanda de taxis en todas las horas de la semana, toda vez que se ha comprobado, por lo reflejado en los medios de comunicación, la existencia de quejas por el déficit de vehículos en estos horarios. Este estudio permitirá apreciar si el número de licencias que funcionan en este horario es adecuado a la demanda real. Para incentivar al sector, se ha implantado un suplemento de dos euros en horario nocturno. También, se han iniciado los trámites para la puesta en vigor de un régimen de descanso obligatorio que distribuye la obligación de descansar a lo largo de toda la semana, evitando que el necesario descanso semanal se concentre en un mismo periodo Se quiere alcanzar el máximo consenso con los representantes del sector en este asunto.

-MARBELLA.- Durante los meses de verano y Navidad, Semana Santa o Feria se reconocen algunas quejas y reclamaciones de los usuarios del servicio, que se atienden por la Delegación de Transporte y Circulación y se intentan solucionar con los medios disponible y la colaboración del sector.

-DOS HERMANAS.- Efectivamente se considera deficitaria la prestación del servicio en horario nocturno, por lo que se ha aumentado en 17 el número de licencias durante los próximos cuatro años (cuatro de ellas para taxis adaptados). Con ello, se conseguirá que el número de licencias alcance las sesenta. Este aumento ha venido propiciado por las quejas ciudadanas al respecto.

-SEVILLA.- Se manifiesta que sí se han recibido quejas referidas a la mala prestación del servicio en horario nocturno durante la semana de Feria. A ello se contraponen las continuas quejas del sector acerca de la disminución de la demanda de servicios nocturnos de fin de semana.

Nuestra quinta pregunta iba referida a saber la opinión municipal acerca de si los problemas de inseguridad ciudadana que afectan a los profesionales del sector del taxi, principalmente durante la noche, habían podido tener incidencia en posibles deficiencias en la prestación de dicho servicio y, de ser así, pedíamos que los ayuntamientos nos informaran de las medidas de implementación de la seguridad que hubieran adoptado o se tuvieran previsto adoptar.

Esta cuestión ha despertado un mayor interés por parte de los Ayuntamientos cuestionados y parece reflejar una acusada preocupación en torno a este asunto. En consecuencia, nos permitimos resumir algunas de las consideraciones más interesantes de las que se nos han hecho llegar en torno a esta cuestión:

-EL EJIDO.- Ha subvencionado a la totalidad de los taxistas para que instalen sistemas G.P.S. con la finalidad de, entre otras mejoras, aumentar la seguridad de los taxistas al disponer de un sistema de localización y alarma.

-ROQUETAS DE MAR.- Señala que efectivamente se han registrado problemas de inseguridad durante los últimos años. Como consecuencia de ello, el Ayuntamiento concedió una subvención finalista a la Asociación Profesional Local Central Taxis que ha determinado que todos los vehículos con licencia cuenten con GPS y GRPS.

-ALGECIRAS.- No se reconocía una especial incidencia de problemas en el municipio, pero se consideraba que el medio más idóneo para garantizar la seguridad de los profesionales del taxi sería la instalación de mamparas de seguridad.

-JEREZ DE LA FRONTERA.- Se informaba que la propia Asociación del Taxi había implantado y sufragado económicamente un sistema de gestión de flotas y localización de vehículos que les permite, en caso de activar un pulsador de alarma, tener localizado el vehículo en cuestión.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- Consideraba que los problemas inseguridad han podido tener incidencia negativa en la prestación del servicio, por lo que se estudió una solicitud de subvención de la Asociación de taxistas para dotar a los vehículos de un servicio de ayuda a la explotación con GPS, que mejoraría la seguridad y la calidad en la prestación del propio servicio. No se pudo atender por razones presupuestarias, pero se tiene el propósito de solicitar la colaboración de las administraciones estatal y autonómica, para cofinanciar la implantación de estos elementos de ayuda.

-SANLÚCAR DE BARRAMEDA.- La Policía Local y Nacional presta una mayor atención a la situación de las paradas durante el horario nocturno, por si se dan problemas de seguridad. Se estaba gestionando la colocación de mecanismos informáticos de detección y localización de los vehículos en sus desplazamientos, así como sistemas de alarma con conexión directa a centrales policiales para su inmediata puesta en marcha.

-CÓRDOBA.- Sin reconocer problemas sustanciales de inseguridad, se habían formulado iniciativas del sector para instalar mamparas de seguridad, como en otras ciudades españolas.

-GRANADA.- Explícitamente reconocía que las deficiencias del servicio están relacionadas con la inseguridad personal sufrida por los profesionales del sector en horas nocturnas.

-HUELVA.- Se reconocen casos concretos de no poder acceder al centro de algunos barrios donde el tráfico de drogas es habitual. El sector del taxi cuenta con la colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Local en este aspecto de la seguridad para que se pueda trabajar con garantias.

-FUENGIROLA.- El Ayuntamiento derivó nuestra pregunta a la Asociación Radio Taxi de la localidad que afirmaba que, a pesar de no haberse detectado problemas relevantes, los vehículos tienen instalado el sistema de seguridad a través del seguimiento por GPS, habiendo solicitado ayudas a la Comunidad Autónoma y a la propia Corporación Municipal.

-MÁLAGA.- Se produce una especial vigilancia y atención a la seguridad de los taxistas por parte de la policía y se han establecido líneas de subvención para la instalación de mamparas.

-MARBELLA.- La Policía Local presta una vigilancia especial a la paradas más problemáticas y los vehículos se han dotado en su mayoría de GPS.

-DOS HERMANAS.- Auque no se reconocen problemas relevantes de inseguridad, en las condiciones para acceder a las licencias de nueva creación se ha establecido la obligatoriedad de que los nuevos vehículos cuenten con mamparas de seguridad para los conductores.

En nuestra sexta pregunta, que quizás es la que ha generado un mayor debate e interés, pedíamos a los Ayuntamientos que nos indicaran si, a su juicio, debía ser la Comunidad Autónoma la que estableciera reglamentariamente (artículo 15.7.a), de la Ley de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía) el número máximo de licencias de autotaxis en cada uno de los distintos municipios, en función de su volumen de población u otros parámetros objetivos, teniendo en cuenta los estudios técnicos municipales que valoren la necesidad y conveniencia de ampliar o no el número de licencias. Reseñamos a continuación algunas de las respuestas más interesantes:

-EL EJIDO.- NO. Estiman que cada municipio tiene una idiosincrasia distinta y existen muchos parámetros no cuantificables que determinan la necesidad o no de aumento del número de licencias de taxi.El Ayuntamiento, más cercano a ciudadanos y taxistas, tiene un conocimiento más cercano de la problemática y de las necesidades reales.

-ROQUETAS DE MAR. – NO. Debe ser el municipio es que establezca el número máximo de licencias, de acuerdo con sus necesidades propias.

-ALGECIRAS.- SI. En los términos establecidos en la propia Ley.

-CÁDIZ.- Respuesta matizada les parece adecuada la regulación normativa autonómica en el sentido de limitar la competencia autonómica a los supuestos en los que se detecte un mal funcionamiento del servicio y añade: “El futuro Reglamento de desarrollo de la LOT debería establecer unos parámetros que tengan el carácter de mínimos sin menoscabar las competencias municipales en la materia. En aquellos municipios en los que no existen razones fundadas para ampliar o reducir el número de las existentes los parámetros deberían ser orientativos y no vinculantes.”

En el marco de estas reflexiones, se hace un llamamiento acerca de la necesidad de que el desarrollo reglamentario de la Ley no sufra más demoras para, a continuación, proceder a actualizar las obsoletas ordenanzas vigentes en muchos municipios, ajenas a la realidad social y a los intereses de los ciudadanos y de los profesionales.

-CHICLANA DE LA FRONTERA.- SI, estableciendo criterios y parámetros comunes, pero dejando la decisión última en cuanto al número de licencias al propio Ayuntamiento.

-JEREZ DE LA FRONTERA.- SI, pero siempre y cuando sean los propios municipios los que valoren la necesidad y conveniencia de ampliar, o no, el número de licencias.

-LA LÍNEA DE LA CONCEPCIÓN.- NO, creen más convenientes que sea una decisión municipal, por tener un conocimiento más exacto de la demanda y las necesidades, pactándolo con la Asociación de Autotaxis municipal.

-EL PUERTO DE SANTA MARÍA.- SI y además se insta a que la Consejería de Obras Públicas y Transportes agilice la aprobación del reglamento.

-SAN FERNANDO.- NO, puesto que se cree que las competencias en esta materia, dentro del término municipal, deben seguir siendo de los Ayuntamientos, en marco de la legislación estatal y autonómica.

-CÓRDOBA. SI. Se considera que los criterios para la determinación del número de licencias deben ser objetivos, debiendo valorarse multitud de factores y variables que suelen presentar realidades diferentes en cada municipio, no atendiendo única y exclusivamente al criterio del volumen de población, sino también otros como la extensión del término municipal y del casco urbano, entre otros. Se matiza que los municipios deben ser libres para aprobar cuantas licencias de vehículos adaptados para personas discapacitadas estimen necesarias, por encima de los mínimos exigibles.

-GRANADA. NO. Defiende que se trata de una competencia que corresponde en la actualidad al Instituto Metropolitano del Taxi, creado en 2006 y cuyo primer objetivo es redactar una ordenanza metropolitana que solvente las deficiencias actuales del servicio y que sea pionera en Andalucía.

-MOTRIL. SI aunque, al igual que otros municipios, demanda que los parámetros establecidos en la Ley sean objeto de desarrollo reglamentario.

-HUELVA.- SI. Considera que la normativa actual resulta escasa en cuanto a aportar soluciones a los problemas actuales y anticuado el desarrollo reglamentario de otras leyes del que se dispone, lo que se ha intentado resolver a través de las propias ordenanzas municipales. No obstante, se defiende que se regulase de forma más completa y actualizada todo lo relacionado con el otorgamiento y el régimen de transmisiones de las licencias de taxi para dar a la cuestión un mayor nivel normativo, resolviendo los problemas actuales en aras a una mayor seguridad jurídica en el ejercicio de la actividad. Se defiende que, en zonas costeras, con mayor demanda puntual en periodos temporales concretos, se debería abordar la cuestión desde una perspectiva metropolitana. Se apunta a la posible creación de una ”licencia de temporada” en estos casos.

-LINARES.- NO, puesto que debe ser el Ayuntamiento el competente para determinar el número necesario de licencias.

-FUENGIROLA.- NO. Como quiera que se trasladó nuestro cuestionario a la asociación representativa del sector, se defiende la autonomía municipal en este aspecto, no creyendo conveniente que se regule esta cuestión por parte de otra instancia admnistrativa.

-MÁLAGA.- NO. Deben ser una competencia municipal por su proximidad a la problemática existente, aunque se opina que la Comunidad Autónoma sí debe dotar, en el marco del aún pendiente y necesario desarrollo reglamentario de la Ley, a la Administración Municipal de las competencias adecuadas para poder adoptar estas decisiones. Se subraya que la fijación de contingentaciones o ratios de licencias por número de habitantes puede tener un valor orientativo, pero siempre subordinado a la exposición y argumentación de otras circunstancias que deben prevalecer sobre aquella.

