ANTECEDENTES
I. A comienzos del año 2007, habiendo transcurrido un tiempo prudencial desde la entrada en vigor de la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía (en adelante, Ley 7/2006) y considerando los efectos perniciosos que se derivan de determinadas actividades de ocio desarrolladas por multitud de jóvenes en nuestra Comunidad, fue promovido de oficio por este Comisionado expediente de queja tendente a valorar el grado de cumplimiento del nuevo régimen normativo en las capitales de provincia andaluzas, por entender que en ellas se producían las principales concentraciones de jóvenes practicando lo que ha sido popularmente conocido como "Botellón".
II. De este modo, fue dirigida comunicación a todos y cada uno de los alcaldes-presidentes de los Ayuntamientos de la capitales de provincia de Andalucía, por medio de la cual se les solicitaba la evacuación de informe sobre los siguientes particulares:
a. Evolución del número de denuncias recibidas en el municipio desde enero de 2006 hasta febrero de 2007, relativas a las molestias generadas por las concentraciones de personas en espacios abiertos.
b. Lugares habilitados por el Ayuntamiento para que se lleven a cabo las concentraciones de personas identificadas por la norma.
c. Número de procedimientos sancionadores incoados tras la entrada en vigor de la Ley 7/2006, derivados del incumplimiento de la citada norma.
d. Instrumentos normativos municipales aprobados tras la entrada en vigor de la Ley 7/2006 que supongan el desarrollo de ésta.
III. En respuesta a nuestras solicitudes, han sido recibidos informes evacuados desde los distintos Consistorios por medio de los cuales se nos describen, con carácter general, las principales actuaciones llevadas a cabo al respecto.
En base a los antecedentes descritos y habiendo efectuado un exhaustivo análisis de cuanta documentación obra en el expediente de queja, estimamos conviene realizar a la Administración actuante las siguientes
CONSIDERACIONES
Primera.- Carencia generalizada de Ordenanzas municipales. De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 7/2006, los ayuntamientos resultan autorizados para dictar, dentro de su ámbito territorial y competencial, las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y ejecución de la citada norma.
Pese a ello, ha sido detectado que los Ayuntamientos de las capitales de provincia andaluzas no han hecho uso, con carácter general, de tal autorización.
Así, únicamente el Ayuntamiento de Granada ha aprobado una ordenanza municipal reguladora de este tipo de actividades de ocio. Y ello a pesar de que por medio de estos instrumentos normativos de rango reglamentario podrían concretarse numerosos aspectos que una ley de ámbito autonómico difícilmente puede contemplar, tales como la creación de órganos municipales de participación ciudadana, la determinación de las características concretas que deben reunir los espacios autorizados para el consumo de bebidas en los espacios abiertos, o las fechas y horarios autorizables.
Es cierto que en la mayoría de los casos han sido concretados espacios autorizados para el consumo de bebidas, si bien entendemos que junto con la delimitación concreta de tales espacios deberían haberse concretado, de forma pormenorizada, las características que los mismos deben reunir para entender que son aptos para el desarrollo de tales actividades de ocio, y los servicios que deben ofrecerse para poder atender todas y cada una de las necesidades que pudieran surgir en tan ingentes concentraciones de personas.
Llamativo a este respecto resulta el caso del Ayuntamiento de Sevilla, en el que, según se nos informa, existe aprobado un Decreto de la Alcaldía "por el que en virtud de la mencionada Ley 7/2006 indican los lugares de la ciudad donde no podrán realizarse actividades de ocio".
En relación con este particular, estimamos oportuno aclarar que las prohibiciones contenidas en el artículo 3 de la Ley 7/2006 tienen vigencia, por defecto, en todos los espacios abiertos del término municipal, de forma tal que las mismas únicamente resultan excepcionadas cuando concurran los requisitos fijados en el artículo 2 de la Ley.