-MARBELLA.- NO. Se defiende una vez más el mayor conocimiento municipal de las necesidades existentes y subraya asimismo la necesidad del desarrollo reglamentario de la Ley, que podría abordar el problema del intrusismo (también destaca este problema MIJAS), el marco sancionador o la regulación de la excedencia. Por último, se apunta asimismo la conveniencia de regular la antes citada licencia de temporada en las zonas turísticas y costeras.

-TORREMOLINOS.- plantea una situación singular ya que señala que, con ocasión de su segregación de Málaga, fue la propia Comunidad Autónoma la que, en base a la población de hecho y no de derecho del municipio, fijó el número de licencias, dotándola de un número muy superior del que, a juicio municipal, hubiera sido conveniente, por lo que el servicio se estima sobredotado, no existiendo carencia alguna de licencias.

-VÉLEZ-MÁLAGA.- SI, con la finalidad de dotar de una mayor seguridad jurídica al sector.

-DOS HERMANAS.- NO. Defiende que sea una cuestión de competencia municipal, por contar con más datos objetivos y subjetivos para ello.

-SEVILLA.- NO.- Se considera que la regulación autonómica debería ser orientativa, tanto en cuanto a volumen de población, como a los criterios definitorios de otros parámetros, dejando a la decisión municipal el aumento o disminución de licencias, en función de los estudios técnicos pertinentes.

Por último, esta Institución estimó conveniente conocer la opinión que, en torno a estos problemas, sostienen los representantes del sector que, por otra parte, también ya nos habían trasladado su deseo de expresar dicha opinión en este expediente de queja. De acuerdo con ello, mantuvimos una reunión con diversos representantes de la Federación Andaluza de Autónomos del Taxi, encabezados por su Presidente Sr. Martínez Martínez.

En esta entrevista, celebrada el pasado 11 de Febrero, la citada Federación nos expresó su consideración de que si bien pudieron plantearse en algunos municipios y concretos periodos temporales las carencias o deficiencias en la prestación del servicio que motivaron la tramitación de este expediente de queja, lo cierto es que, en la actualidad, debido a los problemas económicos existentes a nivel mundial, se había producido una muy notable reducción del número de usuarios del taxi, de manera que lo se da realmente, con carácter general y en todas las franjas horarias, es un exceso de oferta, originando graves dificultades para la viabilidad económica de muchos profesionales.

En este orden de cosas, indicaron que Andalucía tiene uno de los mayores ratios de vehículos autotaxis por habitantes de España, lo que unido a que se trata de una Comunidad Autónoma con una menor capacidad económica “per capita” donde la crisis está golpeando la continuidad en el empleo de muchos ciudadanos, determina que el uso de este servicio haya sufrido una notable reducción, singularmente desde el comienzo del último trimestre de 2008.

Por ello consideraban que la anterior carencia, existente en las franjas horarias nocturnas de los fines de semana y festivos, se había visto sustituida por un exceso de vehículos disponibles, por lo que estimaban que los problemas de seguridad vial derivados de los botellones y otras concentraciones festivas, aconsejarían una mayor concienciación de la conveniencia de utilizar el servicio del taxi y de otros transportes públicos para el desplazamiento de los jóvenes a estos lugares.

En cualquier caso, reconocían asimismo una mayor incidencia de los problemas de seguridad en estos casos, por lo que habían mantenido una reunión con el Delegado del Gobierno demandando una mayor protección.

Por otra parte, también expresaron su preocupación por el gran aumento del intrusismo en una forma peculiar ya que se trata de inmigrantes que, previo cobro de cantidades, trasladan en sus vehículos a otros compatriotas. Se trata de un fenómeno que se está produciendo en todas aquellas localidades en las que existe un importante número de inmigrantes. Demandaban una intervención decidida de las autoridades para frenar estas actuaciones irregulares que van en aumento y perjudican acusadamente al sector.

También señalaron que la tendencia autoregulatoria del sector es la de que se liberen los días de descanso y que aquellos profesionales que lo deseen, aunque no estén obligados a ello, puedan prestar servicio si lo estiman oportuno. Demandan, en todo caso, que los Ayuntamientos, a la hora de ejercer sus competencias en esta materia, deben ser dinámicos y flexibles y ajustar la regulación del sector y la concesión de licencias a las circunstancias existentes en cada momento, en función de la demanda social y atendiendo a la situación económica.

Rechazan estos representantes del sector tener responsabilidad o culpa alguna en el retraso excesivo que se observa en el desarrollo reglamentario de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Andalucía. Desde la misma aprobación de la Ley vienen demandando la necesidad y conveniencia de aprobar su reglamento de desarrollo y, en varias asambleas generales, han pedido a la Consejería que se impulsara esta cuestión. Aclaran que mantuvieron una entrevista con el Director General de Transportes que finalmente se cerró sin acuerdo al plantearse un proyecto de reglamento ajeno y distante del consensuado al que se había llegado. Las principales modificaciones que suscitaron este desacuerdo era el establecimiento de una ratio de vehículos por habitante no coincidente con la pactada y el no contemplar una protección adecuada, mediante la continuidad de la concesión de la licencia, a las viudas de profesionales del sector de menos de 65 años con hijos menores de edad a su cargo.

En cuanto a si creen que existen problemas para imponer las pertinentes sanciones a los profesionales del sector que incurran en infracciones dada la carencia de reglamento de desarrollo de la Ley autonómica, entienden que no se da una situación de vacío normativo por cuanto cabe remitirse al reglamento de desarrollo de la Ley Estatal.

Señalan que presentaron un último borrador de reglamento en Mayo de 2008, señalando que se debe prever la dotación de licencias por tramos consensuados de población y contemplar soluciones al problema estacional turístico y establecer una adecuada regulación de las áreas de prestación conjunta que recoge la Ley.

En conclusión, la demanda del sector del taxi resulta unánime en cuanto la conveniencia de aprobar sin demoras el nuevo reglamento que, atendiendo en lo posible a las demandas e inquietudes de todos los actores sociales implicados, permita establecer un marco adecuado para la posterior actualización de todas las respectivas ordenanzas municipales y solucionar los problemas que actualmente aquejan a la prestación de este servicio y a la propia subsistencia, dada la actual crisis económica, de muchos de sus profesionales.

Tras este análisis acerca de la situación que, en cuanto a la prestación de este servicio, se deriva de todas las actuaciones efectuadas en este expediente de queja, de las que se deduce que precisamente la incidencia acusada de la crisis en este sector, ha ocasionado que, en la actualidad, al margen de problemas puntuales y estacionales, no se advierta una insuficiencia de licencias de autotaxi en los principales municipios de nuestra Comunidad Autónoma y de servicios durante las noches de los fines de semana y festivos.

Por otro lado, los Ayuntamientos mostraron opiniones opuestas sobre la conveniencia de que la normativa autonómica regule, en su día, algunos aspectos relacionados con la prestación de este servicio.

A nuestro juicio, con independencia de las posiciones que mantengan al respecto los municipios y considerando que, en todo caso, siempre se puede llegar a la regulación de contenidos mínimos que doten de flexibilidad a las normas, estimamos necesaria diversas cuestiones relacionadas con la prestación de estos servicios, entre las que destacamos el régimen sancionador, regulándose lo más pronto posible, por parte del gobierno autonómico.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: al objeto de que de que, una vez que quede acreditado que se han respetado los trámites para el ejercicio de la potestad reglamentaria establecidos en el artículo 45 de la Ley 6/2006, de 24 de Octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en especial, la participación de la ciudadanía o sectores afectados) y se han efectuado cuantas gestiones acrediten la búsqueda del mayor consenso posible con tales sectores, se inicien trámites efectivos tendentes a la aprobación del reglamento de desarrollo de la Ley 2/2003, de 12 de Mayo, de Ordenación de los Transportes Urbanos y Metropolitanos de Viajeros en Andalucía., puesto que, próximamente, habrán transcurrido seis años desde la entrada en vigor de la Ley antes citada y la necesidad del reglamento resulta cada vez más evidente, demandándose con insistencia por todos los agentes sociales implicados.

Reiteramos lo ya expuesto en otro expediente de queja tramitado en torno a la cuestión en el sentido de que la necesidad de dicha reglamentación la acredita el propio hecho de las gestiones que, aunque infructuosamente hasta el momento, esa Dirección General viene desarrollando. Se deben intensificar cuantos esfuerzos se hagan para alcanzar un texto normativo que, teniendo por objeto la irrenunciable preservación del interés general (se trata de la regulación de un servicio público), sea fruto del mayor consenso posible, conciliando los intereses generales y sectoriales que confluyen en ámbito de los transportes públicos.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/1147 dirigida a Consejería para la Igualdad y Bienestar Social

ANTECEDENTES

El 29 de Febrero del presente año, recibimos escrito de queja de un grupo de trabajadores de un centro de la Fundación para la Atención e Incorporación Social (FADAIS), debido a unos hechos ocurridos el pasado 21 de Enero del mismo año. Dicha queja fue abierta con el número 08/1147, que fue trasladada al Gerente de dicha Fundación con el texto y datos siguientes:

“Un grupo de trabajadores de un centro de FADAIS, una Comunidad Terapéutica, se ha dirigido a nosotros dándonos traslado de lo siguiente:

1º Durante unas jornadas de formación que tuvieron lugar en Sevilla a cargo de la FADAIS los días 10 y 11 de Enero de 2008, a una cuestión planteada por el ponente sobre la implantación del Sistema de Autocontrol (Potabilización de Agua), uno de los trabajadores del centro comentó la imposibilidad de aplicar este sistema porque el centro carece de agua potable desde su inauguración en Mayo de 1996. En aquel momento, fue interrumpido por la Directora Asistencial, quien instó a la ponente a que “cambiara de tema y pasara a otro punto”.

2º El día 21 de Enero de 2008, los trabajadores que asistieron a las citadas jornadas de formación, son citados en el despacho del Director del Centro FADAIS, donde les comunica (citamos textualmente): “¡ No se os va a pagar las dietas como REPRESALIA por el comportamiento de vuestro compañero”, añadiendo “ Vais a pagar justos por pecadores”.

Como primera medida los trabajadores, a través de los representantes sindicales, presentaron un escrito de queja (que se adjunta a este documento) ante el Director de RRHH de la FADAIS, sin haber obtenido ningún tipo de respuesta. Así mismo tampoco se han abonado las dietas satisfechas ni se han pedido si quiera disculpas por lo ocurrido.”

Venían a concluir con:

“Nos dirigimos a Vd. porque los hechos relatados suponen un acto que no se corresponde con la ética debida a unos trabajadores de una empresa sustentada con fondos públicos y el respeto a la libertad de expresión que garantiza nuestra Constitución.”