Por ello, de no existir lugares reconocidos oficialmente o autorizados por el Consistorio para el desarrollo de las actividades de ocio prohibidas por la Ley 7/2006, debe entenderse que tal prohibición se hace extensiva a todo el municipio, salvo que se trate de supuestos de ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, debidamente comunicados conforme a la normativa vigente, o de espacios destinados a terrazas y veladores durante el horario establecido.
Segunda.- Servicios públicos en espacios autorizados.
Atendiendo a la información que nos ha sido facilitada por los Ayuntamientos consultados, así como la obtenida a lo largo de los años por parte de esta Institución durante la tramitación de expedientes de quejas referidos a la celebración de este tipo de actividades de ocio, hemos constatado que son ingentes cantidades de jóvenes las que se concentran a altas horas de la noche en zonas muy concretas de los municipios de nuestra Comunidad para consumir bebidas.
Asimismo, hemos podido verificar que los problemas que se derivan de este tipo de prácticas son de muy variada índole: molestias por lo elevados niveles de ruido generados, problemas de salubridad derivados de la realización de necesidades fisiológicas en plena vía pública, accidentes de tráfico, colapsos de tráfico, reyertas, comisión de delitos, y un sin fin de daños a la salud que se pueden generar para los jóvenes consumidores de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes.
Todo ello nos lleva a pensar que no resulta suficiente con autorizar zonas alejadas de los núcleos poblacionales para que los jóvenes puedan celebrar sus "botellones".
Por el contrario, entendemos que si los Ayuntamientos deciden autorizar zonas concretas del municipio para desarrollar este tipo de actividades de ocio, las mismas deberían contar con una serie de servicios públicos que permitan atender cuantas necesidades se susciten.
Así, a título meramente enunciativo, consideramos que deberían ofrecerse suficientes servicios públicos de transporte nocturno para evitar que los jóvenes utilicen vehículos privados en condiciones que no son óptimas para ello; suficientes lugares públicos para atender necesidades fisiológicas; suficientes medios policiales para evitar riñas, peleas, infracciones administrativas e incluso ilícitos penales; suficientes servicios sanitarios para atender cuantas emergencias de este tipo pudieran producirse; etc.
En este sentido, estimamos que sería productiva la suscripción de instrumentos de colaboración entre las Administraciones local, autonómica y estatal para la implantación de las infraestructuras que, en su caso, requiera la aplicación de la Ley 7/2006, tal y como se recoge en el apartado segundo de su artículo 4.
Tercera.- Necesidad de seguir persiguiendo actuaciones contrarias a la Ley 7/2006
Atendiendo a la información que nos ha sido facilitada, han sido muy considerables los esfuerzos llevados a cabo por los municipios consultados para hacer cumplir lo dispuesto en la Ley 7/2006, y afortunadamente, parece que los mismos han sido considerablemente fructuosos por cuanto que, con carácter general, han permitido disminuir de forma ostensible el número de denuncias recibidas por las molestias producidas por jóvenes realizando "botellones".
Entendemos que por parte de esta Institución deben ser valorados positivamente estos avances, y que no cabe sino animar a las Autoridades municipales a que no desistan en el ejercicio de tan ardua tarea de prevenir, perseguir y sancionar la comisión de este tipo de ilícitos, especialmente en aquellas zonas de las ciudades en las que, a pesar de todo, se siguen desarrollando actividades contrarias a la Ley 7/2006.
En este sentido, consideramos que la persistencia en el ejercicio de tales funciones y la realización de labores de concienciación social, son los instrumentos más efectivos para evitar situaciones de menoscabo de derechos fundamentales como las que se han venido produciendo hasta la fecha.
Cuarta.- Necesidad de desarrollar labores de concienciación social.
En el Informe sobre Alcohol, elaborado en el año 2007, la Comisión Clínica de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas pone de manifiesto que en los últimos años ha incrementado de forma considerable el consumo abusivo de bebidas alcohólicas entre los jóvenes y ha disminuido la percepción de riesgo derivado del consumo de tales bebidas.
De igual modo, se han destacado las tremendas consecuencias negativas que para la salud tiene el consumo abusivo del alcohol, especialmente para jóvenes que se encuentran en fase de desarrollo.