Sin entrar en ningún tipo de valoración, ya que nos encontrábamos en la fase de información, dimos cumplido traslado de ésta, al ser admitida, tal como recoge el artículo 18 de nuestra Ley Reguladora, solicitando la colaboración prevista en el art. 19 como Fundación del Sector Público no exenta del control de esta Institución.

Posteriormente, se nos pide aclaración para que le fuese remitido el escrito presentado por los trabajadores en esa Fundación, dándole respuesta en el sentido de señalarle el número de registro asignado por ese organismo (C001) y la fecha del mismo 25 de Enero de ese año. En cualquier caso, el contenido del escrito era el arriba referenciado.

Nuestra sorpresa surge a raíz de la respuesta dada por el Director-Gerente mediante escrito de fecha 4 de Junio de 2008, en los términos siguientes, y cuya fotocopia acompañamos:

“En respuesta a su escrito de referencia nº 08/1147, y en relación con lo que plantea referente a un grupo de trabajadores de FADAIS de la Comunidad Terapéutica de ..., le comunico que dicho asunto está totalmente zanjado habiendo realizado las actuaciones que hemos creído pertinentes para la aclaración y la resolución de los temas planteados.

Así mismo, habiendo estudiado la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, no encontramos en dicho articulado nada referente a que esa Institución sea la garantista de la ética de las actuaciones de las Administraciones Públicas, por lo tanto, no reconocemos tal atribución que Vd. hace referencia en su escrito”.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, queremos manifestar que el escrito cuestiona la actuación de los cometidos que tiene encomendados el Defensor del Pueblo Andaluz en nuestro Estatuto de Andalucía, art. 128, como “ comisionado del Parlamento, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones Públicas de Andalucía, dando cuenta de ello al Parlamento”.

En este sentido, la Ley 10/2005, de 31 de Mayo, de Fundaciones de Andalucía, considera Fundaciones del Sector Público aquéllas que se constituyen con aportación mayoritaria de la Junta de Andalucía o su patrimonio, en más del 50%, proviene de la Junta; y más de la mitad de los miembros del patronato son nombrados por la Junta de Andalucía. Estamos, por tanto ante una Fundación constituida en estos términos, y es un ente instrumental de la Junta.

Es por ello que son responsables o gestores públicos y deben ser escrupulosos en su sometimiento a nuestro marco normativo, acatándolo y respetándolo, para el buen funcionamiento de nuestro Estado de Derecho y como garantía para la ciudadanía.

Pero aún más, debemos recordar lo recogido en la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en su art. 2, en el que se establece que “ las atribuciones del Defensor del Pueblo Andaluz se extienden a la actividad administrativa de los miembros del Consejo de Gobierno, autoridades administrativas, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de la Administración Autonómica de Andalucía”. Pero, además, debe supervisar la actividad de la Administración Autonómica, en el ámbito de competencias definidos por la Ley (art. 13).

Por ello, consideramos nuestra obligación de requerir la información solicitada, ya que entendíamos que lo denunciado por un grupo de trabajadores de un centro perteneciente a una fundación pública, podría considerarse una vulneración de derechos, o de restricción de derechos y libertades de la ciudadanía, tal como ellos recogían en su escrito.

Sobre todo, cuando el Código Ético de FADAIS, respecto a sus trabajadores recoge, entre otros, los siguientes principios:

a) Tratamos a las personas con respeto, dignidad y honestidad.

b) Mantenemos un diálogo fluido, abierto y sincero.

c) No permitimos el acceso o discriminación a las personas...

Aspectos, todos ellos, que consideramos deben prevalecer en el buen funcionamiento de esta Fundación.

En segundo lugar, no entendemos las valoraciones que se hacían de esta Institución en lo referido a nuestro cometido, ya que sólo lo podemos comprender desde el error de habernos asignado una afirmación realizada por trabajadores del centro, ya que como se puede comprobar en el escrito remitido en su día era un texto entrecomillado, como es norma de la Institución al trasladar lo expresado por la ciudadanía que pide el amparo de este Comisionado.

En cualquier caso, aclarar que esta Institución tiene el deber de velar por “ las actuaciones éticas” de los funcionarios en el desempeño de su tarea, que van parejas al control externo sobre las Administraciones, ordenado tanto a la defensa de los derechos y libertades de la ciudadanía como al funcionamiento de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales que representa como consecuencia de su legitimación democrática.

En este sentido, venimos a recordar los principios básicos y de buenas practicas recogidos en la Ley 7/2007, de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público. En sus arts. 52 y 53 se hace mención expresa a los deberes de los empleados públicos y al Código de Conducta que debe regir para el desempeño de su tarea, en los que vemos recogidos los principios éticos que debe regir la acción de éstos, entre los que se encuentran la sujeción a las normas que integran en el ordenamiento jurídico.

De igual forma, la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, recoge toda una amplia gama de principios que lleven a la organización y funcionamiento de la Administración y, de forma expresa, en su art. 8, se hace mención especial al de colaboración y de lealtad institucional en cuanto al respecto en el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

Es por ello que desde esta Institución venimos insistiendo en la necesidad de la sujeción a las normas que deben tener todos los entes instrumentales vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas al ordenamiento jurídico, sin que ello suponga ninguna excepcionalidad en función de la modalidad organizativa que se haya adoptado. De no ser así, la búsqueda de una mayor eficacia en la actuación de la Administración no puede suponer en ningún caso la eliminación o reducción de las garantías constitucionales y legales de los ciudadanos.

RESOLUCIÓN

Por tanto, nos vemos en la obligación de realizar este recordatorio de deberes legales para la adopción de nuevas medidas, (art. 29.1 de nuestra Ley reguladora), para poder concluir la investigación iniciada en esa queja.

En consecuencia, venimos a solicitarle se tomen las medidas necesarias para que se nos remita la información completa solicitada para así atender el problema al que se referían los reclamantes en su escrito, con el fin de proceder en consecuencia.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 08/0364 dirigida a Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga

ANTECEDENTES

En esta Institución se han tramitado diversas quejas presentadas por solicitantes de una promoción de viviendas protegidas para jóvenes, en régimen de compraventa, promovida por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, basadas, básicamente, todas ellas en los mismos hechos, a saber, los interesados tras resultar seleccionados en el sorteo celebrado para la adjudicación de las viviendas protegidas referidas y una vez presentada la documentación requerida para formalizar la compraventa, se encontraron con que fueron excluidos al no cumplir con el requisito del nivel de ingresos mínimos establecidos en el Pliego de Cláusulas aprobado por el citado organismo para regir el procedimiento de adjudicación.
Tras solicitar informe al Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, por el mismo se nos informa que el procedimiento por el que se regula dicha convocatoria fue aprobado por el Consejo rector del Instituto Municipal de la vivienda el 8 de Agosto de 2006 y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de Agosto de 2006 y una rectificación del Pliego de 19 de octubre de 2006, ésta última al objeto del plazo de solicitudes y de la reserva a extraer para los casos que no cumplieran los requisitos.
Se nos comunica también que las Bases, en su cláusula segunda, apartado b) establecía: tener unos ingresos familiares ponderados anuales, superiores a 6.000 euros y que no excedan de 5,5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), que las mismas fueron asumidas por la Junta de Andalucía y que no fueron impugnadas durante el plazo previsto legalmente, siendo por tanto ley de la convocatoria.
A la vista de ello, interesamos la emisión de informe a la Delegación Provincial de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de Málaga en orden a si efectivamente las Bases y Pliego por el que se ha regido la oferta y adjudicación de la promoción de viviendas protegidas que nos ocupa, fueron asumidas y/o aprobadas por dicha Delegación Provincial, enviándosenos respuesta mediante la que se nos traslada que entre los años 2005 y 2006 el IMV presentó ante la entonces Delegación Provincial de la Vivienda de Málaga diferentes solicitudes de calificación provisional de promociones de vivienda de protección oficial, relativas a zonas conocidas como Soliva, de dicho municipio.
Asimismo se nos dice que, con carácter general, entre la documentación necesaria para otorgar la calificación provisional a las promociones de viviendas protegidas, se exige la presentación de la metodología conforme a la cual se ha desarrollado todo el procedimiento de adjudicación de las viviendas entre los solicitantes de las mismas y, en concreto, su sorteo.
Sin embargo, entre la documentación presentada por el IMV en los expedientes citados, acompañando a la solicitud de calificación provisional, figura un “informe sobre Metodología a seguir para la adjudicación de viviendas”, en el que se hace constar que la metodología concreta de adjudicación de las referidas viviendas aún no estaba especificada, puesto que iba a formar parte de una oferta pública que realizarían próximamente y que los criterios y Pliegos correspondientes los aprobaba el Consejo rector del Instituto, con sujeción en todo momento a la normativa vigente, tanto estatal como autonómica y se publicaban para su general conocimiento entre otros medios en el BOP.
Asimismo, la Delegación aludida que no consta en los correspondientes expedientes de las citadas promociones de viviendas protegidas la aportación por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga de la metodología que en el informe referido se anunciaba como próxima a aprobar por el Consejo rector del citado Instituto.
No obstante, se otorgaron por la Delegación Provincial de Málaga las correspondientes calificaciones provisionales a las citadas promociones. Añade este organismo que el otorgamiento de tal calificación presupone la aprobación de la metodología con arreglo a la cual se ha de desarrollar todo el proceso de adjudicación de las correspondientes viviendas.

A la vista de los antecedentes expuestos y sin perjuicio de que en el caso concreto que nos ocupa, al no haberse impugnado las Bases por las que se rigió el procedimiento de Selección, establecidas en el Pliego aprobado por el Consejo Rector del IMV, que al no haber sido recurrido por nadie, devino firme y en Ley de la convocatoria, se estimó oportuno entrar a valorar las cuestiones de índole general que, a nuestro juicio, se han suscitado con ocasión de la tramitación de éste y de otros expedientes de queja, con arreglo a las siguientes:

CONSIDERACIONES

1.- Analizado el Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda de Málaga, nos encontramos con que algunos de los requisitos y normas establecidas en el mismo, pudieran no ser conformes a derecho:
a) En cuanto a los Requisitos mínimos establecidos para concurrir a la licitación para la compra de vivienda, se encuentran los siguientes:
“2.b) tener unos ingresos familiares ponderados anuales, superiores a 6.000 euros y que nos excedan de, 5,5 veces el IPREM para las viviendas protegidas de iniciativa municipal y autonómica, 4,5 veces el IPREM para las viviendas de Régimen General en Venta y 2,5 veces el IPREM para las Viviendas de Régimen Especial en Venta.
2.e) Llevar un mínimo de dos años empadronado en el municipio de Málaga, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud”.
b) En cuanto a las causas de Archivo de las Solicitudes presentadas, se establece en el apartado 5 del Pliego, las siguientes:
*Las que correspondan a personas que hayan abandonado o cedido por cualquier título vivienda con cualquier tipo de protección pública.
*Las de quienes hayan causado grave deterioro en la vivienda que habiten o hayan realizado actos que transgredan dolosamente las normas sobre convivencia, salubridad, conservación, ornato o higiene y, en general, sobre actividades molestas y nocivas.
*Las de quienes estén incursos en un expediente de desahucio de una vivienda pública, o se haya detectado un incumplimiento grave.
*Será motivo de exclusión la falsedad de datos en la solicitud y documentos aportados o tener antecedentes de la misma naturaleza en los últimos cinco años en su participación en convocatorias para la adjudicación de viviendas con algún régimen de protección pública.
2.- Los motivos de nuestra disconformidad con los contenidos citados del Pliego de condiciones al que nos venimos refiriendo en este escrito son los siguientes:
a) Al tiempo de realizarse los hechos que han dado lugar a la exclusión de los interesados del procedimiento de adjudicación por no cumplir con el requisito de tener unos ingresos ponderados familiares anuales en una cuantía mínima (superiores a 6.000 euros), no existía una norma legal estatal o autonómica que estableciera esta exigencia, por más que el actualmente vigente Plan Concertado de Vivienda y Suelo 2008-20012, aprobado por el decreto 2008-2012 sí lo prevea en su artículo 3, apartado 1.
De igual forma tampoco existe cobertura legal expresa que habilite a los Promotores Públicos o Privados para establecer un número mínimo de años de residencia en el municipio de que se trate para poder acceder a las viviendas protegidas que promuevan
b) Por otra parte, las causas o motivos de archivo de las solicitudes establecidos en el Pliego, en su apartado 5, tampoco hemos encontrado normativa alguna que prevea tales consecuencias para los supuestos mencionados, a no ser que previamente se hayan considerado infracción al régimen legal de la vivienda protegida, en los que hubiera recaído sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 3 ó 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre); en cualquier caso hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa de Derecho Penal ó Civil, según proceda.
3.- A la vista de cuanto antecede, esta Institución considera que la práctica de algunos Ayuntamientos y Promotores Públicos de incluir o permitir la incorporación de determinadas cláusulas de exclusión para poder solicitar y/o acceder a una vivienda de protección oficial en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con la consecuencia de que, o bien se impide la participación en los sorteos de viviendas protegidas, o bien se excluye a los seleccionados en el mismo a quienes no reúnen los requisitos establecidos, puede suponer una violación a la Ley del Parlamento de Andalucía 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en lo que concierne a los principios de igualdad y concurrencia de la ciudadanía a la hora de ejercer su derecho a acceder a una vivienda protegida, principios que en un Estado de Derecho sólo cabe que se ejerciten de acuerdo con la ley.
En este sentido, el hecho de que se solicite a Delegación Provincial correspondiente de Vivienda y Ordenación del Territorio que los adquirentes de las viviendas cumplan con algún requisito, como forma de selección, y que de acuerdo con lo previsto en el art. 31 del Decreto 149/2003 de 10 de Junio por el que se aprueba el Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2003-2007 y art. 25, e) de la Orden de 8 de Agosto de 2003, por la que se desarrollan determinadas actuaciones del citado Plan, vigente en el momento de los hechos, corresponda al promotor realizar la selección de los adquirentes de viviendas protegidas de acuerdo con la normativa de desarrollo, respetando los principios de publicidad y concurrencia, y que el citado organismos apruebe las cláusulas que se establezcan al respecto, no garantiza el que la inclusión de este tipo de requisitos respete el principio de igualdad y no discriminación que recoge el artículo 14 de la Constitución.
Ello, por cuanto que, evidentemente, al autorizar los criterios de selección previos establecidos por los promotores, no previstos en la normativa aplicable, en el trámite de la Calificación Provisional, surgen importantes factores de desigualdad, no previstos en la ley, entre los ciudadanos andaluces que quieran acceder al derecho a la vivienda, condicionándose el ejercicio del mismo según el municipio en el que se resida y según lo que haya decidido al respecto el Promotor de la actuación, por mas que necesite una autorización administrativa.
Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad impone a quienes aplican el ordenamiento jurídico la obligación de dispensar igual trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas equiparables, permitiendo, no obstante, un trato desigual cuando conforme a la finalidad de la norma cuestionada, se ofrezca una justificación objetiva y razonable (Stc 39/2002, 27/1991, 128/1983, 75/1983 entre otras). De ello se desprende la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones que pretendan un trato diferente.
En base a ello, no creemos que la autorización a la que se alude en el escrito de respuesta del IMV, sea suficiente para justificar que en un municipio se dé un trato desigual a los ciudadanos que residan en el mismo o, según los casos, se les dé preferencia respecto de quienes, por vivir en otro municipio, no cumplen con esas exigencias.
En definitiva, esta forma de proceder, sólo sería aceptable, siempre y cuando se motivara adecuadamente la necesidad de establecer estos requisitos mínimos y, en todo caso, siempre que la posibilidad de su establecimiento tuviera la cobertura legal necesaria al contemplarla la norma autonómica pertinente.
Pero es que además, en el presente caso, ni siquiera la Delegación Provincial de Obras Públicas y Transportes de Málaga, aprobó la metodología de selección, pues a la fecha de la calificación provisional la misma no se había presentado, ni consta que se aportara con posterioridad, por lo que el citado organismo, otorgó la Calificación Provisional, sin haber contemplado lo previsto en el artículo 19, e) de la Orden de 10 de marzo de 2006, de desarrollo y tramitación de las actuaciones en materia de vivienda y suelo del Plan Andaluz de Vivienda y suelo 2003-2007 y artículos 13 y 35, 1, e) del Decreto 149/2006, de 25 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Podemos entender que pudiera haber justificación en el otorgamiento de las calificaciones provisionales al tratarse de varias promociones, con la finalidad de no retrasar la ejecución de las mismas y estar aún pendientes de la oferta pública que iba a realizar el IMV, para la que éste tenía aún que aprobar los criterios y Pliegos que habrían de regirla, pero ello no es óbice para que la Delegación aludida, no requiriera en su momento al IMV para que presentara la metodología concreta de adjudicación que se hubiera decidido antes de iniciar el procedimiento, para lo que podía haber puesto condición o cláusula al respecto en el trámite de concesión de la Calificación Provisional.
d) Esta Institución estima además que, a la hora de llevar a cabo procesos selectivos de beneficiarios de viviendas protegidas, ya sean promovidas por las administraciones públicas y sus entidades instrumentales o por promotores privados, al tratarse de un régimen jurídico fuertemente intervenido por el sector público, deben de observarse las prescripciones legales establecidas, para hacer efectiva la tutela pública que se quiere ejercer en este sector. De acuerdo con esto, no pueden exigirse requisitos adicionales para participar en aquellos, si no existe una habilitación legal para ello, ya que en nuestro derecho se aplican la denominada doctrina de la “positive bindung” o de la vinculación positiva de la administración a la legalidad.
En definitiva, entendemos que ni la normativa estatal, ni autonómica, ni los Planes Nacional y Andaluz de Vivienda y Suelo vigentes al momento de los hechos, establecían ningún requisito como los establecidos por el Instituto Municipal, a los que nos venimos refiriendo.
Por todo lo expuesto hasta ahora, compartimos con la Sentencia nº 459/2001, del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso Administrativo, que a los Ayuntamientos, de acuerdo con el art. 25, apartados 1 y 2 d), de la Ley de 7/1985 de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local, se les reconoce en el ámbito de sus competencias, la facultad de prestación de cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades de la comunidad vecinal y a ejercer competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras muchas, la promoción y gestión de viviendas.
Sin embargo, ello no significa que puedan normar en materia de viviendas protegidas, pues no hay ninguna norma, ni Estatal, ni Autonómica, que habilite a los Ayuntamientos a instaurar un régimen propio, al margen de los ya legalmente prefigurados, de viviendas de “protección pública”, ni tampoco, para modificar los ya definidos como de “protección oficial” o de “protección autonómica”, en la legislación sectorial del Estado o de las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en la materia al amparo del artículo 148.1.3. a. de la CE.
 A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.3, 14, 53 apartado 1 y 3, en relación al art, 47.1 y 103.1 y 106.1 de la CE.
RECOMENDACIÓN: En orden a que, previos los trámites legales que sean oportunos, se proceda a adaptar y/o modificar el Pliego de Cláusulas en el que se establece el Procedimiento para la selección de adjudicatarios de viviendas protegidas en venta promovidas por ese Instituto Municipal de la Vivienda, en los siguientes extremos:
-Suprimir el requisito de un nivel mínimo de ingresos para acceder a viviendas protegidas en venta, al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en las promociones que aún estén pendientes de adjudicar, ejecutadas con cargo al anterior Plan Andaluz de Vivienda y Suelo 2005-2008.
-Modificar el requisito que se ha venido exigiendo hasta ahora a los solicitantes de viviendas protegidas en compraventa de esa Ciudad, previsto en el artículo 2, b) del Pliego de Cláusulas en el que se establece el procedimiento para la selección de adjudicatarios, de viviendas protegidas en venta, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, relativo un nivel de ingresos ponderados anuales familiares mínimos, adaptándolo a lo previsto en el artículo 3, apartado 1, de Decreto 395/2008, de 24 de junio, por el que se aprueba el Plan Concertado de Vivienda y suelo 2008-2012.
-Suprimir el requisitos establecido en el aparatado e) del mismo artículo 2 del citado Pliego, relativo a la exigencia de empadronamiento en el municipio por un período de dos años, inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud, hasta tanto tal exigencia no tenga la cobertura legal necesaria mediante normativa Estatal o Autonómica que así lo prevea.
-Modificar el apartado 5 del Pliego al que reiteradamente nos venimos refiriendo, en el sentido de que, en lo relativo a las causas que el mismo establece para el archivo de la solicitud, se añada la necesidad de que las mismas hayan sido previamente declaradas, tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales, que hubieran sido procedentes y sólo, siempre y cuando, estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.
Única forma, a nuestro entender, de que circunstancias como las previstas en dicho apartado, puedan ser causa legal de archivo de la solicitud de adjudicación de viviendas protegidas en régimen de compraventa que promueva ese Instituto Municipal de la Vivienda del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/5146 dirigida a Consejería de Obras Públicas y Transportes

ANTECEDENTES

La interesada, en Julio de 2006, denunció ante la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de Málaga la aparición de diversas grietas en su vivienda, que cada vez se hacían más grandes. También denunció las mismas ante la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga (EMPROVIMA, dependiente de la Diputación Provincial) sin respuesta alguna.

Transcurrido un plazo, conoció –a través de una llamada telefónica- que su denuncia ante la Delegación Provincial se había traslado, en Marzo de 2007, a la Dirección General de Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda. Cuando se interesó ante esta Dirección General por su denuncia, le dijeron que iban a realizar un plan de choque para la provincia de Málaga y que le contestarían en Agosto de 2007, sin que desde entonces volviera a conocer nada sobre su denuncia. 