Por ello, es considerada necesaria la adopción de toda una serie de estrategias tendentes a evitar los problemas generados por el consumo abusivo de alcohol, y que las mismas sean acogidas desde diferentes ámbitos: educativo, familiar, comunitario, legislativo, laboral y medios de comunicación.
En este sentido, entendemos que desde los Ayuntamientos pueden ser realizadas importantes labores de concienciación social para lograr disminuir los elevados niveles de alcoholismo existentes en nuestro país.
Por consiguiente, consideramos necesario que, al margen de adoptar medidas de cumplimiento de las exigencias fijadas por Ley 7/2006, desde los Ayuntamientos deberían impulsarse políticas que contribuyesen a concienciar a la población de los efector perniciosos que se derivan del consumo abusivo del alcohol y de la responsabilidad que todos y cada uno de los sectores sociales ostenta en este problema. Asimismo, deberían fomentarse entre los jóvenes formas de ocio que supongan una alternativa efectiva y real al consumo de alcohol y demás drogas.
En este sentido, valoramos positivamente iniciativas como la adoptada desde el Ayuntamiento de Málaga, consistente en la proyección, en los lugares habilitados para la celebración de botellones, de spots de contenido educativo en asuntos de drogas, accidentes de tráfico, ruido y limpieza.
De igual modo, entendemos que debería reforzarse en gran medida la oferta de actividades de ocio, en horario nocturno y a bajo coste para jóvenes, en aras de que el ocio alternativo al consumo de alcohol sea una realidad en nuestra Comunidad.
Para ello, se nos antoja imprescindible que al amparo de lo dispuesto en la letra d) del apartado primero del artículo 4 de la Ley 7/2006 sean creados órganos de participación ciudadana de ámbito municipal en el que estén presente representantes de todos y cada uno de los sectores sociales implicados y profesionales de la materia, con la finalidad de realizar propuestas, informes o estudios en relación con las materias objeto de la citada Ley y con las posibles alternativas de ocio. 4. Respecto de los inmuebles contra los que ya no quepa el ejercicio de actuaciones de restauración de la legalidad urbanística, podrían encontrarse en una situación de fuera de ordenación, con las consecuencias de todo tipo que, de ello, se derivan. La Administración Municipal señala que su petición a las Consejerías competentes de la Junta de Andalucía de información acerca de los posibles expedientes disciplinarios incoados en relación con estas construcciones, no ha obtenido respuesta alguna, propiciando una cierta confusión a la hora de concretar los inmuebles a los que cabría considerar situados en fuera de ordenación.
5. Ante la realidad existente y que ha quedado expuesta, el Ayuntamiento de Córdoba procedió a la Aprobación Inicial de un Plan Especial de Saneamiento y Abastecimiento en suelo no urbanizable, manifestando su voluntad de conjugar la conservación y el enriquecimiento del Bien de Interés Cultural, con el derecho de los vecinos afectados a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y procurando la habitabilidad de las viviendas existentes con la dotación de los mínimos servicios básicos. Esta iniciativa se amparaba, asimismo, en que ninguna Administración tiene prevista la expropiación y demolición de estos inmuebles en un plazo temporal de cinco años y en el hecho de que la dotación de estos servicios no tiene que suponer un incremento del valor de expropiación de estas construcciones. La Administración Cultural informa desfavorablemente este plan señalando, en síntesis, que al tratarse de terrenos incluidos en la delimitación del BIC cuentan con el máximo nivel de protección patrimonial, lo que impide cualquier intervención que pueda propiciar actuaciones de edificación o consolidación de este proceso irregular de parcelación y edificación.