CONSIDERACIONES

PRIMERA. El motivo de dirigirnos a Vd. –Consejero de Obras Públicas y Transportes- es nuestra discrepancia y, al mismo tiempo, preocupación por la conclusión que se deriva del escrito de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, al que se acompaña un informe del Letrado del Gabinete Jurídico adscrito a esa Consejería, relativo a la legislación aplicable, en el ámbito sancionador, para las viviendas protegidas.
Y es que de resultar acertado el criterio jurídico expresado, tendría como consecuencia que en la Comunidad Autónoma más poblada del estado español, probablemente con el mayor patrimonio de viviendas protegidas, no sería de aplicación el régimen sancionador en materia de vivienda establecido por una normativa preconstitucional que consideramos vigente, salvo lo regulado en la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (en lo sucesivo LMVPS) y su Reglamento, aprobado por el Decreto 149/2006, de 25 de Julio (RVPA).
Y es que teniendo en cuenta la amplia tipología de sanciones que contemplan los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, es preciso concluir que gran parte de las conductas tipificadas en estos preceptos quedarían impunes.
De mantener esa Consejería tal criterio vendríamos obligados a instar que, con carácter urgente, se impulse la regulación del régimen sancionador en materia de vivienda protegida, contemplando toda la casuística y heterogeneidad de infracciones que se pueden cometer a fin de garantizar una tutela adecuada, por parte de los poderes públicos, de los derechos de la ciudadanía en relación con estos inmuebles y de los intereses generales que justifican que se establezca un régimen de protección de la vivienda.
SEGUNDA. Sin perjuicio de ello, esta Institución desea expresar su discrepancia con las conclusiones a que llega la Dirección General de Arquitectura y Vivienda en base a los siguientes motivos:
A) Partimos de la consideración de que el régimen sancionador en materia de vivienda viene establecido, además de lo dispuesto en el Capítulo III del Título I de la LMVPS, por el Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de Octubre, sobre Política de Viviendas de Protección Oficial, que en su Disposición 8 establecía que «Las infracciones se clasificarán en leves, graves o muy graves, y su determinación se hará reglamentariamente».
El desarrollo de este Real Decreto-Ley se llevó a cabo por el Real Decreto 3148/1978, de 10 de Noviembre, que en su Disposición Transitoria Undécima estableció que «Se reputarán infracciones al régimen legal de viviendas de protección oficial las enumeradas en los artículos 153 y 154 del vigente reglamento de viviendas de protección oficial, aprobado por el Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, con las modificaciones contenidas en el artículo 56 del presente Real Decreto».
Esta normativa la consideramos de aplicación supletoria en Andalucía habida cuenta de que ni siquiera el Estado puede derogar su propia normativa establecida en el periodo preconstitucional en aquellos ámbitos que han pasado a ser, en virtud de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, asumiendo la misma sus respectivos órganos de poder.
En definitiva, ni el Estado puede crear derecho supletorio de las Comunidades Autónomas, ni dejar sin efecto las normas estatales preconstitucionales, una vez asumidas por éstas sus competencias. Así resulta con claridad de la STC 147/1991, según sus Fundamentos 7º y 8º en lo que concierne a la inconstitucionalidad de la Disposición Final Única del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana de 26 de Junio de 1992 y Fundamento 12º.d), en lo que se refiere a la nulidad de la Disposición Derogatoria Única del mismo texto legal.
B) Las Comunidades Autónomas, igual que el Estado, tampoco pueden derogar la normativa supletoria estatal por aplicación del principio de competencia, pero a diferencia de aquél sí puede desplazar el derecho supletorio estatal preconstitucional, al ejercer sus competencias normativas exclusivas sobre ámbitos materiales que, con anterioridad a la distribución competencial de la Constitución –arts. 148 y 149 CE- pertenecían al Estado.
Así las cosas, es preciso determinar si la legislación autonómica ha desplazado a la normativa reguladora del régimen sancionador en materia de viviendas protegidas, ya que en caso contrario debemos considerar vigente esa normativa y, por tanto, de aplicación supletoria en Andalucía.
Llegados a este punto, consideramos que una lectura del contenido del art. 153.c).6 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, no nos permite concluir que el régimen sancionador establecido en materia de vivienda por la LMVPS y su Reglamento, hayan desplazado su contenido, como tampoco permite entender que han sido desplazados otros contenidos normativos de los arts. 153 y 154 del mencionado Decreto 2114/1968, no contemplados en la LMVPS.
Tal vigencia se mantiene no sólo porque diversos contenidos normativos sancionadores de estos preceptos y de los establecidos en los arts. 17 y ss LMVPS sean muy diferentes y compatibles entre sí, a la hora de asumir la respuesta sancionadora en materia de vivienda protegida, sino porque, además, el legislador expresamente establece en el art. 18 LMVPS que «En relación con la finalidad de la presente Ley, sin perjuicio del régimen sancionador que con carácter general resulte de aplicación a las viviendas protegidas, tendrán la consideración de infracciones graves y muy graves las acciones u omisiones tipificadas y sancionadas como tales en el presente Capítulo».
Una conclusión a contrario nos llevaría a preguntarnos, y tener que buscar una respuesta coherente, sobre cuál es el valor jurídico de estas normas de imposible derogación por parte del Estado y vigentes, en cuanto no han sido desplazadas por otras normas de la Comunidad Autónoma al no contemplar su contenido, tal y como ocurre con el art. 153.c.6 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio. Para nosotros la respuesta no puede ser otra que la de considerarlas normas supletorias de aplicación en la Comunidad Autónoma en ausencia de una norma autonómica que ocasione su desplazamiento.
Por lo demás, no llegamos a entender cómo considerando el informe que se adjunta al escrito de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda que “ la Ley 13/2005 establece en sus arts. 19 y 20 un régimen sancionador coherente, sustantivo y razonablemente completo [que] desplaza en nuestra Comunidad Autónoma para la materia de vivienda protegida la aplicación de los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio”, afirme en los párrafos precedentes que el art. 18 de esta misma Ley se está refiriendo a un “ futuro régimen sancionador autonómico en materia de viviendas protegidas”. ¿Por qué sería necesario establecerlo si ya ha creado uno nuevo la LMVPS, desplazando al Estatal?.
Es verdad que habría sido deseable que la Comunidad Autónoma de Andalucía, que poseía competencia exclusiva en materia de «Política territorial: ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda» desde la aprobación de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de Diciembre, por la que se aprobó el Estatuto de Autonomía para Andalucía, hubiera establecido con carácter general el régimen sancionador de las viviendas de protección oficial a través de una Ley de la Comunidad Autónoma, tal y como propuso esta Institución en la queja de oficio 98/3273, pero lo cierto es que, hasta ahora, no lo ha hecho.
Y es que, a nuestro juicio, ni en su Exposición de Motivos, ni en su articulado, la tantas veces citada LMVPS manifiesta una voluntad de regular, en toda su extensión, la tutela por vía sancionadora de los derechos de la ciudadanía y de los intereses generales presentes en el régimen legal de la vivienda protegida.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: del deber legal de observar la normativa contenida en el art. 153.c).6 y, en general, en los arts. 153 y 154 del Decreto 2114/1968, de 24 de Julio, por considerar que se encuentran vigentes en todo aquello que no haya sido desplazado, por la LMVPS.
RECOMENDACIÓN 1: con objeto de que, si comparte nuestro criterio, se traslade a los distintos órganos con competencia en este ámbito, la vigencia de estos preceptos (en los términos ya expuestos) y la necesidad de que, llegado el caso, se adopten las medidas oportunas para que se haga respetar esta normativa, posibilitando una reacción de los poderes públicos ante las infracciones que se cometan por los sujetos responsables.
RECOMENDACIÓN 2: Para el caso de que no se acepte esta resolución y se mantenga el criterio contrario defendido por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía adscrito a esa Consejería, en el sentido de que “ la legislación estatal reguladora del régimen sancionador para los defectos en la construcción de Viviendas Protegidas en nuestra Comunidad Autónoma (...) no cabe atribuir, en esta materia, al derecho estatal carácter supletorio (...) por lo que no procede incoar expedientes sancionadores por defectos de construcción de las viviendas protegidas”, formulamos Recomendación en el sentido de que, ante la extraordinaria gravedad del vacío normativo que se crearía respecto de conductas y actos tipificados como infracciones por vulnerar el régimen legal de las viviendas protegidas y que, ahora, quedarían impunes, se impulse, previos los trámites legales procedentes, la aprobación del régimen jurídico sancionador en materia de viviendas de aplicación a la Comunidad Autónoma de Andalucía, contemplando, con mayor amplitud que la que ahora prevé la LMVPS, todas las posibles infracciones y sanciones que se puedan cometer al vulnerar las previsiones y fines de la legislación de viviendas protegidas.
Todo ello con el objetivo de que el derecho de acceso a una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), en el ámbito de las viviendas protegidas, pueda ser garantizado por los poderes públicos ejerciendo, en vía administrativa, una tutela efectiva.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/4915 y 07/4911 dirigida a Consejería de Salud, Delegaciones Provinciales, Ayuntamientos de Capitales de Provincia