A la vista de todo ello, esta Institución considera que la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cumplimiento del art. 46 de la Constitución Española, 37.1.18º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de la legislación estatal y autonómica de Patrimonio Histórico se encuentra obligada a garantizar la conservación y enriquecimiento de este Bien de Interés Cultural y de su entorno. En tal sentido, la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Córdoba, en el ejercicio de sus competencias y gozando de la presunción de veracidad, acierto y legalidad en sus decisiones, estima necesario adoptar medidas efectivas para garantizar la preservación de los valores del Bien de Interés Cultural y de la delimitación de su entorno (que, asimismo y en su día, se estableció por el órgano competente), perturbados por la implantación de estas urbanizaciones.
Partiendo de la consideración de que la Institución del Defensor del Pueblo Andaluz está configurada como Comisionado del Parlamento para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título Primero de la Constitución, debemos compartir la decisión de la Administración Cultural de evitar aquellas actuaciones que puedan resultar contradictorias con la tutela y defensa de un Bien de Interés Cultural de tan enorme y trascendente importancia como el que constituye la zona arqueológica de Madinat Al-Zahra. Todo ello, a tenor y en observancia de la normativa constitucional, estatutaria y sectorial ya citada en este escrito.
Sentado lo cual, no es menos cierto que nos encontramos ante un importante número de ciudadanos afectados, los residentes en estos inmuebles que, como el resto de los ciudadanos de esta Comunidad Autónoma, tienen reconocido el derecho constitucional al disfrute de una vivienda digna y adecuada. Derecho que, entre otros preceptos, contempla el art. 25 del Estatuto de Autonomía para Andalucía estableciendo las obligaciones que los poderes públicos deben asumir para su acceso en condiciones de igualdad.
En cualquier caso, dicho derecho sólo podrá ser alegado ante la Jurisdicción Ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes de desarrollo, como se establece en el artículo 53.3 CE y 40.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Así las cosas, no cabe estimar que quienes han construido sin autorización alguna y al margen de la legalidad urbanística, lo ejercieran en su día en los términos previstos legalmente para ello. Dicho de otra forma, ostentan un innegable derecho a la vivienda digna y adecuada (art. 47 CE), como todos los ciudadanos, pero no cabe estimar que, en este caso concreto, lo ejercitaran conforme a la legalidad aplicable en el momento en que se realizaron las edificaciones.
Además, cualquiera que sea la fecha en la que se edificaron las viviendas y su situación legal desde la perspectiva urbanística, se trata de inmuebles en los que el derecho a disfrutar de una vivienda digna entra en colisión con el deber de los poderes públicos de proteger el patrimonio histórico artístico, expresado en la delimitación del entorno del BIC.
Por otro lado, es también incuestionable que estas construcciones se han llevado a cabo sobre suelo no urbanizable y han quedado ubicadas dentro del entorno del BIC, ante ¿como señalábamos al principio de este escrito- la actitud pasiva y omisiva, según los casos, de las Administraciones (Ayuntamiento de Córdoba y Junta de Andalucía) encargadas del restablecimiento de la legalidad urbanística y de la protección y tutela del patrimonio histórico.
Asimismo, es evidente -como hemos señalado- que la Administración Cultural Autonómica considera que la permanencia de los inmuebles que se encuentran en fuera de ordenación (anteriores a la ampliación del entorno) o en situación ilegal (al resultar posible ejercer aún sobre ellos medidas de reposición de la realidad física alterada) resulta incompatible con la obligación de protección y tutela del BIC y su entorno, que vincula a todos los poderes públicos.
Así las cosas, creemos que, aún en el supuesto de que las viviendas reúnan todos y cada uno de los requisitos exigibles por la legislación sectorial para ser utilizadas conforme a las exigencias inherentes al otorgamiento de licencias de primera ocupación en suelo residencial -lo que podría ser más que cuestionable en el caso que nos ocupa, ante la ausencia de las preceptivas infraestructuras públicas y, en todo caso, al no existir una previsión en tal sentido en el planeamiento vigente-, dada la incompatibilidad que, a tenor de la decisión adoptada por la Administración Cultural, existe respecto del ejercicio de ambos derechos o "principios rectores de la política social y económica" (regulados en los arts. 46 y 47 CE), es preciso tener en cuenta que el contemplado en el art. 46 CE y concretado en la protección del BIC, únicamente se puede ejercer y tutelar en los terrenos delimitados por la Administración Cultural, mientras que el derecho a la vivienda o, alternativamente, la compensación que, en su caso, se obtenga por la privación de un inmueble, se puede ejercer o materializar en otro suelo calificado legalmente como residencial por el PGOU.
Dicho de otra manera, nos podríamos encontrar, al igual que ocurre en otros supuestos de posible responsabilidad patrimonial de la Administración, con la subordinación de la propiedad privada al interés público o social, cuando su protección prevalece frente a aquélla, siempre y cuando se compense, en los casos que proceda, al particular por los daños producidos en su patrimonio.
De acuerdo con ello, a juicio de esta Institución, la adopción de medidas destinadas a garantizar los fines para los que se delimitó el entorno, determina la concurrente obligación de los poderes públicos de afrontar las correspondientes indemnizaciones o compensaciones, que legalmente procedan, a los propietarios de los inmuebles afectados que se encuentren en situación de fuera de ordenación por haber prescrito la infracción, previa tramitación de los expedientes que sean pertinentes a tales efectos.
En los supuestos en que estos inmuebles constituyan la primera residencia de los afectados, entendemos que la compensación por la lesión patrimonial sufrida que correspondería, previo acuerdo con sus propietarios, podría ser facilitar una vivienda digna y adecuada o, en todo caso, asumir los compromisos que legalmente procedan y que permitan dejar a salvo el principio constitucional de indemnidad (art. 33.3 CE). En los restantes casos, la posible indemnización, cuanto esto sea legalmente procedente, debe consistir en una compensación equivalente al daño patrimonial sufrido.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente
RESOLUCIÓN
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente RESOLUCIÓN:
RECOMENDACIÓN 1: Instar, a la mayor brevedad posible, la aprobación de Ordenanzas Municipales reguladoras de la celebración de este tipo de actividades de ocio en los espacios abiertos del municipio, desarrollando y concretando de forma pormenorizada el régimen normativo fijado en la Ley 7/2006.
RECOMENDACIÓN 2: En el supuesto en que existan lugares expresamente autorizados por el Ayuntamiento para el consumo de bebidas en espacios abiertos del municipio, poner a disposición de los ciudadanos todos aquellos servicios que sean requeridos para concentraciones de personas de esta magnitud, entre otros, servicios de transporte, de vigilancia, servicios sanitarios, sistemas para atender necesidades fisiológicas, etc., suscribiendo, si resultase necesario, instrumentos de colaboración con otras Administraciones públicas.
RECOMENDACIÓN 3: Persistir en las labores de prevención, persecución y sanción de actuaciones contrarias a lo prevenido en la Ley 7/2006 y en las Ordenanzas municipales que al respecto se aprueben.
RECOMENDACIÓN 4: Llevar a cabo políticas de concienciación social sobre los efectos negativos que resultan del consumo abusivo de bebidas alcohólicas y sobre la responsabilidad que cada uno de los sectores sociales ostenta en el presente problema.
RECOMENDACIÓN 5: Ofrecer a la población información suficiente sobre las actuaciones que todos y cada uno de los miembros que integran la Comunidad pueden desarrollar para contribuir a cambiar los hábitos actuales de consumo de alcohol y, consiguientemente, los problemas derivados del consumo abusivo que se viene produciendo.
RECOMENDACIÓN 6: Crear órganos de participación ciudadana de ámbito municipal encargados de realizar propuestas, informes o estudios en relación con las materias objeto de la Ley 7/2006 y con las posibles alternativas de ocio.
RECOMENDACIÓN 7: Ofrecer a los jóvenes efectivas y reales alternativas de ocio en las que no se encuentre presente el alcohol.
Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.
Asimismo, se garantizaría el respeto de los derechos constitucionales que consideramos afectos, especialmente de los contenidos en los artículos 18, 43 y 45 de la Carta Magna.
José Chamizo de la Rubia<br/>
Defensor del Pueblo Andaluz