ANTECEDENTES

Los referidos expedientes fueron incoados de oficio por esta Institución a raíz de haber tenido conocimiento, a través de distintos medios de comunicación, que después de un año de la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo, eran muchos los locales que incumplían la normativa vigente sobre esta materia.
Seguidamente se requirieron informes de los Excmos. Ayuntamientos de Huelva, Sevilla, Cádiz, Córdoba, Málaga, Granada, Jaén y Almería sobre tales hechos, así como a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud. Tras ser evacuados todos los informes, cabe deducir dos conclusiones. La primera de ellas es la falta de un criterio uniforme respecto al alcance de las competencias municipales en materia de inspección y sanción de las infracciones recogidas en la Ley 28/2005. Mientras que los Ayuntamientos de Sevilla, Cádiz, Málaga, Granada y Córdoba entienden que los municipios carecen de competencia al respecto, los de Hueva, Jaén y Almería, de mayor o menor grado, admiten que tienen competencia sobre ello. La segunda conclusión es que el número de expedientes abiertos y tramitados al respecto es realmente reducido.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, en relación con la atribución competencial en materia de infracciones y sanciones relacionadas con la Ley 28/2005 de medidas sanitarias frente el tabaquismo, entendemos que la competencia sobre inspección y sanción en materia de tabaquismo corresponde a la Administración Autonómica.
En este sentido, el artículo 22 de la Ley 28/2005, al enumerar los órganos competentes al respecto, en su párrafo segundo establece:
“Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatutos de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspección, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción de expedientes sancionadores e imposición de sanciones”.
Esta ley no contiene mención alguna a la concurrencia de competencia municipal a la hora de proceder a la inspección, instrucción o sanción de los hechos tipificados como infracciones en dicha norma.
Frente a dicha norma, por parte de las Delegaciones de Salud se sostiene que la potestad sancionadora recae sobre los Ayuntamientos.
Para ello se basan, fundamentalmente, en las competencias genéricas que se le reconoce a los municipios en materia de salubridad pública en el artículo 25.2 h) de la Ley 2/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y en materia de control sanitario en lugares de vivienda y convivencia humana, según el artículo 38 de la Ley 2/1998, de 15 de Julio, de Salud de Andalucía, así como en el hecho de que los Alcaldes son órganos competentes para imponer infracciones en materia de salud cuando la sanción sea inferior 15.025,30 euros, conforme en el artículo 27.2 de ésta última ley autonómica. Igualmente se apoya en el Decreto 285/2007, de 4 de Diciembre por el que se regula el ejercicio de las competencias inspectoras y sancionadoras en materia de tabaco, en cuyo artículo 3 se verifica una remisión directa, en materia de competencia sancionadora, al artículo 27.2 de la Ley de Salud de Andalucía.
Desde nuestra perspectiva, la Ley 28/2005, conocida como ley antitabaco, constituye una norma de carácter especial en materia de salud pública, mientras que tanto la Ley de Bases de Régimen Local como la Ley de Salud de Andalucía constituyen normas de carácter general, bien en la regulación de la competencia municipal, bien en el ámbito sanitario autonómico.
De acuerdo con el tradicional criterio interpretativo de que la ley especial debe prevalecer sobre la general, en casos como el presente de prevalecer la norma especial, que en materia de infracciones y sanitarias relacionadas con el tabaco es la Ley 28/2005, ya que ninguna de las leyes citadas por la Delegación regula de una manera especial o específica dicho ámbito, sino que afecta a la materia de una forma genérica y tangencial. No debemos olvidar que el criterio de prevalencia de la norma especial se basa en una razón de pura lógica: si la ley general resultara preferente nunca se aplicaría la especial, con lo cual esta última devendría absolutamente inútil.
Tampoco entendemos que quepa la posibilidad de contraponer el Decreto 285/2007 de la Junta de Andalucía al mandato del artículo 22 de la Ley 28/2005, y ello como consecuencia del principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 9.3 de la Constitución española y 2.1 del Código civil. Evidentemente, una norma legal debe prevalecer sobre lo recogido en un Decreto, que es de rango inferior. Y no nos sirve el argumento de que la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 28/2005 establezca que corresponde a las Comunidades Autónomas aprobar las normas de desarrollo y ejecución de dicha ley, ya que una cosa es desarrollarla, y otra muy distinta es atribuir competencias en materias de infracciones y sanciones a Administraciones que no han sido mencionadas en la ley estatal, encontrándonos en este caso con una extralimitación respecto al mandato del legislador estatal, ya que se produce una nueva atribución competencial no prevista por el legislador.
Ad abundantiam, y siguiendo la Disposición Final Primera, apartado primero, de la Ley 28/2005, hemos de apreciar que nos encontramos ante una norma estatal que se dicta con carácter básico, de forma que cualquier norma autonómica que afecte a la materia deberá respetar el “suelo” normativo fijado por dicha ley, lo cual aparece como un muro infranqueable que impide, entre otras cosas, la atribución de competencias en materia de infracciones, inspección y sanciones a órganos o Administraciones Públicas distintas de las citadas expresamente en el artículo 22 de la Ley 28/2005.
Resaltar finalmente la contradicción entre el criterio competencial seguido por las Delegaciones de Salud y el artículo único del Decreto del Presidente 7/2006, de 11 de Octubre (BOJA 19 de Octubre de 2006):
“En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, la potestad sancionadora por la comisión de infracciones administrativas previstas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los productos del Tabaco, corresponderá a la Consejería competente en Salud”< /em>.
Una vez analizada, siquiera someramente, la cuestión competencial, pasamos a examinar el hecho del reducido número de expedientes abiertos al efecto.
A esta Defensoría no le es ajeno el hecho de que la implantación de la Ley 28/2005 tropieza con una cierta resistencia social, basada en una ancestral cultura tolerante con el fenómeno del tabaquismo desde hace siglos. Buena prueba de ello es el elevado número de quejas iniciadas por los particulares que han llegado a esta Institución.
Esta se nos antoja que puede ser la razón, a falta de estudios que lo acrediten, del reducido número de expedientes sancionadores incoados al efecto por causa del incumplimiento de esta normativa.
Desde luego no nos es ajena la dificultad que implica la aplicación de la ley vigente y especialmente las labores de inspección y control, de ahí que, con independencia de que dichas funciones sean de estricta competencia autonómica, según el criterio que hemos expuesto en la consideración anterior, no podemos ignorar el hecho de que la Administración local es la más próxima y cercana a la realidad de los ciudadanos, de ahí que de conformidad con los principios de cooperación, colaboración y lealtad institucional, regulados en los artículos 3 y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, en aquellos casos en los que agentes de la autoridad municipal tengan noticia o conocimiento de una infracción de las reguladas en la Ley 28/2005, deberá comunicarlo de forma inmediata a los órganos competentes de la Administración autonómica andaluza, a los efectos de que éstos realicen las actuaciones que recaen en el ámbito de su competencia.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA a las Administraciones locales: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de todos los Ayuntamientos de Andalucía, tendentes a establecer un canal de comunicación inmediato a la Administración de la Junta de Andalucía de todos los hechos constitutivos de infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo, constatados por sus agentes o autoridades.
SUGERENCIA a las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Salud: Que se proceda a la elaboración de un protocolo de actuación por parte de las Delegaciones Provinciales de Salud, consistente en favorecer la coordinación con las Corporaciones Locales, respecto a la recepción de denuncias, y agilizar la instrucción y resolución de los expedientes sancionadores de las infracciones reguladas en la Ley 28/2005, de 26 de Diciembre, reguladora de medidas sanitarias contra el tabaquismo por dichas Delegaciones.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/4890 dirigida a Ayuntamiento de Linares de la Sierra (Huelva)

ANTECEDENTES

Los hechos que dieron lugar a la admisión a trámite de la queja 07/4890, se debieron a que la interesada se dirigió a nosotros para explicarnos su situación y presentar queja por la actuación del Alcalde de Linares de la Sierra (Huelva) y del Grupo Municipal de gobierno por las manifestaciones que habían realizado sobre ella en el Pleno Municipal en el que se adjudicaron en arrendamiento dos viviendas municipales, pues consideraba que había sido una decisión injusta y se había sentido humillada por las razones esgrimidas para no adjudicarle una de las viviendas.
Por otra parte, la queja 07/4907 la presentó un Grupo Municipal de la oposición exponiendo su disconformidad con el procedimiento utilizado por el Alcalde-Presidente para la adjudicación en arrendamiento de las dos viviendas de propiedad municipal y que, siempre según las manifestaciones del grupo opositor, habían podido vulnerar procedimientos administrativos elementales y derechos básicos de los solicitantes.

CONSIDERACIONES

1. En cuanto al fondo de la cuestión planteada, relativa a si la exclusión de la interesada de la queja 07/4890 de la adjudicación de las dos viviendas propiedad municipal que nos ocupan ha sido conforme a derecho, hemos de manifestar lo siguiente:
En primer lugar, consideramos que en un Estado de Derecho, la adjudicación de la explotación de un establecimiento, la concesión de una ayuda para rehabilitación de vivienda o el hecho de que se facilite a una residente en el municipio alguna oportunidad de empleo público, no debe tener la consideración de “ actos graciables”, por los que deban estar agradecidos sus destinatarios.
Tales prestaciones deben tener su origen en decisiones de los representantes de los gobiernos democráticos adoptadas con criterios de legalidad, toda vez que son financiadas solidariamente por toda la sociedad.
Quienes son destinatarios de estas ayudas públicas deben cumplir unos requisitos, por lo que su otorgamiento debe ser la consecuencia de que sus beneficiarios reúnen aquellos y se encuentran, además, en mejor derecho por sus circunstancias, que el resto de los solicitantes de estas prestaciones.
2.- En lo que concierne a las viviendas, tal y como se desprende de su escrito, parece que se trata de bienes patrimoniales de titularidad municipal, cuyo disfrute solicitaron varios vecinos del municipio, respondiendo al llamamiento público efectuado.
A este respecto, la normativa vigente, consiste en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, Decreto 18/2006, de 24 de Enero, que desarrolla la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, y teniendo en cuenta a la Ley 33/2003, de 3 de Noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece que el arrendamiento, y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades Locales, excepto las de carácter gratuito temporal del artículo 41 de la Ley 7/1999, se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por la normativa reguladora de contratación de las Administraciones Públicas, aplicándose la doctrina de los actos separables.
Es verdad que por razón de la cuantía y del plazo de duración del contrato del arrendamiento se puede utilizar el procedimiento negociado. Ahora bien, una cosa es la normativa de contratación aplicable y otra muy distinta el que, tratándose de una oferta de bienes inferior al número de solicitantes o demandantes, no deban establecerse unos criterios de selección previos con la finalidad de que puedan quedar garantizados los principios de legalidad, objetividad y transparencia, seguridad jurídica e igualdad, consagrados en los artículos 9 apartados 1 y 3; 103 apartado 1; 106 apartado 1 y 14 de la Constitución.
A estos efectos, el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece la distinción entre procedimientos de adjudicación, que consiste en el modo de adjudicación teniendo en cuenta el que se produzca una mayor o menor concurrencia en el contrato, y formas de adjudicación, que alude al método que se puede utilizar para seleccionar al contratista, según se desee dar un mayor o menor protagonismo a los aspectos económicos o a otras condiciones; siendo una de las características fundamentales del procedimiento negociado que no se celebra licitación y la concurrencia se garantiza a través de consulta previa y la negociación de los términos del contrato con uno o varios solicitantes, tras solicitar las respectivas ofertas que, si el órgano de contratación así lo considera conveniente, puede efectuarse mediante anuncio público, todo lo cual tiene como consecuencia que la contratación negociada sea a la vez un procedimiento y una forma de adjudicación.
Al amparo de la normativa vigente, el órgano de contratación no tiene libertad plena para elegir unos u otros, sino que da las directrices para conocer qué procedimientos y formas de adjudicación se han de utilizar, aunque puedan ser utilizados varios de ellos en determinados casos. En consecuencia, el órgano de contratación está obligado a justificar en el expediente, la elección del procedimiento y de la forma de adjudicación utilizados, sin que a la vista de la documentación que nos ha sido remitida, quede acreditado que esto se haya hecho así por parte de ese Ayuntamiento en el presente supuesto.
3.- En todo caso, hubiera sido necesaria la aprobación previa de un Pliego de Condiciones o de Cláusulas Administrativas Particulares, como acto preparatorio, en el que se hubieran establecido los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hubieran de ser objeto de negociación. La auténtica característica de este procedimiento es que en el mismo no existe licitación, satisfaciéndose la concurrencia mediante solicitud de ofertas por el órgano de contratación, sin que podamos considerar que tenga tal carácter el Acuerdo Municipal Plenario, cuya fotocopia se nos ha remitido de fecha 1 de Octubre de 1994, pues en ningún momento el Acuerdo Plenario de 27 de julio de 2007 se remite a aquél, como Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a tener en consideración para llevar a cabo la adjudicación de las viviendas que nos ocupan. Aún en el supuesto de que se defendiera la aplicación del mismo para el presente caso, opción ésta que en absoluto compartiríamos, entendemos que sólo hubiera servido para la vivienda de la Calle .. y no para la de la Plaza ....
A mayor abundamiento, consideramos que ninguno de los dos acuerdos justifican la selección de los arrendatarios de las viviendas municipales que finalmente se hace, al no haberse basado en criterios objetivos de selección y por no estar suficientemente motivados.
A este respecto, si bien efectivamente es cierto que la Ley establece en su artículo 36.1 que los bienes patrimoniales deben ser administrados de acuerdo con criterios de máxima rentabilidad, no es menos cierto que también en el mismo precepto, en su párrafo 3, considera que las Entidades Locales, pueden valorar, no obstante, motivaciones de índole social, cultural, deportiva etc, que hagan prevalecer una rentabilidad social por encima de la económica.
En iguales términos, pero ciñéndose al concurso y en el procedimiento negociado, se pronuncia el artículo 77.3 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, según el cual podrán valorarse como criterios de adjudicación, además del precio a satisfacer, otros de carácter social, cultural, deportivo, de promoción, fomento o análogos en la proporción que los propios Pliegos de Cláusulas Administrativas determinen.
Todo lo expuesto nos lleva a concluir a que, salvo que obren en esa Administración Municipal otros datos o documentos desconocidos por esta Institución, no se ha llevado a cabo ningún expediente de contratación con las debidas formalidades legales, que era estrictamente necesario, ya tenga la competencia para contratar esa Alcaldía Presidencia o el Ayuntamiento Pleno.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los arts. 9, aptdos. 1 y 3; 103, aptdo. 1 y 106, aptdo. 1, de la Constitución Española, así como la normativa y preceptos reguladores de la Contratación Administrativa que son aplicables a la esfera local.
RECOMENDACIÓN 1: Previos los trámites legales que sean preceptivos, se proceda a anular la adjudicación de las dos viviendas municipales situadas en la Calle ... y Plaza ... de ese municipio, al haber incurrido en infracciones del ordenamiento jurídico aplicable, correspondiendo al Ayuntamiento Pleno la declaración de lesividad para el interés público de las adjudicaciones de las viviendas municipales que nos ocupan, efectuadas en el Pleno Municipal de fecha 27 de Julio de 2007, todo ello conforme a los artículos 63 y 103, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
RECOMENDACIÓN 2: Una vez se ultime todo el procedimiento de anulabilidad del acuerdo plenario citado con anterioridad, se proceda a llevar a cabo nuevo procedimiento de contratación del arrendamiento de las dos viviendas municipales a las que nos venimos refiriendo, conforme a los principios constitucionales y normativa de contratación vigente y aplicable a las Entidades Locales de Andalucía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/4578 dirigida a Ayuntamiento de Baena

ANTECEDENTES

En el expediente, visto el escrito inicial de queja presentado por Portavoz de Grupo Municipal, con fecha 12 de Noviembre de 2007, así como el informe remitido por la Administración Municipal de Baena (escrito de fecha 16 de Enero de 2008) y, las alegaciones formuladas por el promovente de la queja, sobre el régimen de sesiones acordado en sesión constitutiva del Pleno Municipal y su posibles incumplimientos, debemos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

1ª) Si bien en el pleno constitutivo celebrado tras las Elecciones locales de Marzo de 2007, el Ayuntamiento de Baena adoptó Acuerdo con fecha 18 de Junio de 2007, en el sentido de que el Pleno Municipal celebrara sesiones ordinarias el último jueves de cada mes, no fue convocada por la Alcaldía- Presidencia la correspondiente al mes de Agosto de 2007.

Lo anterior, pese a que, en aplicación de lo establecido en el art. 46.2.a de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se exige que se celebre sesión ordinaria, como mínimo, cada mes en los Municipios de más de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales.

2ª) Al margen de lo anterior, en fecha 22 de Enero de 2008, por la Alcaldía se efectuó convocatoria de sesión ordinaria del Pleno, para el día 25 de Enero de 2008 (viernes) en día distinto al determinado en la sesión constitutiva (jueves), por tanto con incumplimiento de aquel acuerdo de organización adoptado.

3ª) Al respecto la Administración Municipal, en su escrito, justifica el primero de los incumplimientos indicados en el hecho de que al tratarse del mes de Agosto (tradicionalmente de vacaciones), no se efectuó convocatoria. Lo anterior, por cuanto al parecer –como se nos informaba- , la Alcaldía, en ejercicio de las funciones y potestades en orden a la Convocatoria de Sesiones, se venía acordando con los Portavoces de los Grupos Municipales, que en el mes de Agosto no se celebrare pleno ordinario, por ausencia a causa de las vacaciones de los miembros de la Corporación.

En relación al segundo de los hechos o extremos reseñados anteriormente, se aclaraba por el propio interesado en la queja que la sesión ordinaria prevista para el viernes 25 de Enero de 2008, fue desconvocada con posterioridad.

Debemos indicar que los posibles incumplimientos pudieran revestir el carácter de inobservancia del régimen de sesiones acordado y de lo establecido en el art. 46.2.a) de la ley 7/1985, de 2 de Abril. Al respecto, cabe resaltar que los Plenos Ordinarios cuentan con un importante significado y sustantividad propia; en tanto que junto a la actividad Corporativa de alcance o naturaleza resolutoria, también han de incluir una parte destinada a la supervisión y control de los Órganos de Gobierno municipales (art. 46.2.e, de la Ley 7/1985, citada).

El precepto citado habilita, precisamente, en aras de aquel control y de la participación político-administrativa de todos los Grupos Municipales presentes en el Pleno de un Ayuntamiento o Entidad Local, que los citados grupos puedan presentar ruegos, preguntas y mociones.

En ese contexto cabe incluir la moción presentada el 15 de Octubre de 2007, por el Grupo promovente de la queja, relativa a la aprobación (si procediese) por el Pleno a efectos de iniciar la redacción de un Reglamento Orgánico Municipal, constituyéndose la Comisión pertinente.

RESOLUCIÓN

En consecuencia, con cuanto antecede y, en aplicación de lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz formulamos las siguientes Resoluciones a la Alcaldía- Presidencia del Ayuntamiento de Baena:

Primera: Recomendación concretada en que se convoquen los plenos ordinarios municipales con la regularidad y en las fechas indicadas en el Acuerdo de fijación de periodicidad de las sesiones, adoptado en la sesión constitutiva. Y, en su caso, cuando por algún motivo o razón, no pueda celebrarse sesión ordinaria en las fechas y periodicidad establecidas, se convoque por la Alcaldía, en ejercicio de sus potestades en la materia, a la Junta de Portavoces para acordar lo procedente al respecto.

Segunda: Sugerencia en el sentido de que se lleve a cabo la tramitación de moción, relativa a la iniciación de los trámites de elaboración y aprobación de Reglamento Orgánico, incluyendo la misma en orden del día del Pleno, para su debate si procediese y adopción del acuerdo pertinente.

Consideramos que actuando en la forma propugnada en nuestras Resoluciones se daría más cumplida satisfacción a los principios de actuación administrativa del art. 103 de la Constitución y, al derecho fundamental de participación en los asuntos públicos (art. 23.1 y 2, de la Constitución) conforme a la doctrina contenida en STC 220/1991.

Resultando además, procedente, entendemos, la dotación de un Reglamento Orgánico como norma de autoorganización, complementaria de lo establecido en la Ley 7/1985, citada, (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 26 de Septiembre de 1997) y que en la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 214/1989; FJ-6) encuentra su respaldo, como ámbito reservado a la autonomía organizativa municipal, sin que pueda resultar desconocido o invadido por la normativa que en materia de organización complementaria de las Entidades Locales, dicten las Comunidades Autónomas y sin otras limitaciones que lo establecido en la norma legal sustantiva.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 07/4144 dirigida a Consejería de Medio Ambiente, Agencia Andaluza del Agua

ANTECEDENTES

Las graves inundaciones provocadas en el municipio granadino de Almuñécar, al no poder evacuar de manera eficiente las avenidas de aguas provocadas por unas lluvias torrenciales, motivaron que, desde esta Institución, se iniciara una actuación de oficio a fin de determinar las causas últimas de la catástrofe que se había provocado y las medidas que se pudieran adoptar para evitar la repetición de hechos semejantes a éstos en otros municipios de Andalucía.

CONSIDERACIONES

1. Según se desprende de su escrito, el fenómeno de Almuñécar no sería diferente de otros que concurren en otras zonas o comarcas, ni de mayor relevancia y parece concluirse que, si no fuera por el proceso de disminución del crecimiento urbanístico debido a causas económicas, la situación se agravaría, por lo que justamente esta crisis es lo que puede dar un respiro a las Administraciones Públicas ” para planificar y acometer medidas concretas y paliativas de disminución del riesgo”.
Esta Institución no puede compartir esta posición inicial, pues creemos que la situación creada, en lo que concierne a la construcción de inmuebles de distinta naturaleza en zonas de inundación, riesgo o, incluso, a veces, ocupando cauces públicos, no es una realidad impuesta por la coyuntura económica que habría propiciado, a través del planeamiento urbanístico, un crecimiento desmesurado e insostenible de las poblaciones, sino fruto, en gran medida, de las acciones y omisiones en la tutela del territorio de aquellas Administraciones que poseen, desde hace mucho tiempo, competencias muy claras para emitir informes, ejercer acciones y, en su caso, desestimar acuerdos de aprobación de planeamiento que vulneren normas sectoriales o sean contrarios al principio de racionalidad técnica que debe estar siempre presente en la planificación territorial y urbanística.
El escenario económico predetermina las posibilidades de inversión de los agentes privados, pero el Estado de Derecho exige que los poderes públicos velen por principios constitucionales tales como la función social de la propiedad (art. 33.2 CE); la protección del derecho al medio ambiente que obliga, entre otros fines, a una utilización racional de todos los recursos naturales (art. 45, aptdos. 1 y 2 CE); la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación (art. 47 CE); la subordinación de toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad al interés general (art. 128 CE); los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación, que han de estar presentes en el régimen jurídico de los bienes de dominio público (art. 132 CE), etc.
Con la normativa en vigor desde hace años, y mucho más dado que existe una seria preocupación por la cuestión ambiental, gran parte del desarrollo urbano del municipio de Almuñécar y de otros de la Comunidad Autónoma, no debió aprobarse en los términos en que se ha venido contemplando en los Planes Generales de Ordenación Territorial.
Como botón de muestra de las normas que se deben tener en cuenta, podemos citar, entre otras, la Ley de Ordenación del Territorio de Andalucía que, en su art. 2, establece como objetivos, entre otros, el desarrollo equilibrado del territorio, la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo y la protección de la naturaleza. En su articulo 7 dispone que el Plan de Ordenación del Territorio tendrá como contenido, entre otros, la indicación de las zonas con riesgos catastróficos y la definición de los criterios territoriales de actuación a contemplar para la prevención de los mismos. Por su parte, la Ley 8/2007, de 28 de Mayo, del Suelo que, en su art. 2, regula el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible y establece en su art. 3 que la legislación sobre la ordenación territorial y urbanística garantizará la dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados. Similares principios se recogen igualmente en la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, singularmente en su art. 3 donde concreta los fines de la actividad urbanística.
A todo ello hemos dedicado unas páginas en nuestro Informe Anual al Parlamento de Andalucía del año 2006. Y es que bastantes de las actuaciones invasoras del litoral y, en lo que aquí concierne, de generación de riesgos, invasión y desvío de cauces de ríos, ocupación de terrenos inundables, etc. se han desarrollado “no sólo en los años 60”, pues no podemos olvidar que ello ha ocurrido también y masivamente, con posterioridad a la entrada en vigor de nuestra Constitución, durante los últimos 25 años.
Compartimos y valoramos positivamente la aprobación de la Directiva 2007/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de Octubre de 2007, relativa a la evaluación y gestión de los riesgos de inundación (Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de Noviembre de 2007, L 288/27), pero antes de ésta norma ya disponíamos de un amplio marco jurídico, desde hace muchos años y como ya hemos señalado, para impedir estas situaciones.
En este sentido, esta situación llama aún más la atención si cabe, y debe ser motivo de reflexión, el hecho de que la Comunidad Autónoma de Andalucía lleva constituida más de 25 años y posee competencia exclusiva, desde la aprobación de su Estatuto de Autonomía en 1981, en materia de «Política territorial, ordenación del territorio y del litoral, urbanismo» (art. 13.8 del EAA-1981), «Las obras públicas de interés para la Comunidad Autónoma de Andalucía» (art. 13.9), «Recursos y aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos» (art. 13.12), etc.
Según su escrito, son los instrumentos de ordenación territorial y urbanística “ los instrumentos esenciales de prevención y corrección de los riesgos derivados de las avenidas e inundaciones de los cascos urbanos mediante la orientación del crecimiento del casco urbano hacia las zonas con menor riesgo de inundación y estableciendo limitaciones de uso de las zonas más sensibles” y se menciona la catalogación de riesgo B y C de los ríos Verde y Seco, de acuerdo con el Decreto 189/2002, de 2 de Julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cauces Urbanos Andaluces. Partiendo de ello, nos parece preocupante que se nos diga que, en el momento de la catalogación del riesgo de estos ríos (1997/1998), el peligro de daños no era prioritario “ pudiendo constatarse con el último episodio de 2007 que con el paso del tiempo la presión urbanística ha elevado enormemente el nivel de riesgo”.
Es decir, se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cascos Urbanos Andaluces y se valora la situación de riesgos de estos –que se llevó a cabo entre 1997 y 1998- y resulta que con, o sin, su informe favorable, no lo sabemos, se aprobó una planificación urbanística, ya sea por el municipio o, en su caso, según la tipología del plan, por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, que ha propiciado unos desarrollos urbanos entre 1998 y 2007 que han “ elevado enormemente el nivel de riesgo”. Es decir, la planificación urbanística aprobada por las Administraciones que deben tutelar de los principios constitucionales normas preceptivas mencionados ha venido a elevar el nivel de riesgo.
¿Qué vinculación ha existido, por tanto, entre los estudios de riesgos, medidas para paliarlo, planes de prevención de inundaciones y los planeamientos urbanísticos aprobados por el Ayuntamiento, en todo caso, y por la Consejería Provincial citada en los supuestos previstos por la Ley (art. 31 y ss. de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía). Es más, parece obligado preguntarse, partiendo de este agravamiento de la situación analizada a finales de los años noventa en el municipio de Almuñécar, ¿cuál es la situación en otros municipios de Andalucía?. ¿Qué valor debe darse a la catalogación no actualizada del Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones?.
En fin, nos parece muy positivo que ahora se incorpore la tecnología novedosa, denominada “LIDAR”, que permite delimitar con mayor precisión las zonas inundables, pero desde luego (no nos cabe ninguna duda) que cuando se formula el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cauces Urbanos Andaluces, aunque no con tanta precisión planimétrica, se pudieron hacer unos análisis rigurosos de riesgos y elaborar propuestas de medidas para evitarlos. Por ello, creemos que un mejor análisis de la situación favorece la toma de decisiones, pero si ésta no se concreta, si no existen recursos para la ejecución de las medidas aprobadas, si no se informan desfavorablemente los planes urbanísticos que se aprueben sin atender las previsiones del Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cascos Urbanos Andaluces y no se adopten las medidas necesarias, cuando no se ven respetadas, las limitaciones que se establecen para la edificación en zonas inundables, la ordenación de usos en estas zonas, etc., todo puede resultar un esfuerzo poco efectivo. Si no se impulsa la puesta en marcha de los servicios que correspondan o de los procedimientos de ejecución forzosa previstos en las normas, a pesar de la realización de nuevos estudios y su mayor rigor analítico que, sin lugar a dudas, será cada vez más preciso con la aplicación de las nuevas tecnologías, cabe temer la continuación de los riesgos catalogados y, en su caso, si otras circunstancias económicas lo permiten, una situación más grave con modelos de ordenación urbanística que ignoran la trascendencia que poseen los informes sectoriales.
2. Respecto de la segunda cuestión planteada por esta Institución, la respuesta entendemos que es claramente negativa, ya que el Plan Hidrológico de la Cuenca Sur, aprobado por el Real Decreto 1664/1998, de 24 de Julio, no recoge la capacidad de desagüe de los ríos Verde y Seco.
En este sentido y con carácter general, en lo que concierne a la queja de oficio, debemos recordar que el art. 40 de la Ley 29/1985, de 2 de Agosto, de Aguas, establece, con carácter preceptivo, que los Planes Hidrológicos de Cuenca comprenderán, entre otras cuestiones o aspectos, «l) Los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos».
3. Respecto de la tercera cuestión, relativa a si el PGOU de Almuñécar obtuvo, en su día, informe favorable de la Comisaría de Aguas de la entonces, Confederación Hidrográfica del Sur respecto de los posibles efectos que la ordenación propuesta pudiera originar en caso de un eventual desbordamiento de los ríos Verde y Seco, se indica que fue informado por la Comisaría de Aguas, el 21 de Septiembre de 1996, pero a los efectos del trámite de Evaluación de Impacto Ambiental y se concretaba, al parecer, a cuestiones relativas a “ la necesidad de cumplimiento de limitaciones sobre el dominio público hidráulico y sus zonas de afección”.
Por tanto, al parecer, no se hizo ningún informe sobre esta cuestión, ni la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo lo interesó. Sin embargo, el nuevo PGOU aprobado inicialmente en Diciembre de 2006, sí ha sido informado por la Agencia Andaluza del Agua.
4. Respecto a los ríos Seco y Verde, se ponen de manifiesto en su respuesta los riesgos que existen por los motivos expresados en el informe (escasa capacidad de encauzamiento del tramo final del río Seco, insuficiente vano del puente del paseo marítimo para evacuar caudales circundantes, carencia de encauzamiento del río Verde en la zona del Barrio Figares, ojos del puente sobre el paseo marítimo afectados de sedimentación, etc.). Todo ello causa una gran preocupación en esta Institución ante la posibilidad de que vuelvan a repetirse sucesos como los acaecidos el 21 de Septiembre de 2007. Máxime cuando, asimismo, se describen otras situaciones de riesgo y la necesidad de adoptar medidas de prevención del riesgo que, al parecer, al menos algunas de ellas, ya se encuentran en ejecución.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que se lleve a cabo, a la mayor brevedad posible y, en todo caso, fijando una fecha límite, la total y completa ejecución de todas y cada una de las medidas enumeradas en su escrito de respuesta para paliar puntos de riesgo en los ríos Verde, Seco, tanto las que ya se encuentran en marcha como aquellas cuya realización necesita un plazo de tiempo superior. En tal sentido, deseamos conocer si ya han sido reconstruidos los dos puentes del paseo marítimo y repuestos los muros de encauzamiento. En cuanto al resto de las medidas anunciadas (estudio de delimitación de las zonas inundables, deslinde y apeo del dominio público hidráulico de los cauces, redacción de los proyectos de construcción de las infraestructuras de defensa, restauración hidrológico-forestal de la parte alta de las cuencas y establecimiento de protocolos de actuación y coordinación entre las autoridades competentes en protección civil con los sistemas de previsión y alerta hidrológica), deseamos conocer su actual estado de tramitación y ejecución y los plazos previsibles en que se encontrarán totalmente realizadas.
RECOMENDACIÓN 2: En todo caso, resulta imprescindible que las medidas antes mencionadas resulten debidamente incorporadas, en la parte que resulte procedente, para su debida observancia e inclusión en los respectivos planeamientos urbanísticos municipales, en el Plan Subregional de Ordenación Urbanística del Litoral de Granada, actualmente en proceso de formulación.
RECOMENDACIÓN 3: Se proponga al Gobierno, o se asuma por la Comunidad Autónoma –según proceda- lo previsto en el art. 14.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 846/1986, de 11 de Abril (modificado por el art. único.6 del Real Decreto 9/2008, de 11 de Enero), cuyo tenor literal es como sigue: «4. El Gobierno por real decreto, podrá establecer las limitaciones en el uso de las zonas inundables que estime necesarias para garantizar la seguridad de las personas y bienes. Las Comunidades Autónomas, y, en su caso, las administraciones locales, podrán establecer, además, normas complementarias de dicha regulación».
RECOMENDACIÓN 4: En los términos recogidos en el art. 9.A), g) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, los Planes Generales deben optar por un modelo de ordenación que asegure la preservación del proceso de urbanización para el desarrollo urbano de aquellos terrenos colindantes con el dominio público natural precisos para su integridad , en especial, aquellos en los que se hagan presentes riesgos naturales o derivados de usos y actividades cuya actualización debe ser prevenida. En este sentido y para su verificación, se debe recordar a las Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio y Urbanismo la necesidad de que se interese informe a esa Secretaria General de Aguas antes de aprobar los planes generales urbanísticos de los respectivos municipios, lo que además resulta obligado de acuerdo con el art. 15 de la Ley Estatal 8/2007, de 28 de Mayo, de Suelo y el art. 32,1), 2ª) de la citada Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.
RECOMENDACIÓN 5: A la hora de la redacción de los nuevos planeamientos generales de ordenación urbana se debe recordar a las Comisiones Provinciales de Ordenación del Territorio y Urbanismo la necesidad de verificar que, de acuerdo con lo previsto en el art. 46.1,i) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, se adscriban al suelo no urbanizable aquellos terrenos que presenten, entre otros, riesgos ciertos de inundaciones.
RECOMENDACIÓN 6: Se estudie la conveniencia y necesidad de efectuar cuantas rectificaciones se estimen procedentes, si fuera necesario, en la catalogación de riesgos existentes en el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cauces Urbanos Andaluces, ante la posibilidad de que las experiencias recientes hayan permitido advertir que, parcialmente, no estén valorados en su totalidad o debidamente los puntos de riesgo que afectan a nuestra Comunidad Autónoma.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

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